II OSK 341/09

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędziowie sędzia NSA Teresa Kobylecka sędzia NSA Jan Paweł Tarno (spr.) Protokolant Agnieszka Majewska po rozpoznaniu w dniu 9 czerwca 2009 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Gminy Miejskiej Kraków od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 30 września 2008 r. sygn. akt III SA/Kr 973/07 w sprawie ze skargi Gminy Miejskiej Kraków i M. R.-B. na zarządzenie zastępcze Wojewody Małopolskiego z dnia [...] grudnia 2003 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z 30 września 2008 r., III SA/Kr 973/07 oddalił skargę Gminy Kraków i M. R.-B. na zarządzenie zastępcze Wojewody Małopolskiego z [...] grudnia 2003 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. W uzasadnieniu Sąd stwierdził, że zgodnie z art. 24 f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm.) radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z ustępu 2 cyt. przepisu wynika, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził tego rodzaju działalność gospodarczą, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 190 ustawy z 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.). Sąd uznał, że radna M. R.-B. naruszyła ustawowy zakaz zarządzania przez radnych działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Jak bowiem wynika z akt sprawy, jest ona kierownikiem Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej "[...]", którego organem założycielskim jest "[...]" spółka z o.o., w której Zarządzie zasiada ona jako Prezes. Zgodnie zaś z § 10 ust. 1-4 Statutu Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej "[...]" Spółką kieruje i ma prawo jej reprezentowania Zarząd wybrany przez wspólników. Zakładem kieruje Zarząd Spółki a funkcję kierownika Zakładu pełni Prezes Zarządu, do którego kompetencji należy m.in. administrowanie majątkiem Zakładu - czyli zarządzanie nim oraz reprezentowanie Zakładu na zewnątrz. Ponadto zgodnie z umową Spółki z o. o. "[...]" do składania oświadczeń w imieniu Spółki w zakresie wszelkich praw i obowiązków upoważnieni są m.in. Prezes Zarządu łącznie z dwoma Członkami Zarządu (§ 14 ust. 4 umowy spółki). Zarząd, w skład którego wchodzą Prezes Zarządu, Zastępca Prezesa Zarządu i Członkowie, kieruje działalnością Spółki i reprezentuje ją na zewnątrz (§ 15 ust. 1 umowy spółki). Ponadto każdy Członek Zarządu prowadzi samodzielnie sprawy Spółki i dokonuje czynności nie przekraczających zakresu zwykłego zarządu (§ 15 ust. 2 umowy spółki). W ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że NZOZ "[...]" prowadzi działalność gospodarczą w rozumieniu ustawy z 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej - Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm., (por. m.in. uchwała SN z 22 września 1995 r., III CZP 115/95, OSNC 1996/1/6; uchwała składu 5 sędziów NSA z 24 września 2001 r., OPK 13/01). Podmiot ten prowadzi działalność gospodarczą w budynku przy ul. Teligi 8 w Krakowie wynajmowanym od właścicieli, którymi w chwili wydawania zarządzenia zastępczego byli Gmina Kraków i Skarb Państwa. Nie ulega więc wątpliwości, iż działalność ta jest prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. M. R.-B. będąc prezesem zarządu Centrum Medycznego [...] Spółka z o.o., jak również kierując Niepublicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej "[...] " zarządzała działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy Kraków, w której uzyskała mandat. Zakaz "zarządzania taką działalnością" wyrażony w art. 24f ust. 1 u.s.g. należy interpretować jako zakaz sprawowania zarządu działalnością gospodarczą w szerokim tego słowa znaczeniu. Nie można zatem podzielić argumentu skarżącej, że pozostaje ona poza zakresem tego przepisu, albowiem była tylko jednym z członków kilkuosobowego zarządu, nie ona zatem "zarządza" tą działalnością, lecz organ spółki - zarząd. Niewątpliwie bowiem sprawowanie funkcji jednego z kilku członków kolegialnego organu spółki prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego mieści się w zakresie ustawowego zakazu zarządzania taką działalnością przez radnego jako podmiot sprawujący funkcję publiczną. Ustawowy zakaz łączenia prowadzonej działalności z wykonywaną funkcją publiczną ma szeroki zakres i obejmuje zarówno zarządzanie samodzielne, jak też w ramach kolegialnego organu, w charakterze pracownika jak też w innym charakterze, odpłatnie i nieodpłatnie. Fakt, iż M. R.