VI SA/Wa 665/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant Monika Staniszewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2009 r. sprawy ze skargi S. W. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Sprawiedliwości na rzecz skarżącego S. W. kwotę 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Minister Sprawiedliwości decyzją z dnia [...] lutego 2009 r. nr [...] działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071, ze zm.) w zw. z art. 75j ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1058 ze zm.), po rozpoznaniu odwołania S. W. (dalej także jako skarżący) od uchwały nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Komisji Egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej we [...] w sprawie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką utrzymał w mocy zaskarżoną uchwałę. Do wydania niniejszej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Komisja Egzaminacyjna do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej we [...] uchwałą z dnia [...] września 2008 r. nr [...] stwierdziła, że skarżący otrzymał z egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką przeprowadzonego w dniu 20 września 2008 r. 188 punktów, w związku z czym uzyskał negatywny wynik z egzaminu konkursowego. Od powyższej uchwały skarżący złożył odwołanie, w którym wniósł o jej uchylenie i ponowne ustalenie wyniku konkursowego poprzez zaliczenie udzielonych w pytaniach 75, 82 i 186 odpowiedzi jako prawidłowych. W wyniku rozpoznania odwołania, Minister Sprawiedliwości ustalił, że skarżący uzyskał z testu wyboru 188 punktów. Zgodnie zaś z treścią art. 75i ust. 3 ustawy - Prawo o adwokaturze, pozytywny wynik z egzaminu konkursowego uzyskuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 190 punktów, a zatem zdaniem organu uzyskana przez skarżącego liczba punktów przesądza o negatywnym wyniku egzaminu. Organ uznał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Wskazał, że zgodnie z art. 75i ust. 1 ustawy — Prawo o adwokaturze, egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt. Po dokonaniu analizy dokumentacji związanej z egzaminem, organ II instancji ustalił, że egzamin, przeprowadzony został w trybie zgodnym z wymogami ustawy i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie powoływania i odwoływania członków komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej oraz szczegółowego trybu i sposobu przeprowadzania egzaminu konkursowego i adwokackiego (Dz. U. Nr 258, poz. 2160, ze zm.). Organ wskazał, że z przebiegu egzaminu sporządzono prawidłowy protokół podpisany przez przewodniczącego i członków Komisji Egzaminacyjnej, który znany jest organowi II instancji z urzędu, gdyż doręczony został Ministrowi Sprawiedliwości w trybie art. 75i ust. 5 ustawy — Prawo o adwokaturze. Od uchwały z dnia [...] września 2008 r. nr [...] skarżący złożył odwołanie, w którym wskazał na nieprawidłowe sformułowanie pytań 75, 82 i 186 i wniósł o zaliczenie udzielonych przez niego odpowiedzi na te pytania za prawidłowe. Rozpoznając niniejsze odwołanie organ przeanalizował treść każdego z ww. pytań. Organ nie zgodził się z zarzutami skarżącego co do pytania nr 75, które brzmiało: "Według Kodeksu cywilnego, małżonek w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, nie będący spadkobiercą swego małżonka: A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku, B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku, C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania." Według klucza poprawna odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "C", oparta na treści art. 9351 k.c. w zw. z art. 923 k.c., natomiast skarżący wybrał odpowiedź "A". Skarżący podnosił w odwołaniu, iż na pytanie nr 75 możliwe jest udzielenie więcej niż jednej odpowiedzi poprawnej oraz wskazywał, że małżonek będący w separacji jest nadal osobą bliską dla spadkodawcy, bowiem dopiero zbadanie stanu faktycznego decyduje o stopniu bliskości osób innych niż małżonek. Zdaniem organu argumentacja skarżącego odnośnie tego pytania nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż z treści pytania nr 75 wynika