VI SA/Wa 849/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Bosakirska Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Olga Żurawska - Matusiak Protokolant Aneta Stefaniak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2009 r. sprawy ze skargi A. K. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką oddala skargę VI SA/Wa 849/09 Uzasadnienie Uchwałą nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Komisja Egzaminacyjna przy Ministrze Sprawiedliwości do spraw aplikacji adwokackiej na obszarze właściwości Okręgowej Rady Adwokackiej w [...], po przeprowadzeniu w dniu [...] września 2008 r. egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką, ustaliła negatywny wynik egzaminu A. K. stwierdzając, iż otrzymał 186 punktów na wymaganych minimum 190 punktów. Od uchwały tej A. K. złożył odwołanie wnosząc o jej zmianę przez ustalenie, że uzyskał z egzaminu wynik pozytywny, ewentualnie o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez Komisję. Uchwale zarzucił naruszenie przepisów art. 75i ust. 1 i 3 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (j. t. Dz. U. z 2002 r. Nr 13, poz. 1058 ze zm.), naruszenie art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz przepisów postępowania - art. 10 w związku z art. 73 § 1 k.p.a. Skarżący podnosił nieprecyzyjność pytań, która powodowała możliwość udzielenia odpowiedzi więcej niż jednej ze wskazanych propozycji odpowiedzi i kwestionował pięć pytań – nr 75, 204, 109, 193 i 202. Według skarżącego pytanie nr 75 było nieprecyzyjne. Brzmiało ono: "Według Kodeksu cywilnego, małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację i któremu nie służy żadne prawo do lokalu mieszkalnego, w którym zamieszkiwał wspólnie ze swym współmałżonkiem aż do dnia jego śmierci, niebędący spadkobiercą swego małżonka: A. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu trzech miesięcy od otwarcia spadku, B. jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania w dotychczasowym zakresie w ciągu miesiąca od otwarcia spadku, C. w ogóle nie jest uprawniony do korzystania z tego mieszkania." Zdający udzielił odpowiedzi "A" przy prawidłowej wg klucza odpowiedzi "C", który wskazywał podstawę prawną z art. 935(1) w związku z art. 923 § 1 k.c. Zdający podkreślał, że art. 935(1) k.c. nie ma zastosowania do art. 923 § 1 k.c., gdyż uprawnienie do zamieszkiwania małżonka nie jest żadną postacią dziedziczenia. Uprawnienie to jest niezależne od powołania do dziedziczenia. Powołując się na pogląd E. Skowrońskiego wyrażony w Komentarzu do Kodeksu Cywilnego, Księga Czwarta, Spadki Warszawa 1995 podkreślał, że art. 923 § 1 k.c. zawiera dwie przesłanki uprawniające małżonka do korzystania z mieszkania po śmierci współmałżonka - pozostawanie w związku małżeńskim i wspólne zamieszkiwanie. Nadto według innego komentatora (L. Stockiego) nawet po rozwodzie małżonkowi przysługuje prawo zamieszkiwania, a przecież małżonek separowany nadal pozostaje w małżeństwie. Jednocześnie podnosił, że pytanie żądało odpowiedzi wyłącznie na podstawie Kodeksu Cywilnego, co nie pozwalało zdającemu poszukiwać jej w Kodeksie Rodzinnym i Opiekuńczym (art. 61(4)). Pytanie nr 204 zostało sformułowane niejednoznacznie: "Zgodnie z ustawą o podatku akcyzowym, opodatkowaniu akcyzą podlega A. Wyrób akcyzowy, B. Produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych, C. Dostawa towarów, nie będących wyrobami akcyzowymi." Zdający podał odpowiedź "A" przy prawidłowej "B" wskazując na art. 2 pkt 1 ustawy o podatku akcyzowym: wyroby akcyzowe - wyroby podlegające akcyzie. Zdaniem skarżącego wszystkie odpowiedzi były prawdziwe bowiem również dostawa towarów nie będących wyrobami akcyzowym może zostać opodatkowana podatkiem akcyzowym na co wskazuje art. 62 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Pytanie nr 109 brzmiało: "Według Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli strona nie złożyła wniosku o sporządzenie uzasadnienia wyroku wydanego przez sąd drugiej instancji i nie wnosiła o doręczenie jej odpisu tego wyroku wraz z uzasadnieniem, a w sprawie tej skarga kasacyjna jest