II SA/Łd 186/09

Dnia 19 czerwca 2009 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi - Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Tomasz Zbrojewski Sędziowie Sędzia NSA Anna Stępień Sędzia WSA Renata Kubot – Szustowska (spr.) Protokolant st. sekretarz sądowy Anna Kośka po rozpoznaniu w dniu 19 czerwca 2009 r. na rozprawie sprawy ze skargi A. K. i K. K. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] Nr [...] znak: [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę oddala skargę. LS Decyzją nr [...] z dnia [...] Wojewoda [...], działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14.czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. nr 98 z 2000r., poz.1071 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością A w W. od decyzji Starosty [...] z dnia [...] nr [...] o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia odwołującej pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej pod nazwą "A" na działkach nr 2230/15, 2230/16, 2230/20, położonych w B. przy ul. A, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, stwierdzając potrzebę przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał, że z dniem 15.listopada 2008r. weszła w życie ustawa z dnia 3.października 2008r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. nr 199, poz. 1227), która w art. 140 znowelizowała ustawę z dnia 7.lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. nr 156 z 2006r., poz. 1118 ze zm.). Rozpoznanie sprawy w postępowaniu odwoławczym następuje w oparciu o stan faktyczny i prawny, obowiązujący w dniu wydania decyzji przez organ odwoławczy. A zatem Wojewoda [...], wydając decyzję obowiązany jest do uwzględnienia zmian w przepisach prawa, jakie nastąpiły w okresie pomiędzy wydaniem decyzji przez organ I instancji, a wydaniem decyzji w postępowaniu odwoławczym. W art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane zawarta jest definicja budowli – jako obiektu budowlanego nie będącego budynkiem lub obiektem małej architektury, przy czym w dalszej części przepisu następuje wyliczenie obiektów zakwalifikowanych jako budowle. W ocenie Wojewody, z przepisu tego wynika, że za budowlę nie uznaje się całej stacji bazowej telefonii komórkowej, złożonej m.in. z wieży i urządzeń, a jedynie jej części budowlane, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów, składających się na całość użytkową. Budowa tych właśnie części budowlanych (np. wieży lub masztu) wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, jako że nie są one wymienione w art. 29-30 ustawy Prawo budowlane, wśród przedsięwzięć zwolnionych z tego obowiązku. Jeśli natomiast chodzi o realizację urządzeń antenowych na istniejącej wieży lub maszcie, to – zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, zgodnie z art. 29 ust.2 pkt 15 – zaliczana była do przedsięwzięć objętych obowiązkiem zgłoszenia wówczas, gdy urządzenia te spełniały przesłanki wskazane w art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b lub art. 30 ust.1 pkt 3 lit. c ustawy Prawo budowlane tj. stanowiły urządzenia o wysokości powyżej 3 m (lit b), bądź urządzenia emitujące pola magnetyczne, będące instalacjami w rozumieniu ustawy – Prawo ochrony środowiska, zaliczanymi do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W zależności od woli inwestora, określonej we wniosku, inwestycja polegająca na budowie stacji telefonii komórkowej wraz z instalacją anten spełniających ww. przesłanki mogła być realizowana bądź odrębnie na podstawie pozwolenia i zgłoszenia, bądź też jako przedsięwzięcie, objęte jednym postępowaniem – pozwoleniem na budowę. W tym ostatnim przypadku organ zatwierdzał projekt całości inwestycji. Przywołany wyżej art. 140 ustawy z dnia 3.października 2008r. w punkcie 4. Wprowadza określone zmiany w art. 30 ustawy Prawo budowlane, przy czym jedna z nich polega na uchyleniu w art. 30 pkt 3, zapisu pod literą c. Oznacza to, zdaniem Wojewody [...], że od dnia 15.listopada 2008r. przestał obowiązywać wymóg zgłaszania organowi właściwemu instalowania urządzeń antenowych na obiektach budowlanych. Oznacza to, że kwestia instalowania takich urządzeń na obiektach budowlanych nie jest już regulowana przepisami prawa budowlanego, nie będąc objętą ani obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę ani dokonania zgłoszenia właściwemu organowi. W ocenie organu odwoławczego, w toku postępowania administracyjnego, organy administracji architektoniczno-budowlanej, działając