w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, że chodzi o uprawnienia takiego małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację i taki stan między małżonkami trwał nadal aż do śmierci drugiego z nich. Odpowiedź na kwestionowane pytanie wynika jednoznacznie z powołanych w kluczu odpowiedzi przepisów k.c, a nie z poglądów doktryny i orzecznictwa. Poparcie dla takiego stanowiska wynikającego jednoznacznie z przepisów kodeksu cywilnego, jak również między innymi z Komentarza do kodeksu cywilnego, Księga czwarta, Spadki, Wyd. Prawnicze LexisNexis, W-wa 2006 r., s.33, teza 2, gdzie E. Skowrońska-Bocian stwierdza, że uprawnienie wynikające z art. 923 k.c. nie przysługuje małżonkowi, w stosunku do którego orzeczono separację. W ocenie organu niezasadny jest zarzut skarżącego odnoszący się do pytania nr 82, które brzmiało: "Według Kodeksu cywilnego, umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia zawarta na czas dłuższy niż rok: A. musi być zawarta w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności, B. musi być zawarta na piśmie pod rygorem nieważności, C. powinna być zawarta na piśmie dla celów dowodowych." Prawidłową odpowiedzią według klucza jest odpowiedź "C". Skarżący zaś udzielił odpowiedzi "B". Jego zdaniem forma pisemna o jakiej mowa w art. 660 k.c, jest co prawda formą pisemną, ale zastrzeżoną ze skutkiem ad eventum. Organ uznał niniejszy zarzut za całkowicie nieuzasadniony. Organ wskazał, iż zgodnie z brzmieniem art. 660 k.c, "umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia na czas dłuższy niż rok powinna być zawarta na piśmie. W razie niezachowania tej formy poczytuje się umowę zawartą na czas nieokreślony". W powołanym przepisie, dla okresowych umów najmu nieruchomości lub pomieszczeń, zawartych na czas powyżej roku, ustawodawca zastrzegł formę pisemną, nie obarczając jej rygorem nieważności. Nie budzi wątpliwości, że ze zdania drugiego przytoczonego przepisu wynika zastrzeżenie formy ad eventum i taka odpowiedź - gdyby została wśród propozycji "A", "B" lub "C" zawarta - byłaby także prawidłowa. Jednak takiej propozycji pytanie nie zawierało, albowiem odnosiło się ono do ogólnej zasady, wynikającej z treści art. 660 k.c. zd. 1. Dlatego też, organ uznał, że forma pisemna, o jakiej mowa w art. 660 zd. 1 k.c, jest formą zastrzeżoną wyłącznie dla celów dowodowych, ograniczonych z kolei regułami wynikającymi z dyspozycji przepisu art. 74 k.c. Jednocześnie organ podkreślił, że w pytaniu tym nie chodziło o skutki materialnoprawne wywołane brakiem formy pisemnej umowy, lecz o skutki procesowe, na co jednoznacznie wskazuje treść proponowanych odpowiedzi. Dlatego też organ uznał, że jedyną poprawną odpowiedzią na to pytanie jest odpowiedź "C". Zdaniem organu niezasadny jest zarzut skarżącego odnoszący się do pytania 186, które brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest: A. jednoinstancyjne, B. dwuinstancyjne, C. trójinstancyjne. Zgodna z kluczem odpowiedzi jest odpowiedź "A" która ma podstawę prawną w przepisach art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. prawo dewizowe (Dz. U. Nr 141, poz. 1178 ze zm.) w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. Skarżący zaznaczył odpowiedź "B" i w swoim odwołaniu wskazał, że powyższe pytanie dotyka spornej i budzącej w orzecznictwie i doktrynie prawniczej kwestii. Wskazał na istotę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ jako środka zaskarżenia. Dlatego też zagadnienie to nie powinno stanowić treści pytania egzaminacyjnego. Na poparcie swoich wywodów przytoczył orzeczenia sądów administracyjnych i podniósł, że jego zdaniem jedną z prawidłowych odpowiedziami na to pytanie jest odpowiedź "B". Z takim stanowiskiem skarżącego nie zgodził się Minister Sprawiedliwości. Wskazał, iż komentatorzy G. Łaszczyca, A. Martysz, A. Matan, interpretując art. 15 k.p.a, (teza 9) ustanawiający zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, stwierdzają, że "Zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego nie ma charakteru bezwzględnego". "Wprowadzane wyjątki z reguły podyktowane są usytuowaniem organu podejmującego rozstrzygnięcie w I instancji, treścią