dopuszczalna: A. strona ta nie może skutecznie wnieść skargi kasacyjnej, B. okoliczność ta nie ma znaczenia dla skutecznego wniesienia skargi kasacyjnej i strona może ją wnieść w terminie przewidzianym przez Kodeks postępowania cywilnego, C. strona może wnieść skargę kasacyjną i termin do jej wniesienia ulega przedłużeniu o termin złożenia wniosku o sporządzenie uzasadnienia." Zdający udzielił odpowiedzi "B" przy prawidłowej "A" opartej na art. 398(5) § 1 k.p.c. Zdaniem skarżącego przepis ten odnosi się wyłącznie do sytuacji, kiedy strona złożyła wniosek o doręczenie orzeczenia wraz z uzasadnieniem. Jednakże przepis ten nie określa sytuacji, gdy strona wniosku nie złożyła. Zatem, zgodnie z art. 398(21) k.p.c., jeżeli brak szczegółowych przepisów o postępowaniu przed Sądem Najwyższym, do tego postępowania stosują się przepisy o apelacji - art. 369 § 2 k.p.c. - termin do wniesienia apelacji rozpoczyna bieg w momencie upływu terminu do żądania uzasadnienia i w takiej sytuacji uzasadnienie należy sporządzić z urzędu - art. 387 § 4 k.p.c. Sformułowanie w art. 398(21) k.p.c. "przed Sądem Najwyższym" nie oznacza, że przepis ten nie ma zastosowania do czynności podejmowanych przed sądem II instancji w ramach postępowania kasacyjnego. Nadto skarżący podnosił, że odpowiedź "A" nie wynika z przepisów prawa lecz pochodzi z wykładni dokonanej przez Sąd Najwyższy. Co więcej, k.p.c. przewiduje sytuacje doręczania wyroku z uzasadnieniem z urzędu, a do takich należy postępowanie przed sądem II instancji, gdzie co do zasady uzasadnienia wyroków i postanowień są sporządzane z urzędu. W związku z tym strona nie musi składać wniosku o uzasadnienie i może wnieść skargę kasacyjną po doręczeniu orzeczenia. Pytanie nr 193: "Zgodnie z ustawą o kontroli skarbowej, dyrektor urzędu kontroli skarbowej wydaje decyzję określającą wysokość zobowiązania podatkowego z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych po przeprowadzeniu: A. postępowania podatkowego, B. postępowania kontrolnego, C. czynności sprawdzających." Zdający zakreślił odpowiedź "C" przy prawidłowej "B" uznając, że poprawną byłaby także odpowiedź "A" wynikająca z ustawy o kontroli skarbowej, bowiem postępowanie kontrolne to forma postępowania podatkowego regulowanego przepisami Ordynacji podatkowej. Pytanie nr 202: "Zgodnie z ustawą o podatku od spadków i darowizn oraz ustawą o podatku dochodowym od osób fizycznych, darowizna praw autorskich dokonana przez osobę prawną na rzecz osoby fizycznej jest opodatkowana: A. podatkiem dochodowym od osób fizycznych, B. podatkiem od spadków i darowizn, C. podatkiem dochodowym od osób prawnych." Zdający zakreślił odpowiedź "B" przy prawidłowej wg klucza odpowiedzi "A". Skarżący, wskazując na art. 75a ust. 3 ustawy Prawo o adwokaturze kwestionował wprowadzenie tego pytania do testu egzaminacyjnego stwierdzając, że wymieniony przepis nie przewidywał sprawdzenia wiadomości z prawa podatkowego. Dodatkowo podnosił, że pytanie jest bardzo szczegółowe i wprowadzające w błąd przez umieszczenie w nim osoby prawnej. W związku z tym postawił zarzut naruszenia przepisu art. 32 Konstytucji przez nierówne traktowanie zdających w poprzednim roku w stosunku do zdających w roku 2008 ze względu na istotnie zróżnicowany poziom trudności testu. Ponadto skarżący podnosił, że nie został poinformowany przez Komisję o możliwości wypowiedzenia się co do swojego egzaminu, a z pytaniami i kluczem odpowiedzi zapoznać się mógł dopiero przez Internet. Decyzją z dnia [...] marca 2009 r. Minister Sprawiedliwości utrzymał w mocy zaskarżoną uchwałę. Rozpoznając odwołanie, organ II instancji poddał analizie zarówno prawidłowość przygotowania egzaminu (w tym także testu egzaminacyjnego), jak i jego przebiegu. W wyniku analizy całości dokumentacji związanej z egzaminem organ odwoławczy ustalił, że egzamin, którego skarżący był uczestnikiem, przeprowadzony został w trybie zgodnym z wymogami ustawy i rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 grudnia 2005 r. w sprawie powoływania komisji egzaminacyjnej do spraw aplikacji adwokackiej i odwoływania jej członków oraz