II SA/Sz 245/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska, Protokolant Michał Iwanowski, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 1 lipca 2009 r. sprawy ze skargi A. S. na rozkaz personalny Komendanta Wojewódzkiego Policji z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby oddala skargę Rozkazem personalnym z dnia [...] Komendant Powiatowy Policji w [...] zwolnił ze służby w Policji, z dniem [...] r., policjanta w służbie stałej A.S. ze względu na oczywistość popełnienia czynów o znamionach przestępstwa skarbowego, które uniemożliwiają pozostawienie go w służbie. Uzasadniając swoje stanowisko organ pierwszej instancji podniósł, że powziął wiadomość o popełnieniu przez A.S. czynu o znamionach przestępstwa skarbowego, z art. 54 § 2 kodeksu karno – skarbowego w zbiegu z art. 60 § 1 kks w zw. z art. 6 § 2 kks i art. 7 § 1 kks polegającego na uchylaniu się od opodatkowania podatkiem od towarów i usług przez nie prowadzenie ewidencji, o której mowa w art. 109 ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług za miesiące [...] oraz [...]r. i nie złożył w Urzędzie Skarbowym w [...] deklaracji VAT – 7 za powyższe miesiące, a także nie wykazał w złożonym zeznaniu PIT-37 za [...] r. przychodu uzyskiwanego w [...]r. ze sprzedaży [...]. Tym samym naraził na uszczuplenie podatek w kwocie [...] zł na szkodę Urzędu Skarbowego w [...]. Ponadto Komendant Powiatowy Policji podniósł, że A.S. w zeznaniu PIT – 37 za [...] r. złożonym w dniu [...] r. w [...] podał nieprawdę poprzez nie wykazanie przychodu z tytułu działalności gospodarczej w kwocie [...] zł i zaniżenia dochodu o kwotę [...] zł, którym to działaniem wprowadził w błąd Naczelnika Urzędu Skarbowego w [...] i naraził na nienależny zwrot nadpłaty w podatku dochodowym od osób fizycznych za [...]r. w kwocie [...] zł. W dalszej części uzasadnienia organ pierwszej instancji wskazał, że w dniu [...] r. skarżący został zapoznany, w Prokuraturze Rejonowej w [...] z zarzutem popełnienia wskazanych przestępstw. Jak ustalił organ A.S. przyznał się do popełnienia zarzucanych mu czynów. Wobec faktu, iż wina sprawcy i okoliczności popełnienia przez niego przestępstwa skarbowego nie budziły żadnych wątpliwości skarżący złożył wniosek o zezwolenie na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności. Komendant Powiatowy Policji w [...] podał, że wyrokiem Sądu Rejonowego w [...] – [...] Wydziału Grodzkiego w sprawie o sygn. akt [...] orzeczono o zezwoleniu A.S. na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności za popełnienie przestępstw skarbowych z art. 54 § 2 kks w zbiegu z art. 60 § 1 kks w zw. z art. 6 § 2 kks i art. 7 § 1 kks oraz art. 56 § 2 kks w zbiegu z art. 76 § 3 kks w związku z art. 7 § 1 kks – który uprawomocnił się z dniem [...] r. Organ zaznaczył, że stosownie do treści art. 43 ust. 3 ustawy o Policji zasięgnięto opinii organizacji zakładowej związku zawodowego policjantów, która nie przychyliła się do wniosku o zwolnienie sierż. A.S.. Dodatkowo Komendant wskazał, że zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 ustawy o Policji służbę w Policji może pełnić obywatel polski o nieposzlakowanej opinii, a zatem w związku z popełnieniem przez niego wskazanych czynów należało uznać, że skarżący stracił przymioty dobrego policjanta, a w szczególności nieposzlakowaną opinię, wobec tego zwolniono A.S. ze służby w Policji. Kwestionując rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji A.S. złożył odwołanie do organu wyższej instancji wnosząc przy tym o uchylenie zaskarżonego rozkazu i umorzenie postępowania względnie uchylenie zaskarżonego rozkazu i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu odwołujący się wskazał, że nieuzasadnione jest stanowisko