II OSK 1193/09

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Wojciech Chróścielewski /spr./ Sędziowie sędzia del. NSA Jacek Hyla sędzia NSA Alicja Plucińska-Filipowicz Protokolant Marcin Sikorski po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2009 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Gminy N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 7 maja 2009 r. sygn. akt II SA/Ol 153/09 w sprawie ze skargi Gminy N. na zarządzenie zastępcze Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] listopada 2008 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 7 maja 2009 r., II SA/Ol 153/09 oddalił skargę Gminy N. na zarządzenie zastępcze Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] listopada 2008 r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. Wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy. Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] listopada 2008 r. Wojewoda Warmińsko - Mazurski, działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591, z późn. zm., dalej jako u.s.g.) w związku z art. 24f ust. 1 tej ustawy oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. nr 159, poz. 1547, z późn. zm.), stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w N. - K. K. W uzasadnieniu wyjaśnił, że radny był w okresie od grudnia 2006 r. do dnia 29 kwietnia 2008 r. członkiem zarządu stowarzyszenia - Miejskiego Klubu Sportowego "Start" w N., prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia należącego do gminy. Rada Miejska nie podjęła w ustawowym terminie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, ponadto uchwałą z dnia 25 września 2008 r., nr XXVIII/318/2008, odmówiła stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. W złożonej skardze Rada Miejska w N. zarzuciła zaskarżonemu rozstrzygnięciu nadzorczemu naruszenie przepisów prawa materialnego i wniosła o uchylenie w całości tego aktu oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżąca nie zakwestionowała stanu faktycznego, lecz podniosła, że prowadzona przez stowarzyszenie działalność nie ma charakteru zarobkowego. Cały bowiem dochód przeznaczany jest na działalność statutową. W odpowiedzi na skargę Wojewoda Warmińsko - Mazurski wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym rozstrzygnięciu nadzorczym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalając zaskarżonym wyrokiem skargę stwierdził, że w sprawie bezsporne jest, że radny K. K. w okresie od grudnia 2006 r. do dnia 29 kwietnia 2008 r. był członkiem zarządu stowarzyszenia - Miejskiego Klubu Sportowego "Start" w N. . Stowarzyszenie działa na terenie miasta i gminy N. Jego celem jest prowadzenie działalności sportowej, organizacyjnej i wychowawczej wśród swoich członków i mieszkańców województwa (§ 8 ust. 2 statutu). Ponadto, stowarzyszenie, zgodnie z § 9 ust. 2 statutu, może prowadzić działalność gospodarczą w celu uzyskania dochodów na wspieranie działalności statutowej. Z akt sprawy wynika, że działalność taka jest prowadzona od dnia 16 września 1988 r. W jej ramach stowarzyszenie uzyskuje przychody z tytułu sprzedaży biletów wstępu na imprezy sportowe oraz umieszczania na koronie stadionu banerów reklamowych. Uzyskanie dochody przeznacza na działalność statutową klubu. Miejski Klub Sportowy prowadzi działalność na stadionie miejskim w N. Obiekt ten jest własnością gminy N. Kwestią sporną jest, czy w przedstawionych wyżej okolicznościach faktycznych radny, będący członkiem zarządu stowarzyszenia, naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu z zarządzaniem działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, przewidziany w art. 24f ust. 1 u.s.g. Naruszenie tego zakazu skutkuje bowiem, w przypadku, gdy radny nie zaprzestał pełnienia funkcji w określonym ustawowo terminie, wygaśnięciem mandatu w trybie art. 190 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a tej ustawy wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Jeżeli natomiast właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni (art. 98a ust. 1 u.s.g.). W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (ust. 2 art. 98a). Zdaniem Sądu, w art. 24f u.s.g. ustawodawca przewidział ograniczenia w zakresie aktywności gospodarczej radnych, gdy taka aktywność miałaby związek z gminą lub jej mieniem. Stosownie do ust. 1 tego artykułu radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Ustawodawca wprowadził więc generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Sąd podzielił stanowisko zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 stycznia 2006 r., II OSK 787/05, ONSAiWSA nr 3 z 2006 r., poz. 86, że działalność gospodarcza prowadzona przez stowarzyszenie z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy jest działalnością gospodarczą, o której mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g., a pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu takiego stowarzyszenia oznacza zarządzanie taką działalnością. Zatem wypełnienie dyspozycji art. 24f ust. 1 u.s.g. nie jest uzależnione od tego, czy zarządzanie taką działalnością jest odpłatne oraz czy radny uzyskuje dochód lub inne osobiste korzyści z tego tytułu. W konsekwencji Sąd stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie radny K. K. zarządzając działalnością gospodarczą, w której wykorzystywane jest mienie gminy, jako członek zarządu stowarzyszenia naruszył zakaz ustanowiony w tym artykule, który jednoznacznie zabrania zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy radny odnosi z niej osobiste korzyści, czy też nie. Skoro zaś Rada Miejska w N. nie podjęła uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, prawidłowo Wojewoda wydał w tym przedmiocie zarządzenie zastępcze na podstawie art. 98a ust. 2 w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g. Od powyższego wyroku Gminy N. wniosła skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając naruszenie prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) a mianowicie: a) art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym poprzez jego błędna wykładnię polegającą na przyjęciu, iż radny K. K. jako członek zarządu Stowarzyszenia Klub Sportowy "START" w N. prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, b) art.190 ust. 1 pkt. 