szczegółowego trybu i sposobu przeprowadzania egzaminu konkursowego adwokackiego (Dz. U. Nr 258, poz. 2159, ze zm.). Z przebiegu egzaminu sporządzono prawidłowy protokół podpisany przez przewodniczącego i członków Komisji Egzaminacyjnej oraz został doręczony Ministrowi Sprawiedliwości w trybie art. 75i ust. 5 ustawy. Również uchwała Komisji Egzaminacyjnej podjęta została zgodnie z obowiązującymi przepisami. Jak wynika z ustaleń Komisji Egzaminacyjnej i po ponownym przeliczeniu punktów przez organ II instancji, skarżący uzyskał z egzaminu 186 punktów, a zatem nie uzyskał wymaganych ustawowo 190 punktów, przy czym każdy wynik poniżej określonego ustawowego progu jest wynikiem negatywnym. Odnosząc się do poszczególnych pytań i odpowiedzi udzielonych przez skarżącego minister uznał odwołanie za niezasadne. Na pytanie nr 75 zdający udzielił odpowiedzi "A" przy prawidłowej według klucza odpowiedzi "C". Istota tego pytania sprowadzała się do ustalenia, czy uprawnienie to dotyczy małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację. Wskazując na przepis art. 923 § 1 k.c. organ uznał, że jego treść nie pozostawia wątpliwości, iż obejmuje on swoim zakresem osobę, która pozostaje - w chwili śmierci - małżonkiem spadkodawcy. Jednakże sytuację prawną małżonka, w stosunku do którego orzeczono separację reguluje także art. 61(4) § 1 k.r. i o., który stanowi, że orzeczenie separacji powoduje skutki takie, jak rozwiązanie małżeństwa przez rozwód, chyba że ustawa stanowi inaczej. Z przepisów tych wprost wynika, że małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację nie jest małżonkiem, o którym mowa w treści art. 923 k.c., zatem nie służy mu uprawnienie przewidziane w tym przepisie. Brzmienie przepisów jest jednoznaczne i takie też poglądy są jednogłośnie wypowiadane przez doktrynę i orzecznictwo, np. NSA w orzeczeniu z 25 stycznia 2007 r. (II GSK 273/06) podkreślił, że w art. 61(4) k.r. i o. chodzi o skutki wywołane zarówno w sferze niemajątkowej, jak i majątkowej na gruncie nie tylko prawa rodzinnego, ale generalnie - w całym obszarze prawa. Dlatego właśnie zawarte w poszczególnych przepisach pojęcie małżonka nie odnosi się do sytuacji istniejącej w razie orzeczenia separacji. Takie same poglądy wyrażone zostały w wielu publikacjach, np. J. Halberda w artykule "Separacja - wybrane zagadnienia materialnoprawne (przesłanki, skutki)", "Rejent", 2001/11/85/). Wskazanie w podstawie prawnej w kluczu odpowiedzi również art. 935(1) k.c. (obok art. 923 k.c.) odnosiło się natomiast do tezy pytania w tej części, w której podkreślono, że dotyczy ono małżonka, który nie jest spadkobiercą po zmarłym małżonku. Co do twierdzenia, że małżonek, w stosunku do którego orzeczono separację może być traktowany jako osoba bliska zmarłego małżonka minister uznał, że jest ono nieuprawnionym dokonaniem rozszerzenia treści pytania. Na pytanie nr 109 należało udzielić odpowiedzi wskazanej pod lit. "A" natomiast skarżący wskazał odpowiedź "B". Odpowiedź na pytanie wynika wprost z art. 398(5) § 1 k.p.c., w którym to przepisie ustawodawca określił, że skargę kasacyjną wnosi się "w terminie dwóch miesięcy od dnia doręczenia orzeczenia z uzasadnieniem stronie skarżącej". W konsekwencji, jeżeli nie nastąpiło takie doręczenie, gdyż strona o nie nie wnosiła lub uczyniła to nieskutecznie, bo z przekroczeniem 7-dniowego terminu zakreślonego na zgłoszenie takiego wniosku, to dla takiej strony w ogóle nie powstaje możliwość skutecznego wniesienia skargi kasacyjnej. Organ administracji podkreślał, iż ustawodawca wprowadził takie uregulowanie właściwe jedynie w postępowaniu kasacyjnym, gdyż w postępowaniu apelacyjnym przewidział możliwość wniesienia apelacji wprost - art. 369 § 2 k.p.c. - tj. bez konieczności uprzedniego złożenia wniosku o uzasadnienie orzeczenia sądu I instancji. W uzasadnieniu swojej argumentacji minister powołał się na orzecznictwo Sądu Najwyższego i doktrynę. Powołanie się przez skarżącego na przepis art. 387 § 4 k.p.c. nie było trafne, gdyż dotyczy on wyłącznie sytuacji, gdy skarga kasacyjna wniesiona została przez Prokuratora Generalnego