-B. sprawowała zakazany prawnie zarząd działalnością gospodarczą potwierdza okoliczność, iż umowę najmu budynku położonego w Krakowie przy ul. Teligi 8 zawartą 31 lipca 2001 r., w imieniu Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej "[...]" Sp. z o.o. podpisała M. R.-B. jako osoba reprezentująca wyżej wymieniony podmiot. Osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest - jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego - zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Oczywiście te ograniczenia muszą wynikać z ustawy, i tak właśnie jest w niniejszej sprawie. Te ograniczenia są podyktowane interesem publicznym: funkcje i działania nie dające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych są wyraźnie określone w Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw oraz w u.s.g. To na tej regulacji ustawowej Wojewoda Małopolski oparł zaskarżone zarządzenie zastępcze. Przy wydaniu zaskarżonego zarządzenia nie została zastosowana wykładnia rozszerzająca przepisów prawa dotyczących ograniczeń w pełnieniu funkcji publicznych. Nie naruszono zatem art. 7, art. 60, art. 65 Konstytucji, ani też art. 7 ust. 3 Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego. Mając na uwadze przedstawione argumenty uznano, że zgodnie z treścią art. 9 ust. 1 ustawy z 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz. 1806) M. R.-B. utraciła z mocy prawa mandat radnej Miasta Krakowa w dniu 2 kwietnia 2003 r. wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem działalności określonej w art. 24f ust. 1 u.s.g., albowiem nie zaprzestała prowadzenia wskazanej powyżej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której została wybrana. W związku z niewypełnieniem przez skarżącą powyższego obowiązku oraz niepodjęciem przez Radę Miasta Krakowa uchwały o wygaśnięciu mandatu, Wojewoda Małopolski prawidłowo stwierdził wygaśnięcie mandatu skarżącej zarządzeniem zastępczym nr 3 z 17 grudnia 2003 r. Za nieuzasadniony należy uznać także wniosek skarżącej M. R.-B. o stwierdzenie nieważności skarżonego zarządzenia zstępczego z tego powodu, że wskazano w nim nieprawidłową podstawę prawną. Przesłanka do stwierdzenia nieważności zaskarżonego aktu istniałaby bowiem tylko wtedy, gdyby nie istniała w systemie prawnym podstawa prawna do wydania zaskarżonego aktu. Tymczasem w niniejszej sprawie istniała podstawa prawna do wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego, a to art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Powyższy wyrok został zaskarżony w całości skargą kasacyjną wniesioną przez Gminę Miejską Kraków. Sądowi I instancji zarzucono naruszenie prawa materialnego tj. przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. przez poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że został przez radną złamany ustawowy zakaz zarządzania określoną działalnością, pomimo iż radna pełniła funkcję prezesa spółki z o.o., a więc była członkiem zarządu spółki prawa handlowego, a także art. 24f ust. 1 oraz art. 98a ust. 2 u.s.g. w związku z art. 190 ust, 1 pkt 2a oraz 3 ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i nieuwzględnienie okoliczności, że zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody zawiera błędną podstawę prawną. Wskazując na powyższe, wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uwzględnienie skargi Gminy Miejskiej Kraków, względnie uchylenie zaskarżonego i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu podniesiono, że wątpliwa jest ocena Sądu I instancji, że bycie członkiem organu zarządzającego spółka prawa handlowego wyczerpuje zakaz zarządzania działalnością określoną w art. 24f ust. 1 u.s.g.. Organem zarządzającym spółki z o.o. jest zarząd. Dlatego w ocenie strony skarżącej Sąd dokonał błędnej wykładni powołanego przepisu. Strona skarżąca nie podziela również stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, iż należy pozostawić w mocy zaskarżone zarządzenie zastępcze, pomimo powołania błędnej podstawy prawnej. Przywołanie błędnej podstawy prawnej wprowadza w błąd adresata tego aktu co do przyczyny stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, jego treści, jak i uzasadnienia. Zarządzenie zastępcze jest szczególnym aktem prawnym, albowiem zastępuje ono uchwałę rady gminy i ma wpływ na ustalenie składu rady gminy. W przypadku jego uprawomocnienia się niesie