II SA/Bk 242/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko (spr.), Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Roleder, sędzia WSA Mirosław Wincenciak, Protokolant Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 03 września 2009 r. sprawy ze skargi Gminy S. na zarządzenie zastępcze Wojewody P. z dnia [...] marca 2009 r. w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego R.R. - oddala skargę.- Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] marca 2009r Wojewoda P. działając na podstawie art. 98 "a" ust.2 ustawy o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2"a" ustawy z 16.07.1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w Sokółce R.R. W uzasadnieniu zarządzenia wskazał, że radny R.R. pełni od dnia 27.06.2005r. funkcję Wiceprezesa Klubu Sportowego "S." w S., który to klub korzysta z mienia Gminy S. tj. w ramach umowy użyczenia z boiska sportowego i szatni oraz wydzierżawiając od 20.08.2008r. główną płytę boiska na rozgrywanie meczy ligowych, na które klub jako organizator sprzedaje bilety. Możliwość prowadzenia działalności gospodarczej przez klub wynika ze statutu stowarzyszenia. Zgodnie z art. 24 "f" ust. 1 i 1"a" ustawy o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli radny prowadził taką działalność przed rozpoczęciem wykonywania mandatu, jest zobowiązany do jej zaprzestania w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. R.R. pomimo ciążącego na nim obowiązku wynikającego z art. 190 ust. 5 ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, nie zrezygnował z zasiadania w zarządzie Klubu Sportowego "S." w S., a tym samym naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej. Naruszenie tego zakazu, w myśl art. 190 ust. 1 pkt 2 "a" cytowanej Ordynacji wyborczej, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. Dokonuje tego właściwa rada gminy najpóźniej w ciągu miesiąca po upływie terminu określonego w art. 190 ust. 5 ustawy. Ponieważ Rada Miejska w S. stosownej uchwały nie podjęła, organ nadzoru pismem z dnia 9.01.2009r. wezwał ją do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania. W odpowiedzi Rada Miejska w S. podjęła uchwalę o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. W tej sytuacji organ nadzoru wydał niniejsze zarządzenie zastępcze. Wojewoda dodał, że działalność radnego polegająca na zarządzaniu stowarzyszeniem prowadzącym działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, mieści się w dyspozycji art. 24 "f" ustawy o samorządzie gminnym, niezależnie od tego czy dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy do realizacji celów statutowych stowarzyszenia, czy jest przeznaczony do podziału pomiędzy jego członków. Nie ma też znaczenia to, czy radny swoją funkcję w zarządzie takiego stowarzyszenia piastował nieodpłatnie czy za wynagrodzeniem. W każdym przy tym przypadku, gdy stowarzyszenie korzystając z gminnych obiektów sportowych pobiera opłaty za reklamy, sprzedaż biletów, wynajęcie boiska, oznacza to, że prowadzi działalność gospodarcza z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Wojewoda powołał w uzasadnieniu wyroki NSA z 12.01.2006r. sygn IIOSK 787/05 i z 4.09.2008r. sygn. IIOSK 702/08. Skargę do sadu administracyjnego na powyższe zarządzenie zastępcze wywiodła Rada Miejska w S. Zarządzeniu zarzuciła rażące naruszenie prawa poprzez błędną wykładnię przepisu art. 24 "f" ust. 1 i 1 "a" ustawy o samorządzie gminnym polegającą na niewłaściwym uznaniu, że radny R.R. zarządzał działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat, a co stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 190 ust. 1 pkt 2 "a" ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Podnosząc powyższy zarzut Rada Miejska w S. wniosła o uchylenie zarządzenia. Przedstawiona w uzasadnieniu skargi argumentacja sprowadziła się do następujących stwierdzeń: - działalność gospodarcza prowadzona przez Klub Sportowy "S." w S. nie posiadała cech działalności gospodarczej, o których mowa w art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, nie miała bowiem przymiotu ciągłości (pobieranie opłat za wejście na mecze miało miejsce tylko kilka razy), ani nie miała cech działalności zorganizowanej, o czym świadczy brak koniecznego dla podjęcia przez stowarzyszenie działalności gospodarczej wpisu klubu do rejestru przedsiębiorców, ani tez nie można tej działalności przypisać rodzaju według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług. - Klub Sportowy "S." w S. jest stowarzyszeniem, którego działalność opiera się na przepisach ustawy z 7.08.1989r. Prawo o stowarzyszeniach i na statucie. Celem działania klubu od początku była wyłącznie popularyzacja, rozwój i upowszechnienie sportu kwalifikowanego na terenie Miasta i Gminy S., a zatem klub od początku był organizacją pozarządową prowadzącą działalność pożytku publicznego w rozumieniu przepisów ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie. Taki charakter działalności potwierdza zarejestrowanie klubu w dniu 4.11.2008r. jako organizacji pożytku publicznego. Równocześnie ze skargą Gminy S., złożony został przez radnego R.R. wniosek o dopuszczenie go do udziału w postępowaniu przed sądem na prawach strony. Radny powołując się na treść art. 33 par. 1 i 2 ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, stwierdził, że wynik postępowania sądowego dotyczy indywidualnego interesu prawnego radnego. Wojewoda P. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując wcześniejsze stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje: Przed przystąpieniem do oceny zgodności z prawem zarządzenia zastępczego i zasadności zarzutów skargi, należy wyjaśnić powody, dla których Sąd nie uwzględnił wniosku skarżącej gminy o odroczenie w dniu 3.09.2009r. rozprawy. Gmina w swoim wniosku o odroczenie rozprawy wskazywała, że strona skarżąca wypowiedziała pełnomocnictwo dotychczasowemu radcy prawnemu i jest w trakcie poszukiwania innego prawnika - specjalisty z zakresu prawa administracyjnego, któremu chciałaby powierzyć prowadzenie sprawy (k. 94 akt sądowych) Przedstawiciel Wojewody wniosek o odroczenie rozprawy pozostawił do uznania Sądu (k. 95 akt sądowych). Skład orzekający sądu uznał, że wskazane we wniosku przyczyny niemożności stawiennictwa na rozprawie przedstawiciela strony skarżącej nie stanowią nadzwyczajnego wydarzenia ani przeszkody, której nie można przezwyciężyć, a tym samym nie zachodzą uzasadnione przyczyny odroczenia rozprawy, opisane w art. 109 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Stojąc na takim stanowisku Sąd wziął pod uwagę to, że decyzja strony o zmianie pełnomocnika zapadła w momencie, gdy znany już był stronie termin czwartego posiedzenia jawnego, wyznaczonego dla rozpatrzenia skargi. Poprzednie trzy rozprawy nie odbyły się – przy tym – z tego powodu, iż uwzględniane były wnioski skarżącej gminy o przesunięcie terminów, dwukrotnie z racji zwołanej w tej samej dacie, co rozprawy, sesji Rady Miejskiej, a raz z powodu urlopu radcy prawnego. Nadto w samej skardze gmina wnosiła o rozpoznanie sprawy także w nieobecności strony skarżącej, udzielenie zaś pełnomocnictwa radcy prawnemu nastąpiło kilka miesięcy po wniesieniu skargi. Postępowanie strony skarżącej mogło, więc być odebrane jako świadome działanie na zwłokę w rozpoznaniu sprawy i dlatego Sąd odmówił uwzględnienia kolejnego wniosku o odroczenie rozprawy i przystąpił do rozpatrzenia skargi przy nieobecności przedstawiciela powiadomionej o terminie gminy i powiadomionego o terminie radnego R.R. wnoszącego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Na rozprawie w pierwszej kolejności rozpatrzony został wniosek radnego, którego mandatu dotyczyło skarżone zarządzenie zastępcze o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przedstawiciel wojewody nie oponował wnioskowi, pozostawiając go do uznania sądu (k. 95 akt sądowych). Zważywszy na fakt, że skarżone zarządzenie zastępcze dotyczy wygaśnięcia mandatu R.R. i kierując się treścią art.98 "a" ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym, a także treścią wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8.09.2006r. (sygn. I OSK 836/06), Sąd uznał za zasadne uwzględnienie wniosku na podstawie art. 33 ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zgodnie z paragrafem 1 – szym tego przepisu w postępowaniu przed sądem uczestnikiem na prawach strony, poza skarżącym i organem, jest osoba, która brała udział w postępowaniu administracyjnym, a nie wniosła skargi, natomiast zgodnie z paragrafem 2 –gim tego przepisu, w postępowaniu przed sądem udział może zgłosić osoba, która nie brała udziału w postępowaniu administracyjnym, jeżeli wynik tego postępowania dotyczy jej interesu prawnego. Pozostawiając poza przedmiotem szczegółowych rozważań ocenę spełnienia przesłanki uczestnictwa radnego w postępowaniu przed organem administracji, sprowadzającego się do złożenia na wezwanie Przewodniczącego Rady Gminy S. pisemnego wyjaśnienia w sprawie, a tym samym legitymacji radnego do uczestnictwa w postępowaniu przed sądem na prawach strony z mocy art. 33 par. 1 ppsa, stwierdzić należy, iż niewątpliwa okoliczność zależności między treścią skarżonego zarządzenia a prawami radnego R.R., czyniła koniecznym uwzględnienie wniosku radnego w oparciu o art. 33 par. 2 ppsa. Stąd na rozprawie orzeczono o dopuszczeniu radnego do udziału w postępowaniu sądowym, wydając w tej mierze postanowienie (k. 95 odwrót akt sądowych). Merytorycznie skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu. Zakres kontroli sądu administracyjnego dokonywanej w sprawach dotyczących wygaśnięcia mandatu radnego, pokrywa się z ogólnym zakresem sądowej kontroli legalności działania organów administracji publicznej. Kontrola ta polega na badaniu zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem (art. 1 ustawy z 25.07.2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych – Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zmianami), nie wnikając w ocenę jego słuszności czy celowości (patrz: między innymi wyrok WSA w Gdańsku z 11.10.2007r. sygn. IIISA/Gd 291/07). W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęte zostało, iż zarządzenie zastępcze wojewody stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego stanowi rozstrzygnięcie organu nadzorczego dotyczące gminy, o jakim mowa w art. 3 par. 2 pkt 7 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tak w wyroku WSA we Wrocławiu z 22.01.2007r. sygn. III S.A./Wr 568/06 i w postanowieniu WSA w Gliwicach z 18.12.2006r. sygn.. IVSA/GL 1108/06). W powyższym utwierdza treść art. 98 "a" ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym odsyłającego przy zarządzeniach zastępczych do odpowiedniego stosowania art. 98 ustawy dotyczącego rozstrzygnięć nadzorczych. Wygaśnięcie mandatu radnego, wójta (prezydenta miasta, burmistrza) może nastąpić jedynie w ściśle określonych przypadkach przewidzianych przez ustawy: ustawę z 20.06.2002r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta, ustawę z 15.07.1998r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (w dalszej części uzasadnienia nazywanej krótko Ordynacją wyborczą), ustawę o samorządzie gminnym z 8,03.1990r., ustawę o samorządzie powiatowym z 5.06.1998r. ustawę o samorządzie województwa z 5.06.1998r, ustawę z 21.08.1997r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne. Jednym z przypadków wygaśnięcia mandatu radnego jest między innymi naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności (art. 190 ust. 1 pkt 2"a" Ordynacji wyborczej). W odniesieniu do radnego gminy przepisem odrębnym jest art. 24"f" ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, który stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taka działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Niezaprzestanie przez radnego zakazanej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania stanowi, zgodnie z zapisem art. 24 "f" ust. 1"a" ustawy o samorządzie gminnym, podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 Ordynacji wyborczej. Wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza w drodze uchwały właściwa rada gminy, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu, przy czym wynikający z art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej termin do podjęcia opisanej uchwały, ma charakter instrukcyjny, a jego upływ nie pozbawia rady możliwości podjęcia uchwały w terminie późniejszym (tak: w uchwale NSA z 23.10.2000r. sygn. OPS 13/00 ONSA 2001, nr 2, poz. 50, oraz w wyroku NSA z 11.12.2003r. sygn. S.A./Rz 925/03). Niewykonanie ustawowego obowiązku stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego polega bądź na uchylaniu się od podjęcia uchwały, bądź na podjęciu uchwały przybierającej postać odmowy stwierdzenia wygaśnięcia mandatu. Zajęcie przez radę stanowiska odmawiającego stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, nie pozbawia wojewody wydania w tym zakresie zarządzenia zastępczego w przedmiocie wygaśnięcia mandatu (vide: pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z 17.10.2006r. sygn. II OSK 1395/05). Odmawiająca stwierdzenia wygaśnięcia mandatu uchwała wyraża jedynie niewiążące wojewody stanowisko rady w kwestii braku - zdaniem rady – przesłanek do wygaśnięcia mandatu. Przenosząc powyższe ogólne uwagi na grunt niniejszej sprawy i konkretnego przypadku mandatu radnego R.R., Sąd stoi na stanowisku, że skarżone zarządzenie zastępcze wydane zostało bez naruszenia powołanych wyżej norm prawa. Bezspornym jest, że radny R.R. pełni funkcję Wiceprezesa Klubu Sportowego "S." w S., który to klub prowadzi swoją działalność wykorzystując mienie Gminy S. Fakt korzystania przez klub z mienia komunalnego wynika jednoznacznie z umów użyczenia i dzierżawy łączących klub z Ośrodkiem Sportu i Rekreacji w S. mającym w trwałym zarządzie i użytkowaniu gminne tereny, obiekty i pomieszczenia. Klub Sportowy "S." jest stowarzyszeniem kultury fizycznej, posiadającym od 4.11.2008r. status organizacji pożytku publicznego. Z par. 36 ust. 3 statutu klubu wynika, że klub może prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach, w rozmiarach służących realizacji celów statutowych, w zakresie innym niż odpłatna działalność