Komendanta Powiatowego Policji w [...], zgodnie z którym dobrowolne poddanie się przez niego odpowiedzialności w postępowaniu karno – skarbowym (sprawa o sygn. akt [...]) przesądza o jego winie i tym samym dyskwalifikuje go jako funkcjonariusza Policji, gdyż na gruncie prawa karno – skarbowego instytucja dobrowolnego poddania się karze nie jest jednoznaczna z przyznaniem się do popełnienia zarzucanego czynu i nie przesądza o winie oskarżonego. Wynika to, zdaniem odwołującego się, z treści art. 18 § 2 kks, zgodnie z którym prawomocny wyrok o zezwoleniu na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności nie podlega wpisowi do Krajowego Rejestru Karnego. W tej sytuacji A.S. za niedopuszczalne uznał użycie przez organ pierwszej instancji twierdzenie, że "stracił przymioty dobrego policjanta" i był "winny popełnienia czynów o znamionach przestępstwa skarbowego, które jest oczywiste", a zatem brak jest podstaw do zwolnienia ze służby. Ponadto odwołujący się wskazał, że Zarząd Wojewódzki Niezależnego Samorządnego Związku Zawodowego Policjantów w [...] opinią z dnia [...] r. nie przychylił się do wniosku o zwolnienie go ze służby w Policji, do którego to faktu Komendant Powiatowy Policji w [...] odniósł się zaledwie jednym zdaniem. Tymczasem w ocenie policjanta – powołującego się jednocześnie na orzeczenie NSA – opinia taka winna być brana pod uwagę i wymaga rozważenia – w przypadku, gdy organizacja związkowa nie przychyla się do propozycji zwolnienia, jak również odniesienia się do niej w uzasadnieniu rozkazu o zwolnieniu. Komendant Wojewódzki Policji w [...] rozkazem personalnym z dnia [...] r., rozpatrując odwołanie A.S., uchylił zaskarżony rozkaz personalny w części dotyczącej daty rozwiązania stosunku służbowego i ustalił nową datę zwolnienia ze służby w Policji na dzień [...] r., w pozostałej części zaskarżony rozkaz personalny utrzymał w mocy. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ II instancji wskazał, że bezsporny w sprawie jest fakt, że wyrokiem z dnia [...] r. Sąd Rejonowy w [...] zezwolił A.S. – jako sprawcy przestępstwa skarbowego na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności na podstawie art. 17 i 18 kks podnosząc, że w świetle art. 17 § 1 kks sąd może udzielić zezwolenia na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności, jeżeli m.in. wina sprawcy i okoliczność popełnienia przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego nie budzą wątpliwości. Zatem w świetle powyższego organ za bezzasadny uznał zarzut podnoszony w treści odwołania, o braku przesądzenia o winie w razie dobrowolnego poddania się karze. Ponadto organ wskazał, że gdyby Sąd doszedł do przekonania o braku podstaw do pociągnięcia sprawcy do odpowiedzialności, a w szczególności gdyby uznał, że czynu nie popełniono lub poddający się odpowiedzialności nie jest w istocie sprawcą – nie uwzględniłby wniosku i umorzył postępowanie. Ponadto organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z dyspozycją zawartą w art. 43 ust. 3 ustawy o Policji wziął pod uwagę opinię związku zawodowego, która w świetle treści tego przepisu nie jest jednak dla organu wiążąca. Końcowo Komendant Wojewódzki Policji w [...] wskazał, że rozstrzygając uznaniowo o zwolnieniu miał na względzie zapis art. 25 ustawy o Policji zgodnie z którym służba policjanta związana jest z posiadaniem przez funkcjonariusza Policji nieposzlakowanej opinii, a zatem popełnienie przez policjanta przestępstwa lub przestępstwa skarbowego uniemożliwia pozostawienie go w służbie. Skargę na powyższy rozkaz personalny z dnia [...] r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie złożył reprezentujący A.S. – adwokat A.B. wnosząc o uchylenie zarówno zaskarżonego jak i