rozstrzygnięcia dotyczącego pogranicza prawa administracyjnego i innej gałęzi prawa oraz względem na ważny interes społeczny (publiczny). Wyjątki takie ustanawia sam k.p.a. Artykuł 127 § 3 kodeksu stanowi, że "od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, jednakże strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy; do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji". Powyższe konkluzje potwierdza także analiza komentarza do art. 15 k.p.a. autorstwa M. Jaśkowskiej i A. Wróbla (Komentarz do ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.00.98.1071), [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Zakamycze, 2005, wyd. II). Otóż teza 3 tego komentarza wskazuje art. 127 § 3 k.p.a. jako wyjątek od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Zdaniem organu wbrew twierdzeniom skarżącego, w literaturze z zakresu prawa dewizowego jest jednoznacznie formułowany pogląd o jednoinstancyjnym postępowaniu administracyjnym prowadzonym w sprawach indywidualnych zezwoleń dewizowych. Zob. A. Gorgol w: W. Wojtowicz, Prawo dewizowe, Dom Wydawniczy ABC 2003, s. 119. Przedstawiciel doktryny formułuje taki podgląd, rozważając nie tylko nakaz "odpowiedniego stosowania art. 127 § 3 k.p.a., ale także kwestię wydawania decyzji z upoważnienia Prezesa NBP przez dyrektorów departamentów Centrali, kierowników jednostek równorzędnych oraz dyrektorów oddziałów okręgowych NBP. Słusznie zauważa, iż: "Brak własnych kompetencji podmiotów upoważnionych do rozstrzygania spraw z zakresu postępowania administracyjnego przesądza o jednoinstancyjnym charakterze takiego postępowania. Podmioty te nie mają statusu organów pierwszej instancji, zaś Prezes NBP nie jest organem odwoławczym". W związku z powyższym, zdaniem organu, zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia jest jednoinstancyjne. W ocenie organu, wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Prezesa NBP nie jest dewolutywny. Skoro nie ma organu wyższego (odwoławczego) nad Prezesem banku centralnego, sprawa indywidualnego zezwolenia dewizowego nie może być rozpatrzona ponownie przez inny, drugoinstancyjny organ administracji publicznej. Niewystępowanie cechy dewolutywności środka zaskarżenia powoduje więc ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten sam organ, który prowadził postępowanie w pierwszej instancji. Organ wskazał, że żaden przepis prawa nie upoważnia do stwierdzenia, że Prezes NBP w sprawach indywidualnych zezwoleń dewizowych jest zarazem organem I i II instancji. Co więcej, powszechnie jest akceptowana ścisła wykładnia przepisów o kompetencji organów administracji publicznej w systemie konstytucyjnego porządku opartego o zasadę ustrojową praworządności i demokratycznego państwa prawa. Kompetencje organu II instancji nie mogą być domniemane, lecz muszą być jednoznacznie opisane w unormowaniach prawnych. Podniesiono, że ani w doktrynie, ani w orzecznictwie nie ma sporów w kwestii, czy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją, od której nie służy odwołanie, jest rozpatrywany w postępowaniu jednoinstancyjnym, czy dwuinstancyjnym. Wniesienie takiego środka nie powoduje przesunięcia kompetencji do rozpoznania lub rozstrzygnięcia sprawy na organ wyższego stopnia, lecz ponownie powierza ją temu samemu organowi. Wobec powyższego organ stwierdził, że brak jest podstaw do zmiany bądź uchylenia zaskarżonej uchwały Komisji Egzaminacyjnej i uznania wyniku egzaminu skarżącego za pozytywny. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżący wniósł o jej uchylenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania i zarzucił: 1) rażące naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 75i ustawy Prawo o adwokaturze, polegające na uznaniu, iż dla każdego z kwestionowanych przez skarżącego pytań nr 82, 186, 75, przyporządkowane zostały takie trzy warianty odpowiedzi, z których tylko jedna była prawidłowa i z których kandydat na aplikanta adwokackiego mógł każdorazowo dokonać tylko jednego rozwiązania; 2) naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 7, art. 8, art. 35 § 1 i 3, art. 36 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3. Uzasadniając