I SA/Ol 542/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Błesiński po rozpoznaniu w dniu 31 sierpnia 2009r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi Nadleśnictwa na wynik kontroli Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej z dnia "[...]" Nr "[...]" w przedmiocie prawidłowości wykorzystania środków publicznych oraz środków pochodzących z Unii Europejskiej postanawia odrzucić skargę. Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej przeprowadził kontrolę podatkową w Nadleśnictwie w zakresie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej oraz wywiązywania się z warunków finansowania pomocy w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego "Restrukturyzacja i modernizacja sektora żywnościowego oraz rozwój obszarów wiejskich 2004-2006" w zakresie realizacji projektu "Modernizacja dróg leśnych przeciwpożarowych "[...]"". Wyniku kontroli z dnia "[...]", nr "[...]" Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej stwierdził naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 1994r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 19, poz. 177 ze zm., dalej cyt. jako p.z.p.). W zawartych wnioskach wskazano, że: - żądanie przez zamawiającego od wnioskodawcy w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej cyt. jako SIWZ) wykazu niezbędnego do wykonania zamówienia sprzętu, narzędzi i urządzeń na etapie postępowania, utrudnia uczciwą konkurencję oraz narusza zasady równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p. i wypełnia przesłanki do obliczenia błędu finansowego wg współczynnika 5%, zgodnie z pkt 2.3 dokumentu Komisji "wytyczne do określenia korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszy spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych" COCOF 07/00337/03-PL, wersja ostateczna z 29 listopada 2007r. (dalej cyt. jako dokument komisji), - nie podanie do publicznej wiadomości informacji o modyfikacji treści SIWZ, wzoru umowy oraz przedłużenia terminu składania ofert, utrudnia uczciwą konkurencję oraz narusza zasady równego traktowania wykonawców, o których mowa w w/w art. 7 ust 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p. i wypełnia przesłanki do obliczenia błędu finansowego wg współczynnika 10% zgodnie z pkt 2.4 dokumentu komisji, - nie zachowanie ustawowego terminu 52 dni do przekazania ogłoszenia Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych do dnia złożenia ofert stanowi naruszenie art. 43 p.z.p. W związku z powyższym, na podstawie dokumentu komisji wskazano, że wydatki niekwalifikowane (wartość błędu finansowego) w ramach wniosku o płatność objętego kontrolą wynoszą 98.986, 60 zł. W zakresie postępowania na "Pełnienie obowiązków inspektora nadzoru budowlanego nad zadaniami inwestycyjnymi dotyczącymi modernizacji dróg leśnych przeciwpożarowych na terenie Nadleśnictwa "[...]"" wskazano, że - nie zamieszczenie w ogłoszeniach o postępowaniu kryterium oceny i wyboru ofert stanowi naruszenie art. 41 pkt 9 p.z.p., - postawienie warunku pełnienia funkcji inspektora nadzoru inwestycyjnego nad realizacją zadania współfinansowanego ze środków UE jest dyskryminujące, utrudnia uczciwą konkurencję oraz narusza zasady równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p. i wypełnia przesłanki do obliczenia błędu finansowego wg współczynnika 5%, zgodnie z pkt 2.3 dokumentu komisji, - bezpodstawne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki jest sprzeczne z art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p. W związku z powyższym, na podstawie dokumentu komisji wskazano, że wydatki niekwalifikowane (wartość błędu) w ramach wniosków o płatność objętych kontrolą, wynoszą 1.400 zł. Mając na uwadze powyższe ustalenia zawarto rekomendację dla beneficjenta o obowiązku zwrócenia się w terminie 30 dni od dnia otrzymania wyniku kontroli do Oddziału Regionalnego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa celem uzgodnienia sposobu postępowania w związku z dokonanymi ustaleniami. Pismem z dnia "[...]" Nadleśnictwo wezwało organ kontroli skarbowej do usunięcia naruszeń prawa wyrządzonych przez opisany wynik kontroli poprzez zmianę wyniku kontroli i określenie w nim, iż czynności zamawiającego podjęte w toku postępowania nie naruszyły postanowień art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p. Wynikowi kontroli zarzucono także naruszenie art. 120 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U