zgodnie z obecnymi uregulowaniami prawnymi, nie przeprowadzają badania urządzeń antenowych pod kątem ich możliwego oddziaływania na środowisko, i ta część przedsięwzięcia nie może być już objęta zatwierdzonym projektem budowlanym. Badaniem w niniejszej sprawie winna być zatem objęta jedynie budowa wieży telekomunikacyjnej, przyłącza energetycznego, zjazdu i ewentualnie fundamentów pod kontener. Kwestia instalacji anten oraz badania ich parametrów pod kątem przepisów o ochronie środowiska nie należy już natomiast do właściwości organów administracji architektoniczno-budowlanej. Z tej też przyczyny, w toku ponownie prowadzonego postępowania, organ I instancji winien ponownie ustalić obszar oddziaływania obiektów, objętych przedmiotowym pozwoleniem na budowę i stosownie do tych ustaleń prawidłowo określić krąg stron postępowania. Winien również dokonać szczegółowego rozpoznania i wyjaśnienia kwestii, związanej ze służebnością dotyczącą działek, na których projektowana jest inwestycja. Powołując się natomiast na treść art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane Wojewoda [...] wskazał, iż odmowa zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę bez wezwania inwestora do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości, jest wadliwa i co najmniej przedwczesna. W skardze na powyższe rozstrzygnięcie A. i K. małżonkowie K. zarzucili naruszenie "art.32 ust.1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu nadanym art.140 pkt 5 lit a oraz art.71, 72 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 3.października 2008r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko w zw. z art.87 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z dyrektywą Rady WE 97/11 z dnia 3.marca 1997r. zmieniającą dyrektywę 85/337/EWG w sprawie oceny wpływu wywieranego przez niektóre publiczne i prywatne przedsięwzięcia na środowisko, w powiązaniu z art.6 w związku z załącznikiem nr I pkt 20 i art.9 ust. 3 Konwencji z Aarhus z 1998r". W uzasadnieniu podnieśli, iż projektowa inwestycja w świetle regulacji wspólnotowych winna być traktowana jako całość, z zapewnieniem społeczeństwu prawa do szerokiego udziału w postępowaniu. Wskazali również, iż nowelizacja ustawy Prawo budowlane dokonana została w związku z zarzutami Komisji Europejskiej, związanymi z ograniczeniem obywatelom dostępu do informacji o środowisku i do postępowań, związanych z inwestycjami budowlanymi, oddziaływującymi znacząco na środowisko. W konkluzji wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, odwołując się do uzasadnienia stanowiska, zawartego w motywach zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 19.czerwca 2009r, wydanym na rozprawie dopuszczono do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania Ogólnopolskie Stowarzyszenie B w R.. Uczestnicy J. W., Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością C w B. oraz Ogólnopolskie Stowarzyszenie B w R. przyłączyli się do skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z przepisami art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25.lipca 2002 roku - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Analogiczne unormowanie zawarte zostało w przepisie art. 3 ustawy z dnia 30.sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej p.p.s.a. Oznacza to, iż Sąd bada legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia, tj. jego zgodność z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, w tak zakreślonej kognicji Sąd nie dopatrzył się uchybień, które mogłyby skutkować wyeliminowaniem zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. Decyzją wspomnianą, Wojewoda [...], działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylił decyzję Starosty [...] z dnia [...] nr [...] w całości i przekazał sprawę temuż organowi do ponownego rozpatrzenia. Wskazany przepis normuje bowiem rozstrzygnięcie organu odwoławczego, określone mianem decyzji kasacyjnej, która podejmowana jest w sytuacji, gdy organ stwierdzi istotne braki w materiale dowodowym, stanowiącym podstawę rozstrzygnięcia organu I instancji. Braki te muszą być na tyle istotne, że ich usunięcie wymagałoby przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Zgodnie z powołaną normą, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia tylko wtedy, gdy organ I instancji przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a w szczególności nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego, albo co prawda postępowanie