lub Rzecznika Praw Obywatelskich. Minister Sprawiedliwości nie zgodził się również z argumentacją skarżącego co do odpowiedzi na pytanie nr 193. Organ wskazywał, że postępowanie kontrolne jest kontrolą skarbową wykonywaną przez organ kontroli skarbowej, zaś postępowanie podatkowe jest jurysdykcyjnym postępowaniem administracyjnym organu podatkowego zmierzającym do stanowczego rozstrzygnięcia o indywidualnych uprawnieniach i obowiązkach podatkowych. W związku z tym postępowanie kontrolne jest formą kontroli skarbowej, a nie jedną z trzech procedur podatkowych regulowanych w Ordynacji podatkowej w działach IV, V i VI. Zakres podmiotowy postępowania podatkowego rozciąga się na podmioty podatku, natomiast zakres podmiotowy postępowania kontrolnego jest szerszy. Postępowanie podatkowe jest wszczynane na wniosek i z urzędu, a postępowanie kontrolne jedynie z urzędu. Postępowanie podatkowe zmierza do wydania decyzji, a postępowanie kontrolne może zakończyć się wynikiem kontroli. Zatem już te przykładowe porównanie obu procedur prowadzi do wniosku, iż nie są one tożsame. Przepisy Ordynacji podatkowej regulujące postępowanie podatkowe mają zastosowanie uzupełniające, ograniczone odpowiednio do postępowania kontrolnego. Ustawa o kontroli skarbowej odsyła więc do Ordynacji podatkowej w ograniczonym zakresie, w którym przebieg postępowania kontrolnego nie jest uregulowany całościowo przepisami ustawy o kontroli skarbowej. Odnosząc się do odpowiedzi na pytanie nr 204 organ administracji stwierdził, że zarzuty skarżącego były niezasadne. Odpowiedź na to pytanie udziela wprost art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku akcyzowym. Z przepisu tego jednoznacznie wynika, że sam wyrób akcyzowy zharmonizowany nie jest przedmiotem tego podatku, lecz jego produkcja. Podatek akcyzowy jest bowiem podatkiem obrotowym jednofazowym (jednokrotnym). Ustawodawca wskazał zatem konkretne wyroby, które uznaje za wyroby akcyzowe, czyli takie, wobec których powstaje obowiązek podatkowy w związku z wykonaniem jednej z czynności określonych w art. 4 ust 1-3 ww. ustawy, do których należy niewątpliwie produkcja wyrobów akcyzowych zharmonizowanych. Organ podnosił, iż art. 2 pkt 1 ustawy o podatku akcyzowym zawiera jedynie ustawową definicję wyrobu akcyzowego. Natomiast art. 4 ust. 1 ustawy określa przedmiot akcyzy, posługując się sformułowaniem: "opodatkowaniu akcyzą podlegają". Wymienia on m.in. produkcję wyrobów akcyzowych zharmonizowanych. Wynika z tego, iż sam wyrób akcyzowy zharmonizowany nie jest przedmiotem tego podatku, lecz jego produkcja. Odnosząc się do zakwestionowania pytania nr 202, jako wykraczającego poza obszar wskazany przepisem art. 75a ust. 3 ustawy Prawo o adwokaturze oraz uwagi co do wysokiego stopnia szczegółowości tego pytania, organ administracji stwierdził, iż katalog ustawowy odwołuje się do zakresów prawa, a nie do nazw ustaw. Przesądza o tym chociażby użycie małej litery przy opisie zakresów prawa. Wśród przedstawicieli nauki nieliczne osoby formułują tezę o emancypacji prawa podatkowego spośród działów prawa finansowego. Jednakże zdecydowana większość naukowców zajmuje stanowisko przeciwne. Przykładowo podręcznik pod redakcją W. Wojtowicz zawiera cztery rozdziały (V-VIII), omawiające ogólne prawo podatkowe, podatki państwowe i podatki samorządowe. Analogicznie w podręczniku pod red. C. Kosikowskiego i E. Ruśkowskiego poszczególne podatki omawiane są w kontekście systemu dochodów budżetowych. Jeżeli zatem prawo finansowe jest prawem regulującym publiczną działalność finansową, to reguluje także ogniwo budżetowe systemu finansów publicznych. Nie budzi wątpliwości kwestia uznania podatku za podstawowy instrument zasilenia budżetu w środki publiczne. Wynika to wprost z ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych, która ma fundamentalne znaczenie dla zakresu prawa finansowego. Specyfika regulacji podatkowych pozwala jedynie na wyodrębnienie tego prawa wśród działów prawa finansowego, a nie pozwala na uznanie, iż prawo finansowe nie obejmuje zagadnień podatkowych. W konsekwencji, w ocenie organu