poprzedzającego rozkazu personalnego, a także przeprowadzenie dowodu z załączonych dokumentów w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego z dnia [...] r. Ponadto skarżący zarzucił błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji w zw. z art. 18 § 2 kks oraz w związku z art. 106 kk poprzez przyjęcie oczywistości popełnienia czynu o znamionach przestępstwa skarbowego przez skarżącego, co uniemożliwia jego pozostanie w służbie przy jednoczesnym pominięciu, że w świetle informacji z Krajowego Rejestru Karnego skarżący jest osobą niekaraną a prawomocny wyrok o zezwoleniu na dobrowolne poddanie się karze powinien być traktowany na równi z zatarciem skazania. Dodatkowo zarzucono zaskarżonym rozstrzygnięciom błędną wykładnię art. 43 ust. 3 ustawy o Policji poprzez pominięcie potrzeby dokładnego rozważenia negatywnej opinii o zwolnieniu ze służby A.S. wydanej przez Zarząd Wojewódzki Niezależnego Samorządowego Związku Zawodowego Policjantów Województwa [...] W uzasadnieniu skarżący wskazał, że istotne znaczenie ma okoliczność, że art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji ma zastosowanie w szczególności do sytuacji kiedy dalsze pozostawanie w służbie policjanta jest niemożliwe z uwagi na popełnienie przez niego czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego jeżeli popełnienie tego czynu jest oczywiste. W ocenie skarżącego dotyczy to przypadków, kiedy zwolnienia ze służby policjanta dokonuje się przed zapadnięciem w jego sprawie prawomocnego wyroku skazującego. Zdaniem skarżącego art. 18 § 2 kks tworzy fikcję zatarcia skazania dla osoby, wobec której zapadł prawomocny wyrok o zezwoleniu na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności, gdyż taki wyrok nie podlega wpisowi do Krajowego Rejestru Karnego. Posiłkując się treścią art. 106 kk, skarżący podniósł, że z chwilą uprawomocnienia się wyroku o zezwoleniu na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności (art. 18 § 2 kks) skazanie uważa się za niebyłe. Ponadto wskazano, że skoro skarżący jest osobą nie karaną to w żaden sposób nie można przyjąć, że dopuścił się popełnienia czynu o znamionach przestępstwa skarbowego i że popełnienie tego czynu jest oczywiste. Postępowanie karne wobec skarżącego zostało prawomocnie zakończone, a w jego konsekwencji pozostaje on osobą niekaraną. W odpowiedzi na skargę Komendant Wojewódzki Policji w [...] wniósł o jej oddalenie i jednocześnie utrzymał swoje stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Wskazana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 w/w ustawy). Przeprowadzone pod tym kątem badanie zaskarżonego rozkazu personalnego i poprzedzającego go rozkazu Komendanta Powiatowego Policji w [...] doprowadziło do uznania przez Sąd, iż skarga nie jest zasadna. Podstawę materialnoprawną zaskarżonego rozkazu personalnego stanowił przepis art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277) zgodnie z którym policjanta można zwolnić ze służby w przypadkach popełnienia czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, jeżeli popełnienie czynu jest oczywiste i uniemożliwia jego pozostanie w służbie. Przedstawiona regulacja prawna jest przykładem fakultatywnego zwolnienia funkcjonariusza ze służby, znajdująca zastosowanie w sytuacji popełnienia przez policjanta czynu o znamionach przestępstwa albo przestępstwa skarbowego, w przypadku gdy jego popełnienie jest oczywiste i uniemożliwia pozostanie funkcjonariusza w służbie, które to zwolnienie pozostawiono decyzji właściwego przełożonego. W przedmiotowej sprawie bezsporny jest fakt, że prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...] r. w sprawie o sygn. akt [...] orzeczono o zezwoleniu A.S., na podstawie art. 17 oraz art. 18 § 1 pkt 