takie przeprowadzono, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe (wyrok NSA z 10.kwietnia 1997 r. I SA/Po 1237/96, POP 1998, nr 3, poz. 92). W ocenie Sądu, wskazany przepis znalazł w przedmiotowej sprawie prawidłowe zastosowanie zaś organ odwoławczy, w sposób właściwy skorzystał z uprawnień kasacyjnych, uzasadniając wydane w tym zakresie rozstrzygnięcie. W sprawie będącej przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia organ odwoławczy słusznie bowiem stwierdził, że przeprowadzone przez Starostę [...] postępowanie administracyjne, naruszało zasady procedowania, co z uwagi na charakter sprawy mogło mieć wpływ na treść zaskarżonej decyzji. Uprawniona jest zatem konkluzja o konieczności przeprowadzenia ponownego postępowania wyjaśniającego przez organ I instancji. Zgodzić się należy ze stwierdzeniem, że wydanie decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę winno być poprzedzone wezwaniem inwestora do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości w trybie art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13.października 2005r., sygn.akt II OSK 130/05, niepubl. w zbiorze urzędowym, dostępny w Systemie Informacji Prawnej Lex nr 345755). Odmowa zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę bez uprzedniego wezwania strony do usunięcia nieprawidłowości, stanowi zatem o naruszeniu prawa materialnego, które z racji zasady dwuinstancyjności postępowania, nie może być konwalidowane w postępowaniu odwoławczym. Podzielić też należy konkluzję Wojewody [...] o wadliwie przeprowadzonym przez organ I instancji postępowaniu wyjaśniającym, dotyczącym wpływu obciążenia służebnością działek o geodezyjnych numerach 2230/15 i 2230/16 na możliwość jej inwestycyjnego wykorzystania we wskazanym we wniosku zakresie. Z faktu, iż na określonej nieruchomości ustanowiona została służebność (przechodu i przejazdu) nie można wywodzić zakazu prowadzenia na niej jakiejkolwiek działalności inwestycyjnej. Treść i zakres służebności określają przepisy art. 285 i następne ustawy z dnia 23.kwietnia 2964r. Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 ze zm.), wymaga zatem ustalenia oraz oceny czy i ewentualnie w jakim zakresie obciążenie części działek inwestora służebnością gruntową ma wpływ na jej zagospodarowanie, określone we wniosku. Odnosząc się natomiast do poglądów prawnych organu odwoławczego, zaprezentowanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji a dotyczących konsekwencji, związanych z nowelizacją ustawy Prawo budowlane, dokonanej ustawą z dnia 3.października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. nr 199, poz. 1227 ze zm.) wskazać należy, iż jakkolwiek wobec braku przepisów przejściowych, trafna jest konkluzja o potrzebie stosowania w rozpoznawanej sprawie, ustawy Prawo budowlane w znowelizowanym brzmieniu, wadliwe są wnioski z konstatacji tej płynące. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela bowiem tę linię orzecznictwa, która zasadza się na poglądzie, iż antena telekomunikacyjna (masz antenowy) wraz z emiterem promieniowania nie jest urządzeniem budowlanym, o którym mowa w art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, gdyż nie posiada charakteru akcesoryjnego – nie jest urządzeniem technicznym związanym z obiektem budowlanym, zapewniającym możliwość użytkowania obiektu zgodnie z przeznaczeniem, lecz determinuje jego istotę. Nowelizacja art. 30 ust. 1 pkt 3 lit c ustawy Prawo budowlane, dokonana ustawą z dnia 3.października 2008r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, polegająca na skreśleniu przepisu przewidującego obowiązek zgłoszenia instalacji na obiektach budowlanych urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, będących instalacjami w rozumieniu ustawy z dnia 27.kwietnia 2001. – Prawo ochrony środowiska, zaliczonych do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu tej ustawy, ma zatem ten skutek, iż inwestycja tego rodzaju objęta jest, po myśli art. 28 ust. 1 ustawy, obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę. (por. również uzasadnienie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 20.listopada 2007r., sygn.akt VII SA/Wa 1565/07, niepubl. w zbiorze urzędowym, dostępny w Systemie Informacji Prawnej Lex nr 347953) W rozpoznawanej sprawie, budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane jest stacja bazowa telefonii komórkowej jako całość nie zaś jej poszczególne elementy. Jest zaś oczywiste, że racjonalne uzasadnienie