z 2005r. nr 8, poz. 60 ze zm. , dalej cyt. jako Ord. pod.) poprzez błędną interpretację zapisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., a także błędne ustalenia faktyczne odnoście obowiązków określonych w art. 43 p.z.p. Odpowiadając na powyższe wezwanie, organ kontroli skarbowej, stwierdził, że wydany wynik kontroli jest dokumentem kończącym postępowanie kontrolne i może stanowić dowód w innym postępowaniu przed organem właściwym do podejmowania rozstrzygnięć w zakresie, w jakim stwierdzone zostały nieprawidłowości. Wynik kontroli nie jest zaś aktem zobowiązującym, czy to bezpośrednio, czy pośrednio na podstawie przepisów prawa do zapłacenia jakiejkolwiek kwoty. Ostateczna ocena w zakresie dokonanych podczas czynności kontrolnych ustaleń będzie należała do uprawnionej instytucji, z którą beneficjent zawarł umowę o dofinansowanie projektu, czyli –Oddziału Regionalnego Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa. Na opisany wynik kontroli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosło Nadleśnictwo. W skardze wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyniku kontroli w całości oraz o zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu podniesiono, że Nadleśnictwo kwestionuje zarówno stwierdzone przez UKS naruszenia przepisów p.z.p., jak również zasadność określania korekt finansowych. Wynikowi kontroli zarzuca naruszenie art. 120 Ord. pod. poprzez błędną interpretację zapisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2 oraz art. 67 ust. 1 pkt 4 p.z.p., a także błędne ustalenia faktyczne odnośnie obowiązków określonych w art. 43 p.z.p. W ocenie skarżącego zgodnie z SIWZ wykonawca zobowiązany był do udokumentowania za pomocą oświadczenia, posiadanego potencjału technicznego oraz określenia formy władania był to więc katalog otwarty uwzględniający wszelkie formy posiadania w tym również posiadanie na podstawie umów przedwstępnych. Tym samym powierzenie wykonania zamówienia mogło nastąpić wyłącznie wykonawcom spełniającym warunek określony w art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. To właśnie udzielenie zamówienia wykonawcy nie spełniającego takiego warunku, czy też choćby dopuszczenie go do przetargu stanowiłoby naruszenie tego warunku. O przedłużeniu terminu do składania ofert zamawiający , działając na podstawie art. 38 ust. 4 p.z.p. poinformował wszystkich wykonawców, w sytuacji gdy żaden przepis ówcześnie obowiązującego p.z.p. nie wymagał upublicznienia zmiany terminu do złożenia ofert. Zarzut niezachowania terminu również, zdaniem skarżącego jest niezasadny. Co prawda w ogłoszeniu zamawiający określił ten termin na 50 dni, jednak w toku postępowania sanował tę czynność przedłużając termin do składania ofert o 7 dni. Nadleśnictwo przeprowadziło dwa postępowania w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej 60.000 euro, jednak żadne z nich nie zakończyło się udzieleniem zamówienia z powodu braku ważnych ofert wykonawców. Dlatego na zasadzie art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p dokonano zamówienia z wolnej ręki. Stawiając zaś warunek doświadczenia przy realizacji zamówień chciano dochować należytej staranności w doborze inspektora nadzoru posiadającego stosowne doświadczenie, nie miało natomiast na celu ograniczanie konkurencji. Dodatkowo skarżący wskazał, że zaskarżony wynik kontroli zawiera nie tylko ustalenia i wnioski w zakresie ustalonym w art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 28 września 1991r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2004r. nr 8, poz. 65 ze zm.), lecz zawiera także ustalenia kreujące dla kontrolowanego określone obowiązki, ustalenia te zostały zawarte we wnioskach wyniku kontroli i określają poziom kwot należnych do zwrotu przez skarżącego. Formalnie decyzje o zwrocie w/w kwot podejmować będzie Prezes ARiMR jednak trudno uznać, że całkowicie pomnie on ustalenia UKS. Zachodzi więc obawa, że sam wynik kontroli zostanie w trybie art. 76 § 1 k.p.a. przyjęty jako dowód w sprawie. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Urzędu Kontroli Skarbowej wniósł o jej odrzucenie jako niedopuszczalnej. Zdaniem organu zaskarżony wynik kontroli nie jest dokumentem, o którym mowa w art.3 §1 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej cyt. jako p.p.s.a.), gdyż nie dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, a jedynie wskazuje uchybienia w przeprowadzeniu postępowania o zamówienia publiczne oraz przewidywane w takim przypadku korekty finansowe nakładane na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszy spójności w przypadku naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. Wynik kontroli nie nakłada na stronę obowiązku zapłaty wskazanych kwot, ale zawiera zwrócenie się do Oddziału Regionalnego ARiMR , jako strony umowy, w celu uzgodnienia sposobu postępowania w związku z ustaleniami. Wynik kontroli stanowi tylko dokument kończący postępowanie kontrole i może stanowić dowód w innym postępowaniu przed organem właściwym do podejmowania rozstrzygnięć w zakresie, w jakim stwierdzone zostały w nim nieprawidłowości. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 3 § 2 pkt 1-8 p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na: 1) decyzje administracyjne, 2) postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty, 3) postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie, 4) inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, 4a) pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach 5) akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej, 6) akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej, 7) akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego, 8) bezczynność organów w przypadkach określonych w pkt 1-4. Zgodnie z § 3 tego przepisu sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że ze względu na użyte w p.p.s.a. kryteria, trudno dokładnie scharakteryzować kategorię działań administracji określoną w pkt 4 art. 3 § 2 p.p.s.a. Z całą pewnością można jednak powiedzieć, że są to akty lub czynności, które: a) nie mają charakteru decyzji lub postanowienia, te bowiem są zaskarżalne na podstawie art. 3 § 2 pkt 1-3 p.p.s.a.; b) są podejmowane w sprawach indywidualnych, ponieważ akty o charakterze ogólnym zostały wymienione w art. 3 § 2 pkt 5 i 6 p.p.s.a.; c) muszą mieć charakter publicznoprawny, ponieważ tylko w tym zakresie działalność administracji została poddana sądowej kontroli; d) dotyczą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisu prawa. Powyższe warunki "aktów i czynności", aby uznać za dopuszczalne badanie ich legalności przez sądy administracyjne, muszą występować łącznie. Brak którejkolwiek z nich wyklucza kognicję sądów administracyjnych w odniesieniu do zaskarżonego aktu i czynności. Dokonując analizy zaskarżonego wyniku kontroli stwierdzić należy, iż spełnia on kryteria wymienione w pkt a) - c), lecz nie dotyczy uprawnień lub obowiązków, wynikających z przepisów prawa. Należy zauważyć, że powyższe kryterium dopuszczalności skargi na akt lub czynność zostało sformułowane w sposób nieprecyzyjny. Użyte w tym przepisie sformułowanie "dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa", zdaniem Sądu, obejmuje także sytuacje, w których prawa lub obowiązki wynikają zarówno pośrednio jak i bezpośrednio z przepisów prawa. Pogląd ten aprobowany jest przez orzecznictwo i przedstawicieli nauki (zob. A.Kabat w B.Dauter, B.Gruszczyński, A.Kabat, M.Niezgódka-Medek Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi. Komentarz. Wolters Kluwer Kantor Wydawniczy Zakamycze 2006, s. 25; postanowienie WSA Z dnia 15 lipca 2005r., sygn. akt II SAB/Bd 23/04, OSP 2006r. z.3, poz.30; glosa J.Zimmermanna do postanowienie NSA z dnia 24 marca 1998r., sygn. akt II SA/1155/97, OSP 1999r. z.9, 448). Tym samym, aby dana czynność lub akt, mogła być badana co do zgodności z prawem powinna ustalać (odmawiać ustalenia), stwierdzać (odmawiać stwierdzenia), potwierdzać (odmawiać potwierdzenia) uprawnienia lub obowiązki określone przepisami prawa administracyjnego. Zgodnie z przepisem art. 24 ustawy o kontroli skarbowej, stanowiącym podstawę materialnoprawną wydania przedmiotowego wyniku kontroli, organ kontroli skarbowej kończy postępowanie kontrolne: 1. decyzją w rozumieniu ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, gdy ustalenia dotyczą: a) podatków, których określanie lub ustalanie należy do właściwości naczelników urzędów skarbowych, oraz podatku akcyzowego, b) opłat i niepodatkowych należności budżetu państwa, których określanie lub ustalanie należy do właściwości naczelników urzędów skarbowych, z zastrzeżeniem pkt 2 lit. a; 2. wynikiem kontroli, gdy ustalenia dotyczą nieprawidłowości: a) w zakresie, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 4, b) innych niż wymienione w pkt 1, w