1 kks, na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności za popełnienie czynów – t.j. przestępstwa skarbowego z art. 54 § 2 kks w zbiegu z art. 60 § 1 kks w związku z art. 6 § 2 kks i art. 7 § 1 kks oraz przestępstwa skarbowego z art. 56 § 2 kks w zbiegu z art. 76 § 3 kks w związku z art. 7 § 1 kks. Stosownie do treści art. 17 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765) – sąd może udzielić zezwolenia na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności, jeżeli wina sprawcy i okoliczności popełnienia przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego nie budzą wątpliwości, przy jednoczesnym spełnieniu podanych dalej warunków. W świetle przytoczonego przepisu art. 17 § 1 kks należy stwierdzić, że Sąd orzeka o zezwoleniu na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności, jeżeli dojdzie do przekonania, że wina sprawcy jak również okoliczności popełnienia przestępstwa skarbowego nie budzą wątpliwości. Zatem za niezasadny należy uznać zarzut skargi polegający na twierdzeniu, że w związku niekaralnością skarżącego – na co wskazuje informacja z Krajowego Rejestru Karnego – popełnienie, czynu o znamionach przestępstwa skarbowego przez A.S., nie można przyjąć, za oczywiste. Jak wynika bowiem z treści art. 18 § 2 Kodeksu karno skarbowego – prawomocny wyrok o zezwoleniu na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności nie podlega wpisowi do Krajowego Rejestru Karnego, jednakże treść, przytoczonego przepisu nie można rozpatrywać w oderwaniu od powołanego przepisu art. 17, z którego wynika, że zezwolenie na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności, może nastąpić, jeżeli wina sprawcy oraz okoliczności popełnienia przestępstwa nie budzą wątpliwości. Rozważając pojęcie oczywistości popełnienia czynu wskazanej w art. 41 ust. 2 pkt 8 należy podnieść, że jest ono niezdefiniowane w ustawie, zatem oczywistość każdorazowo musi znajdować potwierdzenie w okolicznościach indywidualnej sprawy i oczywistość może wystarczająco dowodzić samo przyznanie się do winy /por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2007 r., sygn. akt I OSK 1077/06, publ. LEX nr 342501/. Jak wynika z akt sprawy skarżący przyznał się do zarzucanego mu czynu, a jego wina za przestępstwa skarbowe została prawomocnie przesądzona, w wyroku Sądu Rejonowego z dnia [...]. Odnosząc się do kolejnego argumentu skargi dotyczący "traktowania na równi" prawomocnego wyroku o zezwoleniu na dobrowolne poddanie się karze z zatarciem skazania należy wskazać, że instytucja zatarcia skazania, o której mowa w art. 106 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553) polegająca na uznaniu, że skazanie uważa się za niebyłe z chwilą zatarcia skazania, a wpis o skazaniu usuwa się z rejestru skazanych nie dotyczy sytuacji, gdy sprawca dobrowolnie poddał się odpowiedzialności za popełnienie przestępstw. Przypadki, bowiem w których może nastąpić zatarcie skazanie zostały enumeratywnie wymienione w art. 107 Kodeks Karny, który brzmi : § 1 w razie skazania na karę pozbawienia wolności wymienioną w art. 32 pkt 3 lub karę 25 lat pozbawienia wolności, zatarcie skazania następuje z mocy prawa z upływem 10 lat od wykonania lub darowania kary albo od przedawnienia jej wykonania. § 2. Sąd może na wniosek skazanego zarządzić zatarcie skazania już po upływie 5 lat, jeżeli skazany w tym okresie przestrzegał porządku prawnego, a wymierzona kara pozbawienia wolności nie przekraczała 3 lat. § 3. W razie skazania na karę dożywotniego pozbawienia wolności, zatarcie skazania następuje z mocy prawa z upływem 10 lat od uznania jej za wykonaną, od darowania kary albo od przedawnienia jej wykonania. § 4. W razie skazania na grzywnę albo karę ograniczenia wolności, zatarcie skazania następuje z mocy prawa z upływem 5 lat od wykonania lub darowania kary albo od przedawnienia jej wykonania; na wniosek skazanego sąd może zarządzić zatarcie skazania już po upływie 3 lat. § 5. W razie odstąpienia od wymierzenia kary, zatarcie skazania następuje z mocy prawa z upływem roku od wydania prawomocnego orzeczenia. § 6. Jeżeli orzeczono środek karny, zatarcie skazania nie może nastąpić przed jego wykonaniem, darowaniem albo przedawnieniem jego wykonania, z zastrzeżeniem art. 76 § 2. Jednocześnie należy wskazać, że podstawą zwolnienia policjanta ze służby był art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji, w którym wskazano możliwość zwolnienia policjanta ze służby, gdy popełnił on czyn o znamionach przestępstwa, a nie został za ten czyn skazany. Dodatkowo należy zauważyć, jak wynika z treści art. 43 ust. 3 ustawy o Policji zwolnienie policjanta ze służby na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 5 i 8 może nastąpić po zasięgnięciu opinii organizacji zawodowej. Jak ustalono, dokonując analizy akt sprawy w trakcie postępowania administracyjnego, wystąpiono do Zarządu Wojewódzkiego Niezależnego Samorządnego Związku Zawodowego Policjantów województwa [...] celem udzielenia opinii, zgodnie z dyspozycją art. 43 ust. 3, który nie przychylił się do wniosku. Jednakże należy mieć na względzie, że przepis art. 43 ust. 3 zawiera zwrot "może nastąpić", który wskazuje, że zwolnienie policjanta ze służby na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 może, lecz nie musi być poprzedzone opinią organizacji zakładowej związku zawodowego policjanta. Odnosząc się z kolei do wskazanego w skardze braku ustosunkowania się organu do pozytywnej opinii podkreślenia wymaga fakt, że jak wynika z treści uzasadnienia zaskarżonego jak i poprzedzającego rozkazu personalnego, organy administracji każdorazowo odnosiły się do przedmiotowej opinii- o udzielenie, której zwróciły się do organizacji zakładowej. Ponadto w ocenie Sądu za trafne należy uznać argumenty organów co do braku możliwości pozostania skarżącego w służbie, powołujących się przy tym na szczególną pozycję grupy zawodowej do której należy skarżący. Zgodnie bowiem z treścią art. 25 ustawy o Policji – służbę w Policji może pełnić obywatel polski o nieposzlakowanej opinii. Zatem z zawodem policjanta wiąże się szczególny stopień społecznego zaufania, a służba w policji związana jest z koniecznością posiadania przez funkcjonariusza policji nieposzlakowanej opinii. Dodatkowo należy zaznaczyć, że służba publiczna, jaką jest praca w Policji, rodzi po stronie funkcjonariuszy szczególny obowiązek dbania o bezpieczeństwo publiczne, a także przestrzeganie przepisów prawa. Należy w tym miejscu podzielić pogląd organu, że popełnienie przez policjanta przestępstwa skarbowego uniemożliwia pozostawienie go w służbie, z uwagi na fakt, że podjęte przez funkcjonariusza działania godzą w społeczny wizerunek Policji, przyczyniając się do obniżenia zaufania społecznego tej instytucji. Ustawodawca w art. 41 ust. 2 pkt 8 umożliwił przełożonemu w związku z koniecznością zapewnienia prawidłowej realizacji zadań nałożonych przepisami prawa na Policję, taki dobór kadr, aby mogła ona efektywnie realizować te zadania /por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 stycznia 2007 r. sygn. akt II SA/Wa 1568/06, publ. LEX nr 328881/. W tej sytuacji zdaniem Sądu zarówno organ pierwszej, jak i drugiej instancji dokonał prawidłowej oceny spełnienia przesłanek uprawniających do zwolnienia skarżącego ze służby w Policji na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 8 ustawy o Policji. Wobec powyższego orzeczono o oddaleniu skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).