dla budowy wieży kratowej i kontenera technologicznego ma związek z zainstalowaniem na tymże obiekcie anten sektorowych, służących celom telekomunikacyjnym. Nieprawidłowe i nieuprawnione jest zatem rozdzielanie poszczególnych etapów procesu budowlanego i eliminowanie z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę niektórych spośród jego części. Ponieważ jednak, zalecenia o jakich mowa w zdaniu drugim art. 138 § 2 k.p.a., wiążą organ pierwszej instancji jedynie co do obowiązku wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych, zaś sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do istnienia tych okoliczności i ocena dowodów w tym celu uzyskanych należy do wyłącznej kompetencji organu pierwszej instancji, zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wadliwe poglądy prawne organu odwoławczego, nie stanowią o niezgodności z prawem samej decyzji. (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 marca 2007r., sygn.akt II OSK 502/06, niepubl. w zbiorze urzędowym, dostępny w Systemie Informacji Prawnej Lex nr 339485). Przekazując sprawę do ponownego rozpoznania, organ odwoławczy może jedynie udzielić wskazówek co do zakresu postępowania dowodowego w pierwszej instancji, nie może natomiast ingerować w rozstrzygnięcie sprawy przez ten organ. Z powołanego przepisu nie wynika też, by organ I instancji był związany poglądem prawnym, wyrażonym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej. W tym kontekście, nieprawidłowa wykładnia przepisów ustawy Prawo budowlane, jako niewiążąca dla organu I instancji, pozostaje zatem bez znaczenia dla oceny prawnej zaskarżonej decyzji. Dodatkowo wskazać natomiast należy, iż braki w zakresie postępowania wyjaśniającego w kontrolowanej sprawie, które winny być uzupełnione w toku ponownego rozpatrzenia sprawy, dotyczą również obowiązku jej zbadania pod kątem spełnienia przesłanki z art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Wprawdzie bowiem oświadczenie przedstawiciela inwestora wskazuje, iż wnioskowane przedsięwzięcie nie stanowi przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko, wymagającego lub mogącego wymagać sporządzania raportu o oddziaływaniu na środowisko, jednakże z załączonego projektu budowlanego wynika, iż projektowana stacja bazowa wyposażona będzie w anteny sektorowe typu BSA 004 o mocy 1007 W oraz BSA 001 o mocy 4967 W. Wartości progowe, dla tychże anten, mogące uzasadniać sporządzenie raportu o oddziaływaniu przedsięwzięcia na środowisko, wynoszą odpowiednio – 70 m i 150 od miejsc dostępnych dla ludzi - § 3 ust. 1 pkt 8 lit d i e rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9.listopada 2004r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz.U. nr 257, poz. 2573 ze zm.). Z projektu zagospodarowania terenu, stanowiącego element złożonego projektu budowlanego wynika natomiast, iż w bezpośrednim sąsiedztwie terenu inwestycji (wg oświadczenia uczestników postępowania złożonego na rozprawie "w bliskiej odległości"), znajdują się obiekty o charakterze produkcyjnym, usługowym i mieszkalnym. Kwestia ta wymaga zatem szczegółowego wyjaśnienia, nie odwołującego się jedynie do oświadczenia inwestora oraz danych (progowych) zawartych w projekcie budowlanym. Wskazane okoliczności dowodzą wszakże jedynie trafności konkluzji organu odwoławczego o potrzebie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w niniejszej sprawie w całości a w konsekwencji – prawidłowego zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. dla podjętej decyzji o charakterze kasacyjnym. Odnosząc się natomiast do zarzutów skargi podkreślić trzeba, iż kognicja sądu w badanej sprawie ograniczała się do kontroli decyzji organu administracji architektoniczno-budowlanej o charakterze ściśle proceduralnym. Merytoryczne zarzuty, dotyczące konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania planowanego przedsięwzięcia na środowisko, jako przedwczesne, nie mogły zatem skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. Mając na uwadze powyższe, wobec tego że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, na podstawie art. 151 p. p. s. a., orzekł o oddaleniu skargi jako bezzasadnej. Na postawie art. 33 § 2 p.p.s.a. rozstrzygnięto natomiast o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu sądowoadministracyjnym Ogólnopolskiego Stowarzyszenia B w R. w charakterze uczestnika postępowania, uznając, iż przedmiotowa sprawa dotyczy zakresu jego statutowej działalności. A. T.-P.