szczególności w zakresie oświadczeń o stanie majątkowym, gdy nieprawidłowości nie stwierdzono albo gdy ustalenia dotyczą należności celnych. Zgodnie zaś z przepisem art. 2 ust. 1 pkt 4, do zakresu kontroli skarbowej należy kontrola celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej i międzynarodowych instytucji finansowych, podlegającym zwrotowi. Na podstawie w/w przepisu w doktrynie i orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że wynik kontroli może być czynnością z zakresu administracji publicznej, o ile dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Zagadnienie to było przedmiotem między innymi dwóch uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, wydanych jeszcze na gruncie ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, ale aktualnych w obecnym stanie prawnym. I tak, w uchwale z dnia 7 grudnia 1998 r., sygn. akt FPS 18/98 (ONSA 1999/2/43) Sąd ten przyjął, iż wydanie wyniku kontroli skarbowej, wskazującego nieprawidłowości na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. Nr 100, poz. 442 z późn. zm.), jest czynnością z zakresu administracji publicznej w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz. U. Nr 74, poz. 368 z późn. zm.), w związku z czym podlega kontroli sądu administracyjnego". Natomiast w uchwale z dnia 4 grudnia 2000r., sygn. akt FPS 13/00 (ONSA 2001/2/58) sformułował tezę, wedle której wynik kontroli, który - nie wykraczając poza granice ukształtowane przepisami art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 28 września 1991r. o kontroli skarbowej (Dz. U. Nr 100, poz. 442 z późn. zm.) - wskazuje wyłącznie określone uchybienia oraz dokonuje ustaleń faktycznych, a tym samym nie dotyczy przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia bądź obowiązku wynikających z przepisów prawa, nie podlega zaskarżeniu do Naczelnego Sądu Administracyjnego". Jednocześnie podkreślić należy, że pogląd ten jest aprobowany w najnowszym orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (zob. wyrok z dnia 17 stycznia 2006 r., sygn. akt II GSK 2002/05, wyrok z dnia 9 maja 2006r., sygn. akt II GSK 101/06). Mając powyższe na względzie stwierdzić należy, że wynik kontroli nie podlega kontroli instancyjnej w trybie odwoławczym i sądowym, o ile wskazuje dostrzeżone nieprawidłowości. Natomiast w każdym przypadku, gdy wynik kontroli może być kwalifikowany jako akt lub czynność dotycząca stwierdzenia obowiązku, wynikającego z przepisów prawa, podlega kontroli sądowej. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że zaskarżony wynik kontroli nie nakłada na stronę skarżącą obowiązku zwrotu wykorzystanej, zdaniem Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej, niezgodnie z umową pomocy finansowej, ani też nie określa terminu tego zwrotu. Także sama strona skarżąca potwierdza to stanowisko wskazując, że "formalnie oczywiście decyzje o zwrocie ww kwot podejmować będzie Prezes ARiMR". Stwierdzić należy, iż wynik kontroli kończy pewną fazę czynności związanych z kontrolą w zakresie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej oraz wywiązywania się z warunków finansowania pomocy w ramach Sektorowego Programu Operacyjnego "Restrukturyzacja i modernizacja sektora żywnościowego oraz rozwój obszarów wiejskich 2004-2006" w zakresie realizacji projektu "Modernizacja dróg leśnych przeciwpożarowych "[...]"", po czym następuje przeniesienie kompetencji na inny organ – w niniejszej sprawie na Prezesa ARiMR. Tym samym wynik kontroli stanowi środek dowodowy w innym postępowaniu, środek podlegający swobodnej ocenie przez organ właściwy do merytorycznego rozstrzygnięcia, którym w tej sprawie jest Prezes ARiMR. To Prezes ARiMR jest podmiotem właściwym do ewentualnego wystąpienia z żądaniem zwrotu wykorzystanej niezgodnie z umową pomocy finansowej. Dopiero w postępowaniu toczącym się przez Prezesem ARiMR i przyjęciu wyniku kontroli w poczet zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego strona skarżąca będzie miała możliwość zanegowania ustaleń dokonanych przez Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej w zaskarżonym wyniku kontroli. Skoro zatem zaskarżony wynik kontroli nie odpowiada pojęciu "aktu lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa" w rozumieniu art.3 §2 pkt 4 p.p.s.a. dlatego uznać należało, iż nie podlega on zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 oraz § 3 p.p.s.a. uznał skargę za niedopuszczalną.