pożytku publicznego. Radny R.R. zarządza, zatem działalnością stowarzyszenia, opartą o mienie gminy, w której uzyskał mandat, która to działalność może przybrać charakter działalności gospodarczej. Powyższa okoliczność sama w sobie uzasadnia konieczność stwierdzenia wygaśnięcia mandatu na skutek naruszenia zakazu z art. 24"f" ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, bez potrzeby wnikania, czy faktycznie przypadek gospodarczego wykorzystania mienia komunalnego nastąpił. Wystarczająca jest potencjalna możliwość pozyskiwania przez zarządzane przez radnego stowarzyszenie, dochodów z działalności opartej na korzystaniu z mienia gminy. Trafnie organ nadzoru powołując się na wyrok NSA z 12.01.2006r. (sygn. II OSK 787/05) stwierdził, że w każdym przypadku, gdy stowarzyszenie korzystając z gminnych obiektów sportowych pobiera opłaty za reklamy, sprzedaż biletów, wynajęcie boiska oznacza to, że prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy. Podkreślić należy z całą stanowczością, że kwestia zakazu wykorzystania mienia komunalnego przez radnych będących jednocześnie członkami zarządów stowarzyszeń czy fundacji, w orzecznictwie sądów administracyjnych nie budziła nigdy wątpliwości. Poza wyrokami, na które powołał się organ nadzoru, można wskazać na wyrok WSA w Olsztynie z 16.11.2006r. sygn. II SA/Ol 614/06 oddalający skargę Rady Miasta B. na zarządzenie zastępcze Wojewody W.-M. z [...] lipca 2006r. w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego, wyrok WSA w Warszawie z 19.07.2006r. sygn II SA/Wa 90/06, w którym sąd uznał, że radny, będący prezesem stowarzyszenia podejmującego działalność gospodarczą podlega zakazowi, o jakim mowa w art. 24 "f" ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. W ocenie tego sądu "(....) gospodarczego celu nie niweczy fakt, że dochód z działalności był przeznaczony na działalność statutową." Sąd podkreślił, że okoliczność, iż dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzonej działalności są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności. Również w wyroku z 8.08.2006r. sygn. II OSK 753/06, wydanym w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego będącego prezesem klubu sportowego, wykorzystującego dzierżawione od gminy nieruchomości, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wypełnienie dyspozycji przepisu art. 24 "f" ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności klubu, radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Radny, zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy radny czyni to na własny rachunek, ani czy odnosi z niej osobiste korzyści. To, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności. Argumenty zawarte w skardze nie podważają legalności zaskarżonego zarządzenia zastępczego. W świetle ustawowego zakazu łączenia stanowiska radnego z funkcją zarządzania działalnością gospodarczą prowadzoną w oparciu o mienie gminy, dla stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego będącego członkiem zarządu stowarzyszenia, które działa w oparciu o mienie gminy mając przy tym prawo prowadzenia działalności gospodarczej wykorzystującej to mienie, nie ma znaczenia zakres działalności, ani jej rentowność. Zdaniem Sądu nie ulega wątpliwości, że działalność klubu sportowego wyrażająca się pobieraniem opłat za wejścia na mecze rozgrywane na wydzierżawionej od gminy płycie boiska oraz świadczeniem przez klub powiązanych z imprezami sportowymi usług reklamowych, stanowiła przejaw działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy. Okoliczność uzyskania przez klub w międzyczasie statusu organizacji pożytku publicznego, nie zmienia oceny sprawy. Jak stwierdził WSA w Łodzi w wyroku z 9.01.2008r. sygn. III/S.A./Łd 707/07 gospodarczego celu działalności stowarzyszenia, polegającej na sprzedaży biletów na organizowane imprezy sportowe nie niweczy fakt, że dochód z jej prowadzenia przeznaczony jest na działalność statutową, którą jest upowszechnianie kultury i sportu.. Skład orzekający sądu jest zdania, że dla oceny gospodarczego charakteru prowadzonej przez klub sportowy działalności, nie ma znaczenia brak wpisu stowarzyszenia jako przedsiębiorcy w rejestrze przedsiębiorców prowadzonym w ramach Krajowego Rejestru Sądowego. W świetle art. 50 ustawy z 20.08.1997r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (DZ. U z 2007r, Nr 161, poz. 1186) to nie wpis do rejestru przedsiębiorców jest warunkiem podjęcia działalności gospodarczej przez podmiot wpisany do rejestru, ale odwrotnie, podjęcie działalności gospodarczej nakłada obowiązek wpisu podmiotu także do rejestru przedsiębiorców. Mając powyższe na uwadze Sąd skargę oddalił (art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).-