II OSK 1263/06

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Stahl /spr./ Sędziowie Alicja Plucińska - Filipowicz Zygmunt Zgierski Protokolant Agnieszka Majewska po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2006 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Gminy N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 16 maja 2006 r. sygn. akt II SA/Op 344/05 w sprawie ze skargi Gminy N. na zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia [...] lipca 2005 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu wyrokiem z dnia 16 maja 2006 r.(II SA/Op 344/05)oddalił skargę Gminy N. na zarządzie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia [...] lipca 2005 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. W uzasadnieniu Sąd wyjaśnił, że Rada Miejska w N., mimo wezwania Wojewody Opolskiego, nie podjęła uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego G. K. z powodu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy N. W tej sytuacji Wojewoda, po uprzednim zawiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, wydał w dniu [...] lipca 2005 r., na podstawie art.98a ust.2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U z 2001 r.,Nr 142, poz.l591 ze zm.), zarządzenie zastępcze którym stwierdził wygaśniecie mandatu G.K. W jego uzasadnieniu Wojewoda Opolski wyjaśnił, że G.K. przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego prowadził działalność gospodarczą w postaci kwiaciarni, wykorzystuje mienie Gminy N. Wykorzystywanie mienia polegało na wydzierżawieniu części korytarza, stanowiącego cześć wspólną wspólnoty mieszkaniowej, w której Gmina posiadała 88,09 % udziałów o pow. 8,38 m2,dla prowadzenia działalności gospodarczej. Z wnioskiem do wspólnoty mieszkaniowej o wydzierżawienie części korytarza G. K. wystąpił w dniu 26 listopada 1999 r., motywując to chęcią powiększenia lokalu użytkowego, w którym prowadził działalność gospodarczą. Wspólnota wyraziła na tę dzierżawę zgodę i w dniu 20 sierpnia 2001 r. została zawarta umowa dzierżawy pomiędzy wspólnotą mieszkaniową reprezentowaną przez Gminę N., a małżeństwem K.W oparciu o te umowę radny wystąpił do Burmistrza o wydanie pozwolenia na roboty budowlane i w dniu 13 grudnia 2001 r. uzyskał pozwolenie. Wcześniej, w dniu 4 września 2001 r. Radny zawiadomił Burmistrza o rezygnacji z dzierżawy części korytarza a następnie w październiku 2003 r. poinformował o zamiarze przystąpienia do robót i o naliczanie opłat za dzierżawę. W oparciu o ten stan faktyczny Wojewoda uznał ,że naruszony został ustawowy zakaz prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego.W świetle art. 4 3 u.s.g. mieniem komunalnym jest także przysługujące gminie prawo współwłasności do części wspólnych nieruchomości. Ponadto z art. 12 i 13 ustawy o własności lokali wynika, że korzystanie z części wspólnych nieruchomości w sposób który nie odpowiada przeznaczeniu tych części wspólnych jest korzystaniem nie mieszczącym się w zakresie zwykłych uprawnień członka wspólnoty mieszkaniowej, bowiem ustawa ta nie dopuszcza do dowolnego korzystania z części wspólnych a radny K. korzystał z korytarza na zasadzie wyłączności, poprzez przyłączenie jego powierzchni dopowiadanego lokalu użytkowego. W wyniku współdziałania Gminy N. i radnego doszło do rozszerzenia zakresu przysługujących radnemu uprawnień, w sposób niezgodny z przeznaczeniem części wspólnej . Uzyskane przez radnego uprawnienie wkracza w pole eksploracji przysługującego gminie prawa własności, uprawnienia do korzystania z rzeczy i pobieranie z niej pożytków. Gmina nie uzyskała ekwiwalentnego świadczenia, przewidziane opłaty z tytułu umowy dzierżawy wnoszone były na rzecz wspólnoty mieszkaniowej a nie Gminy, mimo że to Gmina ponosi koszty utrzymania nieruchomości w stosunku do przypadającego jej udziału, liczonego według powierzchni lokali.Przepisy art. 24f ust.1,art. 24f ust.la u.s.g. nie określają wymiaru korzystania z mienia komunalnego, które wywołuje sankcję w postaci wygaśnięcia mandatu a tym samym w ustalonym stanie faktycznym Korzystanie przez G. K. z mienia gminy należało uznać za naruszają ustawę. Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze wniosła Gmina N., zarzucając naruszenie art. 24 f u.s.g.i wywodząc, że G. K. jako jeden ze współwłaścicieli nieruchomości był uprawniony do korzystania z korytarza na takich samych prawach jak gmina N. Wojewoda wnosił o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu uzasadniając oddalenie skargi podniósł, że przysługujące Gminie prawo współwłasności do części wspólnych nieruchomości stanowi część mienia komunalnego. Prawo współwłasności do części wspólnych nieruchomości oraz zakres korzystania z niego jest określone przez ustawę z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz.U. z 2000 r.,Nr 80,poz.9D3 ze zm.).Zarówno G.K. jak i Gmina posiadały takie samo prawo do korzystania z części wspólnej korytarza, ale tylko w taki sposób, który umożliwiał korzystanie z niego przez pozostałych współwłaścicieli oraz tylko i wyłącznie w sposób odpowiadający przeznaczeniu tej części wspólnej nieruchomości. Wydzierżawienie przez G. K. części wspólnej nieruchomości i przeznaczenie jej wyłącznie na potrzeby prowadzonej działalności gospodarczej nie może być uznane za realizowanie uprawnień współwłaścicielskich w zakresie części wspólnych nieruchomości.Nie jest to korzystanie które mieściłoby się w zakresie uprawnień członka wspólnoty mieszkaniowej. G. K. korzystał z korytarza na zasadzie wyłączności, zmianie uległ także sposób korzystania z tej części nieruchomości. Gmina N. występując w umowie dzierżawy w imieniu wspólnoty mieszkaniowej oraz posiadając ponad 80% udziałów i głosując za przyjęciem uchwały o wydzierżawieniu G. K. części korytarza wyraziła w sposób dostateczny wolę powstrzymywania się przez Gminę od korzystania z przedmiotowej części korytarza i pozbawienia lokatorów mieszkań komunalnych korzystania z niego.Gmina wyzbywając się prawa do korzystania z nieruchomości wspólnej nie uzyskała w zamian użytkowania innej części wspólnej, ponosząc w dalszym ciągu (do momentu sprzeciwy G. K. części korytarza) koszty utrzymania nieruchomości w stosunku do przypadającego jej udziału. W konsekwencji Sąd stwierdził, że G. K. prowadził działalność gospodarcza z wykorzystaniem mienia komunalnego, czym naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności określonych w przepisach prawa. Wykorzystywanie to polegało na dzierżawieniu od 20 sierpnia 2001 r. części wspólnej nieruchomości -korytarza i trwało ono przez okres dłuższy niż 3.miesiące od daty wejścia w życie ustawy zmieniającej u.s.g. Prowadził działalność gospodarczą(zarobkową działalność usługową, w sposób zorganizowany i ciągły)a tym samym wystąpiła przesłanka warunkująca stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Korzystanie z mienia komunalnego było korzystaniem na mocy umowy cywilnej, które wyczerpuje znamiona korzystania w rozumieniu art. 24f ust.1 u.s.g. Sąd uznał także, że G. K. nie zrezygnował skutecznie z dzierżawy korytarza a czynność ta była czynnością pozorną i jako taka nie wywarła skutku prawnego ( wynika to z treści umowy w której przewidziano możliwość jej rozwiązania za 1 miesięcznym wypowiedzeniem oraz z czynności podjętych przez radnego po zawarciu umowy dzierżawy - wystąpienie o pozwolenie