daleko idące skutki prawne. W zarządzeniu stwierdza się wygaśnięcie mandatu radnej a więc zawiera ono rozstrzygnięcie o prawach danej osoby. Dlatego nie jest dopuszczalne pozostawienie w obrocie prawnym aktu prawnego, który ma tak daleko idące skutki prawne, a jednocześnie zawiera takie błędy jak: wadliwa podstawa prawna, brak określenia daty wygaśnięcia mandatu (tym bardziej, że inna przyczyna wygaśnięcia wynika z podstawy prawnej, a inna a treści aktu), błędne wskazanie w uzasadnieniu zarządzenia, iż działalność była prowadzona w budynku stanowiącym własność Gminy, w oparciu o umowę dzierżawy zamiast najmu. Pozostawienie zarządzenia w obiegu prawnym pomimo wskazanych naruszeń podważa zaufanie obywatela do instytucji państwa. Zaskarżone zarządzenie ma błędną podstawę prawną, która nie koresponduje z okolicznościami spawy. Mając na uwadze, że zarządzenie to w przypadku jego uprawomocnienia się będzie funkcjonowało w obiegu prawnym jako obowiązujący akt prawny nie można zgodzić się z takim stanem rzeczy. Przedmiotem skargi, a tym samym przedmiotem kontroli sądu było zaskarżone zarządzenie zastępcze. Jednym z zarzutów skargi były wady formalne zarządzenia. Zgodnie z art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz U Nr 153, poz. 1270 ze zm.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W ocenie strony skarżącej Sąd I instancji naruszył swoim orzeczeniem art. 24f ust. 1, art. 98a ust. 2 u.s.g. w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a i 3 ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw poprzez jego niewłaściwe niezastosowanie. Nie można bowiem przyjąć stanowiska Sądu I instancji, iż skoro istniała podstawa prawna do wydania zaskarżonego aktu, to fakt powołania innej podstawy prawnej nie może skutkować uchyleniem tego aktu. Niewątpliwie podstawy prawne zawarte w pkt 2a i 3 art. 190 ust. 1 ordynacji wyborczej ... są diametralnie różne. Powołana w zarządzeniu podstawa "art. 190 ust. 1 pkt 3" nie koresponduje z opisem naruszenia powołanym w zarządzeniu oraz jego uzasadnieniu. Brak jest związku między przyczyną wygaśnięcia mandatu określoną w art. 190 ust. 1 pkt 3 ordynacji wyborczej ..., a art. 24 f ust. 1 u.s.g. Nie można przyjąć, iż nie jest konieczne wyraźne wskazanie daty wygaśnięcia mandatu radnej skoro w podstawie prawnej zarządzenia wskazano jako przesłankę utratę prawa wybieralności lub braku tego prawa w dniu wyborów. Akt nadzoru mający taką wadę winien być uchylony, bo tylko taką sankcję przewiduje ustawodawca w art. 148 p.p.s.a. Niezależnie od tego, jaki jest stopień naruszenia prawa sąd administracyjny może tylko uchylić akt nadzoru, a więc również dotyczy to zarządzenia zastępczego wojewody. "Należy podkreślić, że przyjęcie przez ustawodawcę koncepcji stanowienia prawa miejscowego zamiast "bezczynnego" organu jednostki samorządu terytorialnego jest oceniane przez doktrynę ambiwalentnie. Z jednej strony dostrzega się taką konieczność, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, w celu ochrony przed bezczynnością prawotwórczą organów jednostek samorządu terytorialnego, z drugiej jednak, jak słusznie akcentuje D. Dąbek (Prawo..., s. 345), przyjęcie takiej koncepcji łamie jednocześnie wszystkie podstawowe zasady dotyczące prawotwórstwa w ogóle, w szczególności zaś prawotwórstwa samorządowego." Komentarz do ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U.01.142.1591), [w:] A. Szewc, G. Jyż, Z. Ptawecki, Samorząd gminny. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2005, wyd. 11.- Komentarz. do art. 98a ustawy o samorządzie gminnym LEX teza 4. Dlatego mając na uwadze powyższe do aktów nadzoru, w szczególności do zarządzeń zastępczych, które są specyficznym rodzajem aktów nadzoru, należy stosować szczególne wymogi zarówno formalne i merytoryczne. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie nie odpowiada celowi postępowania sądowoadministracyjnego, czyli skontrolowaniu działalności administracji publicznej. W przypadku uprawomocnienia się zarządzenie zastępcze Wojewody zacznie funkcjonować w obrocie prawnym i organ nadzoru będzie uprawniony do wywodzenia z tego faktu skutków przewidzianych prawem. Jednakże podstawa prawna tego aktu pozostanie błędna. Wobec czego taki akt będzie wprowadzał w błąd adresata jak i każdego, kto zapozna się z tym aktem. Każda z przesłanek wskazanych w art. 190 ust. 1 ma odrębny byt i nie można ich stosować wymiennie. Dlatego nie jest możliwe do zaakceptowania stanowisko Sądu I instancji , iż nie jest to wada która powoduje konieczność uchylenia tego aktu. W literaturze przyjmuje się, ze podstawą do uchylenia tego aktu powinno być każde naruszenie prawa, bez względu na jego materialnoprawny lub procesowy charakter (T. Woś (w:) T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Postępowanie s. 312). Wygaśnięcie mandatu w każdym przypadku ma w zasadzie skutek konkretny, odnoszący się wyłącznie do mandatu aktualnie sprawowanego, co oznacza, że nie ogranicza biernego prawa wyborczego. Nie pozbawia zdolności ubiegania się o kolejny mandat chyba, że mandat wygasa z powodu utraty biernego prawa wyborczego." Komentarz do art.190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U.03.159.1547), K. W. Czaplicki, B. Dauter, A. Kisielewicz, F. Rymarz, Samorządowe prawo wyborcze. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2006. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W postępowaniu przed NSA prowadzonym na skutek wniesienia skargi kasacyjnej obowiązuje generalna zasada ograniczonej kognicji tego sądu (art. 183 § 1 p.p.s.a.). NSA jako sąd II instancji rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, wyznaczonych przez przyjęte w niej podstawy, określające zarówno rodzaj zarzucanego zaskarżonemu orzeczeniu naruszenia prawa, jak i jego zakres. Z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania. Ta jednak nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie. Skarga kasacyjna nie mogła być uwzględniona, albowiem podniesione w niej zarzuty przeciwko zaskarżonemu wyrokowi Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie nie są trafne. Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Skoro w przepisie tym nie określono, w jaki sposób radny nie może zarządzać działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, to uznać należy nie może on zarządzać taką działalnością bez względu na sposób, w jaki to zarządzanie jest dokonywane. Zatem radny nie może również wchodzić w skład kolegialnych organów zarządzających osób prawnych, które prowadzą działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Dlatego też postawiony Sądowi I instancji zarzut naruszenia art. 24f ust. 1 u.s.g. przez błędną jego wykładnię należało uznać za bezzasadny. Również drugi z zarzutów skargi kasacyjnej jest chybiony. Prawidłowo Sąd pierwszej instancji przyjął, że skoro w obowiązującym prawie istniała podstawa prawna do wydania zaskarżonego zarządzenia zastępczego (art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw), to błędne wskazanie przez Wojewodę podstawy prawnej wydanego w sprawie aktu nadzoru nie mogło stanowić przyczyny uwzględnienia skargi w rozumieniu art. 148 p.p.s.a. Choć ten ostatni przepis nie określa, jakiego rodzaju naruszenie prawa uzasadnia uwzględnienie skargi na akt nadzoru, to przyjąć należy, że nie chodzi tu o każde uchybienie obowiązującym przepisom prawa, a tylko takie, w wyniku którego organ nadzoru mylnie uznał, że akt lub zachowanie organu jednostki samorządu terytorialnego jest sprzeczne z prawem, w stopniu uzasadniającym jego ingerencję – por. art. 91 u.s.g., art. 79 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (jedn. tekst: Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) i art. 82 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (jedn. tekst: Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.). Tylko takie naruszenie prawa przez organ nadzoru można uznać za uzasadniające uwzględnienie skargi, ponieważ tylko ono narusza podlegającą ochronie sądowej samodzielność jednostek samorządu terytorialnego (art. 2 ust. 3 u.s.g., art. 2 ust. 3 u.s.p. i art. 6 ust. 3 u.s.w.). Z przepisów tych wypływa również wniosek, że sądy administracyjne nie mogą tolerować aktów lub czynności organów jednostek samorządu terytorialnego sprzecznych z prawem. W konsekwencji sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi na akt nadzoru wydany, co prawda z pewnym uchybieniem obowiązującym przepisom, ale uchybieniem nieistotnym, ponieważ pozostającym bez wpływu na dokonaną przez organ nadzoru ocenę, że działanie lub bezczynność organu samorządu terytorialnego były nielegalne. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny uznał skargę kasacyjną za niemającą usprawiedliwionych podstaw i na podstawie art. 184 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.