swoje zarzuty w zakresie pytania nr 75 i 186 powtórzył swoje stanowisko zawarte w odwołaniu. Natomiast w odniesieniu do pytania nr 82 wskazał, że żadna z zaproponowanych odpowiedzi nie jest prawidłowa, W jego ocenie relacja pytania do podanej w kluczu odpowiedzi, nie tworzy zdania prawdziwego w świetle obowiązujących przepisów prawa. Niedopuszczalnym jest bowiem, aby na egzaminie konkursowym na aplikacje adwokacką odpowiedź na pytanie, które dotyczy konkretnego zdarzenia, mającego swoją podstawę prawną w konkretnym przepisie interpretować w sposób dowolny, w oderwaniu od zasad wykładni jak i logicznego rozumowania, poprzez nawiązanie do pojedynczego zdania wyrwanego z kontekstu przepisu. Dlatego też, niniejsze pytanie zostało sformułowane w sposób wadliwy, a organ nie wykazał się najdalej idącą dbałością przy jego redagowaniu, m.in. przy wskazywaniu propozycji odpowiedzi albowiem żadna z nich nie polega na prawdzie, za co kandydat na aplikanta nie może ponosić ujemnych konsekwencji. Jednocześnie wskazał, że organ nie odniósł się do przedstawionych w odwołaniu zarzutów, nie wskazał dowodów na jakich oparł swoją decyzję oraz dlaczego odmówił wiarygodności dowodom przedstawionym przez skarżącego. W odpowiedzi na skargę Minister Sprawiedliwości podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, stosownie do stanu prawnego z daty podjęcia aktu lub czynności a nie według przesłanek celowości czy słuszności. Ponadto, w świetle art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) dalej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Mając na uwadze powyższe kryteria Sąd uznał, iż skarga S. W. jest zasadna, albowiem przy wydaniu zaskarżonej decyzji doszło do naruszenia wskazanych przez skarżącego przepisów prawa materialnego. Postępowanie konkursowe na aplikację adwokacką przeprowadzane jest w trybie zgodnym z wymogami ustawy Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2002 r., Nr 123, poz. 1058 ze zm.) i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie powoływania i odwoływania członków komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej oraz szczegółowego trybu i sposobu przeprowadzania egzaminu konkursowego i adwokackiego (Dz. U. Nr 258, poz. 2160 z późn. zm.). Jest to postępowanie administracyjne, w którym komisja egzaminacyjna do spraw aplikacji adwokackiej i przed którą odbywa się egzamin jest organem I instancji, natomiast Minister Sprawiedliwości jest organem wyższego stopnia w stosunku do komisji. Po przeprowadzeniu egzaminu komisja ustala wynik kandydata w drodze uchwały, zaś od tejże uchwały komisji służy kandydatowi odwołanie dotyczące wyniku jego egzaminu do Ministra Sprawiedliwości (art. 75 j ust. 1 i 2 ustawy Prawo o adwokaturze). Zgodnie z art. 75 i ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo o adwokaturze egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt. Test sprawdza komisja w składzie, który przeprowadza egzamin konkursowy. Pozytywny wynik z egzaminu konkursowego otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 190 punktów. Przepis art. 75a ust. 3 ustawy Prawo o adwokaturze stanowi natomiast, że egzamin konkursowy polega na sprawdzeniu wiedzy kandydata na aplikanta adwokackiego z zakresu prawa: konstytucyjnego, karnego, postępowania karnego i karnego skarbowego, wykroczeń, cywilnego, postępowania cywilnego, gospodarczego, spółek prawa handlowego, pracy i ubezpieczeń społecznych, rodzinnego i opiekuńczego, administracyjnego, postępowania administracyjnego, finansowego, europejskiego, ustroju sądów, samorządu adwokackiego i innych organów ochrony prawnej działających w Rzeczypospolitej Polskiej, a także warunków wykonywania zawodu adwokata i etyki tego zawodu. Mając na uwadze wyżej zacytowane przepisy Sąd uznał za trafny zarzut skarżącego polegający na wadliwym skonstruowaniu pytań 186 i 75, w którym nie jedną, ale dwie z przedstawionych propozycji odpowiedzi można uznać za prawidłowe oraz pytanie 82, w którym żadna z przedstawionych propozycji odpowiedzi nie jest prawidłowa. Pytanie 186 brzmiało: "Zgodnie z kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest: A. jednoinstancyjne, B. dwuinstancyjne, C. trójinstancyjne". Według organu prawidłowa odpowiedź na to pytanie to odpowiedź "A", która oparta jest na art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. Nr 114, poz. 1178 ze zm.) w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. Skarżący dowodził natomiast, że prawidłowa na to pytanie jest zakreślona przez niego odpowiedź "B". W ocenie Sądu zarzutom Skarżącego odnośnie pytania nr 186 nie można odmówić racji. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe stanowi, że do decyzji Prezesa Narodowego Banku Polskiego wydanych w sprawach związanych z udzieleniem indywidualnych zezwoleń dewizowych stosuje się odpowiednio art. 127 § 3 k.p.a. W myśl przepisu art. 127 § 3 k.p.a. od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, ale strona niezadowolona z decyzji może zwrócić się do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań od decyzji. W tym stanie rzeczy od decyzji wydanej w I instancji przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego strona może wystąpić do tego organu z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Skoro więc wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przysługuje "od decyzji wydanej w I instancji", a "do wniosku tego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań" to analiza literalnego brzmienia powyższych przepisów, w powiązaniu z treścią przepisów § 1 oraz § 2 art. 127 k.p.a. może prowadzić do wniosku, że decyzja wydana przez Prezesa Narodowego Banku Polskiego w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy jest wydaną w II instancji mimo tożsamości podmiotowej organu I i II instancji. Według oceny Sądu, wbrew twierdzeniom organu, analiza powyższych przepisów nie prowadzi do jednoznacznego wniosku, iż w pytaniu nr 186 prawidłowa jest tylko odpowiedź "A" a nie wskazana przez skarżącego odpowiedź "B". W doktrynie prezentowane są poglądy, że dwuinstancyjność postępowania może być rozpatrywana w aspekcie materialnym i formalnym. W aspekcie materialnym dwuinstancyjność postępowania polega na prawnej możliwości dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy pod względem merytorycznym. W aspekcie formalnym wyraża się natomiast w konstrukcji toku instancji i zakłada przesunięcie uprawnień do ponownego rozpatrzenia sprawy na organ wyższej instancji. W tym stanie rzeczy przewidziana w art. 127 § 3 k.p.a. instytucja wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w świetle rozbieżnych poglądów doktryny i orzecznictwa nie może więc być uznana jednoznacznie za wyjątek od zasady dwuinstancyjności. Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy jest bowiem szczególnym środkiem odwoławczym występującym w jurysdykcyjnym postępowaniu administracyjnym i odpowiada swym charakterem pojęciu środka odwoławczego. Środek ten w istocie ma wszystkie cechy odwołania poza dewolutywnością tj. nie przesuwa sprawy do rozstrzygnięcia przez organ wyższego stopnia. W świetle powyższych rozważań budzić może, w ocenie Sądu, uzasadnioną wątpliwość sformułowania tego rodzaju pytania jak pytanie nr 186, na egzaminie konkursowym na aplikację, bowiem w teście, w którym sprawdzeniu ma podlegać wiedza przyszłych dopiero aplikantów adwokackich, winno się unikać wprowadzania takich pytań, na które jednoznaczna odpowiedź nie wynika expressis verbis z przepisów prawa, a jedynie z wykładni systemowej dokonywanej przez organ oraz z poglądów doktryny. Podobne uwagi dotyczą również pytania nr 75, które miało treść: "Według kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku, do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólne ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, nie będący spadkobiercą swego małżonka: A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku, B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku, C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania". Skarżący udzielił na pytanie odpowiedzi "A", prawidłowa zaś według organu, zgodnie z kluczem odpowiedzi jest odpowiedź "C", zaś wynika to z art. 9351 k.c. w zw. z art. 923 k.c. Należy zgodzić się ze skarżącym, iż kontrowersje budzi już samo powołanie przez organ redagujący podstawy prawnej jako związku art. 923 i 9351 k.c., kiedy uprawnienie z art. 923 § 1 przysługuje wymienionym w tym przepisie osobom bez względu na to, czy dziedziczą one po spadkodawcy zaś rozporządzenie spadkodawcy wyłączające lub ograniczające to uprawnienie jest nieważne. Poza tym ustawodawca w tym przepisie wymienił 2 grupy podmiotów uprawnionych do korzystania z mieszkania po śmierci spadkodawcy tj. małżonka i inne osoby bliskie. O ile mając na uwadze art. 614 § 1 k.r.o. małżonek w separacji nie jest tym małżonkiem, o którym jest mowa w art. 923 § 1 k.c., to nie ma żadnych przeszkód prawnych, aby uznać go za osobę bliską. Stosunek bliskości względem spadkodawcy potwierdzać mogą nie tylko formalnoprawne więzy rodzinne, ale również więzy faktyczne. A więc czy małżonek w separacji będzie osobą bliską dla spadkodawcy decydować będą okoliczności faktyczne a przede wszystkim ocena jego stosunku osobistego ze spadkodawcą. Sytuacja małżonka po rozwodzie i małżonka w separacji jest diametralnie różna. W pierwszym przypadku związek małżeński zostaje definitywnie rozwiązany zaś w drugim przypadku istnieje z pewnymi modyfikacjami. Z pewnością zaś w pierwszym i drugim przypadku można takich małżonków zaliczyć do osób bliskich z art. 923 k.c., albowiem poprzez wspólne zamieszkiwanie wytwarza się szczególna więź między nimi a dodatkowo małżonkowie w separacji zobowiązani są do alimentacji i pomocy. Tak więc w pytaniu 75 możliwe były dwie odpowiedzi A i C, co ewidentnie narusza art. 75 i ust. 1 Prawa o adwokaturze. Odnośnie zaś pytania 82 to Sąd uznał, że żadna z zaproponowanych w tym pytaniu odpowiedzi nie była prawidłowa, co jest również sprzeczne z ww. przepisem Prawa o adwokaturze. Pytanie to brzmiało: "Według kodeksu cywilnego, umowa najmu nieruchomości lub pomieszczenia zawarta na czas dłuższy niż rok: A. musi być zawarta w formie aktu notarialnego pod rygorem nieważności, B. musi być zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności, C. powinna być zawarta na piśmie dla celów dowodowych". Stanowisko Ministra, iż w tym pytaniu prawidłowa jest odpowiedź "C", co jest niezgodne z prawem. W teorii prawa (patrz np.: podręcznik uniwersytecki A. Woltera Prawo cywilne, Zarys części ogólnej PWN z 1972 r., str. 257 in.) wyróżnia się trzy typy formy czynności prawnej: 1) forma pod rygorem nieważności (ad solemnitatem), 2) forma dla celów dowodowych (ad probationem), 3) forma dla wywołania oznaczonych skutków prawnych (ad eventum). Niezachowanie pierwszej z nich powoduje, że czynność prawna jest nieważna (art. 73 § 2 k.c. zd. 1), drugiej – utrudnienia dowodowe (art. 74 § 1 zd. 1 k.c.), trzeciej – niewywołanie wszystkich skutków prawnych (art. 73 § 2 zd. 2 k.c. i 74 § 1 zd. 2 k.c.). Analiza przepisu art. 660 k.c. dowodzi, że ewidentnie przewidziana w tym przepisie forma pisemna dla umowy najmu na czas dłuższy niż rok jest formą ad eventum, albowiem w przypadku jej niezachowania umowę poczytuje się za umowę zawartą na czas nieoznaczony. Okoliczność, iż w pytaniu 82 żadna z proponowanych odpowiedzi nie jest prawidłowa, nie może obciążać skarżącego mimo, że dokonał błędnej odpowiedzi, zakreślając odpowiedź "B". Działanie organu naruszyło art. 75 i ust. 1 Prawa o adwokaturze, gdyż w przypadku pytania 82 relacja pytania do podanej w kluczu odpowiedzi nie tworzy zdania prawdziwego w świetle obowiązujących przepisów prawa. Na szczególną staranność w redagowaniu pytań egzaminacyjnych na aplikacje wskazywał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 lutego 2008 r. II GSK 355/07. Według NSA relacja pomiędzy odpowiedzią a pytaniem musi być zawsze sprawdzalna na podstawie jednoznacznych kryteriów wynikających ze stanu prawnego, do którego nawiązuje pytanie. W niniejszej sprawie organ złamał tę zasadę w przypadku zakwestionowanych przez skarżącego pytań 75, 82 i 186. Z uwagi na powyższe oraz fakt, iż skarżący uchwałą Komisji Egzaminacyjnej nr [...] z dnia [...] września 2008 r. otrzymał 188 punktów zaskarżoną decyzję należało uchylić na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. Rozstrzygnięcie, jak w pkt 2 i 3 decyzji Sąd oparł na art. 152 i 200 p.p.s.a.