na roboty budowlane i złożenie w 2003 r. wniosku o naliczanie czynszu, wynikającego z zawartej w dniu 20 sierpnia 2001 r. umowy dzierżawy). Tym samym radny rozpoczął korzystanie z mienia komunalnego przed rozpoczęciem obecnej kadencji i nie zrezygnował z niego w ciągu trzech miesięcy od wejścia w życie ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym.Sąd stwierdził, że przepis art. 9 pow.ustawy zmieniającej dotyczy radnych wybranych w wyborach w dniu 27 października 2002 r.a radni mieli zrezygnować z prowadzenia działalności w terminie 3 miesięcy od wejścia w życie tej ustawy, czyli od 1 stycznia 2003.W przypadku niewypełnienia tego obowiązku rada powinna stwierdzić wygaśnięcie mandatu. Niepodjęcie przez Rade Gminy N. uchwały o wygaśnięciu mandatu G. K. naruszało art. 190 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r.- Ordynacja wyborcza do rad gmin,powiatów i sejmików województw[Dz.U. Nr 95,poz.602 ze zm.). Pełnomocnik Gminy N. zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Skargę kasacyjna oparto na zarzutach:1/naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 24f ust.la ustawy o samorządzie gminnym, polegająca na przyjęciu że przepis ten ma zastosowanie także wówczas gdy wykorzystywane do działalności gospodarczej radnego mienie stanowi współwłasność radnego i jego współmałżonka oraz gminy;2/naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię art.12 ust.1 i ust.2 ustawy o własności lokali,polegającą na przyjęciu iż członkowie wspólnoty mieszkaniowej posiadają prawo do korzystania z części wspólnej korytarza tylko w taki sposób, który umożliwiał korzystanie z niego przez pozostałych właścicieli oraz tylko i wyłącznie w sposób odpowiadający przeznaczeniu tej części wspólnej ,czyli celom komunikacyjnym;3/naruszenia przepisów prawa materialnego przez pominięcie art. 6 i art. 22 ust. 2 i ust. 3 pkt 4 ustawy o własności lokali. W uzasadnieniu wyjaśniono, że wspólnota mieszkaniowa miała prawo wydzierżawić majątek zmieniając jego przeznaczenie, mimo faktu że Gmina N. jest współwłaścicielem korytarza to korzystanie z niegodna działalności gospodarczej radnego -również "właściciela tego samego korytarza na podstawie umowy dzierżawy zawartej ze wspólnotą " nie może być uznane za wykorzystywanie przez radnego mienia Gminy do działalności gospodarczej.W uzasadnieniu powołano się także na wyrok NSA (OSK 481/04) w którym wyrażono pogląd, że przez mienie komunalne o którym mowa w art. 24 f ust.l u.s.g. należy rozumieć tylko mienie którym gmina może swobodnie dysponować Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje. Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię art.24f ust.la ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r.,Nr 142,poz.1591 ze zm.) i art. 12 ust.l i ust.2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz.U. z 2000 r.,Nr 80,poz. 903 ze zm.) oraz niezastosowanie art. 6 i art.22 ust.2 i ust. 3 pkt 4 pow.ustawy o własności lokali nie mogą być uznane za zasadne. Istotnie ,stanowiąca istotę sprawy kwestia prawna wyrażająca się w pytaniu czy korzystanie przez radnego z mienia wspólnoty mieszkaniowej, w której ponad 88 % udziałów posiada gmina, może budzić wątpliwości prawne. Na wstępie trzeba jednak wyjaśnić , że powołany w uzasadnieniu skargi pogląd wyrażony w wyroku NSA(OSK 481/04) iż za mienie gminne w rozumieniu u.s.g. należy uważać tylko mienie , którym gmina może swobodnie występować , został wyrażony w zupełnie innym stanie faktycznym(korzystanie z przystanków} i nie może być odnoszony do sytuacji zaistniałej w rozpoznawanej sprawie. Zarzut naruszenia przepisu art. 12 ust.l ustawy o własności lokali jest nieuzasadniony