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów oraz sejmików województw poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji gdy nie zaistniały przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. W oparciu o te zarzuty Gmina wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie na rzecz skarżącej od strony przeciwnej kosztów procesu według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że należy rozważyć, czy pełnienie funkcji członka zarządu stowarzyszenia jest prowadzeniem działalności gospodarczej w świetle ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2007 r. nr 155 poz. 1095 z późn. zm.). Zgodnie z art. 2 cyt. ustawy działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Zgodnie zaś z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (Dz. U. z 2001 r. nr 79 poz. 855 z późn. zm.) stowarzyszenie jest dobrowolnym, samorządnym trwałym zrzeszeniem o celach niezarobkowych. Należy również nadmienić, że w myśl art. 34 cyt. wyżej ustawy dochód uzyskany z działalności gospodarczej stowarzyszenia nie może być przeznaczony do podziału między jego członków. Wymienione wyżej uregulowania prowadza do wniosku, że stowarzyszenia nie są podmiotami działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Takie stanowisko zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 24 marca 1994 r., SA/Po 1851/93, M. Podat. 1994, nr 7 s. 212. Zdaniem skarżącej Gminy, w świetle przytoczonych wyżej okoliczności należy stwierdzić, iż działalność prowadzona przez stowarzyszenie, jakim jest Miejski Klub Sportowy "Start" w N. nie jest działalnością gospodarczą, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Tym samym Sąd I instancji dokonał błędnej interpretacji tego przepisu, co winno skutkować uchyleniem tego wyroku. Sąd I instancji, dokonując w przedstawiony wyżej sposób wykładni art. 24f ust. 1, doszedł do błędnego wniosku, iż w przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego K. K. w związku z czym niewłaściwie zastosował art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów oraz sejmików województw. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda Warmińsko-Mazurski wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 powołanej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był podstawami skargi kasacyjnej. Skarga kasacyjna wniesiona w rozpoznawanej sprawie nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Zarzucono w niej naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm.), oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów oraz sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. nr 159, poz. 1547 z późn. zm.). Zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". W sprawie nie budzi wątpliwości, iż radny Rady Miejskiej w N. K. K. był w okresie od grudnia 2006 r. do dnia 29 kwietnia 2008 r. członkiem zarządu stowarzyszenia - Miejski Klub Sportowy w N., prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia należącego do gminy. Wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej, działalność radnego polegająca na zarządzaniu działalnością stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, mieści się w dyspozycji ww. przepisu. Stowarzyszenie (a takim jest Miejski Klub Sportowy w N. , mimo że jest, w myśl art. 2 ust. 1 ustawy Prawo o stowarzyszeniach (Dz.U. z 2001 r. nr 79, poz. 855 z późn. zm.), zrzeszeniem o celach niezarobkowych, to może prowadzić działalność gospodarczą na zasadach ogólnych (art. 34 ustawy). Co prawda, dochód z takiej działalności służy realizacji celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między członków, to fakt ten nie ma znaczenia z punktu widzenia ograniczeń działalności gospodarczej radnego, o których mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Radny, zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy radny czyni to na własny rachunek, ani też czy odnosi z niej osobiste korzyści. To, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności i w tym kierunku idzie orzecznictwo NSA (por. np. wyrok z 12 stycznia 2006 r., II OSK 787/05, ONSAiWSA 2006, nr 3, poz. 86, wyrok z dnia 13 maja 2009 r., II OSK 84/09), znajdując potwierdzenie w stanowisku Sądu Najwyższego, który w wielu orzeczeniach wyjaśniał, iż stowarzyszenie podejmując działalność gospodarczą prowadzi tę działalność na ogólnych zasadach regulujących prowadzenie działalności gospodarczej i nie zmienia tego tylko to, że dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia jest przeznaczony na realizację celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków (przykładowo uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 18 czerwca 1991 r., III CZP 40/91, OSNCP 1991, nr 2, poz. 17 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 19 czerwca 1996 r., III CZP 66/06, OSKC 1996, nr 10, poz. 133 i wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2003 r., II CK 161/02, OSNC 2004, nr 11, poz. 186). Sankcją za złamanie zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa wygaśnięcie mandatu radnego. Wygaśnięcie mandatu stwierdza rada gminy w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyn wygaśnięcia mandatu. Stosownie do przepisu art. 98a ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia stosownego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda, po zawiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. Tak więc podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty nie posiadały usprawiedliwione podstawy. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.