w sytuacji gdy przepis ten stanowi , że właściciel lokalu ma prawo do współkorzystania z nieruchomości wspólnej zgodnie z jej przeznaczeniem a przebudowa części korytarza domu mieszkalnego i przeznaczenie go do wyłącznego korzystania przez skarżącego i jego żonę w celu prowadzenia działalności gospodarczej oznacza w sposób oczywisty zmianę przeznaczenia tej części nieruchomości wspólnej i pozbawienie współwłaściciela prawa do współkorzystania z niej. Przepis ust.2 pow. artykułu nie miał z kolei znaczenia dla rozpoznania sprawy. Nie jest zasadny także zarzut naruszenia - poprzez pominiecie - przepisów art. 6 i art. 22 pow.ustawy o własności lokali. W myśl przepisu art. 6 pow.ustawy ogół właścicieli, których lokale wchodzą w skład określonej nieruchomości tworzy wspólnotę mieszkaniową a wspólnota ta może nabywać prawa i zaciągać zobowiązania. Również ten wskazany w skardze kasacyjnej przepis nie miał znaczenia w sytuacji gdy kwestia istnienia wspólnoty mieszkaniowej , w której Gmina N. posiadała ponad 80 % nie była kwestionowana, powoływał tę okoliczność Wojewoda Opolski i Sąd w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku ,nie kwestionowano także tego, że wspólnota może nabywać prawa i zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywana. Dla rozpoznawanej sprawy istotne znaczenie miał fakt iż to Gmina N. posiadała w przedmiotowej wspólnocie mieszkaniowej 88,0 9 % udziałów i to Gmina reprezentowała wspólnotę przy zawieraniu umowy dzierżawy. Podobnie niezasadny jest zarzut pominięcia przepisu art.22 pow.ustawy ,który określa czynności przekraczające zakres zwykłego zarządu i określa warunki podejmowania przez zarząd czynności przekraczających zakres zwykłego zarządu. Z kolei zarzut naruszenia art. 24f ust.la u.s.g. musi być uznany za niezasadny w sytuacji gdy ustawa ta nie określa wymiaru mienia komunalnego z którego korzystanie wyczerpywałoby znamiona "korzystania z mienia" w jego rozumieniu a z powołanego w skardze kasacyjnej przepisu nie da się wyprowadzić zarzutu błędnej wykładni ,polegającej na przyjęciu, że "przepis ten ma zastosowanie także wówczas gdy wykorzystywanie do działalności gospodarczej radnego mienie stanowi współwłasność radnego i jego współmałżonka oraz Gminy". Z ust.l art. 24 wynika natomiast, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat... Gmina, posiadała w dacie zawierania umowy dzierżawy 88,09 % udziałów we wspólnocie mieszkaniowe" (i w okresie którego dotyczy zarządzenie zastępcze),pozostałe należały wówczas do G. K. i jego żony. Mienie Gminy ,którym władała w zakresie określonym ustawą o własności lokali wspólnota mieszkaniowa ( ułomna osoba prawna ), reprezentowana przy zawieraniu przedmiotowej umowy dzierżawy przez Gminę ,nie pozostaje poza zakresem pojęcia "mienia komunalnego". W myśl art. 43 u.s.g. mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin .Mienie pozostające we współwłasności ( 88 % udziałów} Gminy należy zatem do mienia z którego korzystanie w celu prowadzenia działalności gospodarczej wyczerpuje znamiona "korzystania z mienia komunalnego". Gmina zarządza własnymi zasobami mieszkaniowymi poprzez wspólnoty mieszkaniowe ale ta forma gospodarowania lokalami nie oznacza wyłączenia tych zasobów z zakresu pojęciowego "mienia komunalnego". Naczelny Sąd Administracyjny w myśl art. 183 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi(Dz.U. Nr 153,poz. 1270 ze zm.}rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Niezasadność zarzutów podniesionych w tej skardze zwalnia Sąd od rozważania innych kwestii prawnych. Uwagi na powyższe ,na podstawie art. 184 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w sentencji.