administracji, zasadne jest zaliczenie prawa podatkowego do działów prawa finansowego. Teza o emancypacji prawa podatkowego nie jest do zaakceptowania, bo dezintegruje system prawa polskiego na część podatkową i pozapodatkową oraz eliminuje możliwość stosowania wykładni zewnątrzsystemowej. Minister Sprawiedliwości uznał za będący bez znaczenia zarzut skarżącego, że test egzaminacyjny był zbyt szczegółowy i trudny w odniesieniu do poprzednich lat. Jest to element czysto subiektywny, wymykający się próbom obiektywizacji. Tego rodzaju zarzut dotyczący charakteru pytań i stopnia ich skomplikowania był prawnie obojętny, gdyż ustawodawca, określając formułę testu egzaminacyjnego, ograniczył się do ustalenia łącznej liczby pytań oraz określenia jego zakresu przedmiotowego, nie określił natomiast jego merytorycznej struktury wewnętrznej. Ustalenie zarówno szczegółowości pytań z poszczególnych dziedzin prawa, jak i aktów prawnych, które w ramach wymienionych w ustawie dziedzin prawa stanowić będą podstawę skonstruowania testu, pozostawiono zespołowi do przygotowania pytań na egzamin konkursowy. Z tej przyczyny, skoro wewnętrzna struktura testu, ani też poziom stopnia ich szczegółowości nie są przedmiotem regulacji normatywnej, zagadnienia te nie mogą podlegać badaniu pod względem zgodności z prawem. Za chybiony uznano również zarzut skarżącego o braku poinformowania go przez Komisję Egzaminacyjną o możliwości wypowiedzenia się co do zebranego w toku postępowania materiału dowodowego oraz o pozbawieniu możliwości uzyskania kopii karty z pytaniami egzaminacyjnymi oraz karty odpowiedzi. W sprawie nie było prowadzone postępowanie dowodowe, a zatem nie było potrzeby zapoznania skarżącego z zebranym materiałem dowodowym. Żaden natomiast przepis prawa nie zobowiązuje do informowania zdających o możliwości uzyskania kserokopii materiałów egzaminacyjnych z egzaminu o czym skarżący został poinformowany. Na decyzję A. K. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z wnioskiem o uchylenie zaskarżonej decyzji kwestionując te same pytania co w odwołaniu od uchwały. Skarga została oparta na analogicznych argumentach, jak podnoszonych w odwołaniu oraz zawiera stwierdzenie skarżącego, iż żądanie uzyskania kopii i odpisów z akt sprawy administracyjnej miało swoje uzasadnienie w przepisach Kodeksu postępowania administracyjnego. W odpowiedzi na skargę Minister Sprawiedliwości wnosił o jej oddalenie. Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania organ administracji stwierdził, iż skarżący miał możliwość wglądu w akta sprawy i uzupełniającego rozszerzenia zarzutów dotyczących poszczególnych pytań także na etapie postępowania odwoławczego, a Minister Sprawiedliwości w żadnej mierze nie uniemożliwiał czy nie utrudniał dokonania tego rodzaju czynności. Skarżący nie skorzystał jednak z takiej możliwości. Na rozprawie A. K. zakwestionował dodatkowo pytania nr 132 i nr 186 uznając, że za te pytania powinien również otrzymać po jednym punkcie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje; Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają, w pierwszej instancji, wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy). W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż jest ona niezasadna. Zgodnie z art. 75 ust. 1 ustawy Prawo o adwokaturze (w brzmieniu obowiązującym na dzień podjęcia uchwały przez komisję egzaminacyjną) nabór na aplikację adwokacką przeprowadza się w drodze egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką. Egzamin konkursowy przeprowadzają komisje egzaminacyjne do spraw aplikacji adwokackiej przy Ministrze Sprawiedliwości, powołane na obszarze właściwości jednej lub kilku okręgowych rad adwokackich (art. 75a ust. 1 ww. ustawy). Egzamin konkursowy polega na sprawdzeniu wiedzy kandydata na aplikanta adwokackiego, z zakresu prawa: konstytucyjnego, karnego, postępowania karnego, karnego skarbowego, wykroczeń, cywilnego, postępowania cywilnego, gospodarczego, spółek prawa handlowego, pracy i ubezpieczeń społecznych, rodzinnego i opiekuńczego, administracyjnego, postępowania administracyjnego, finansowego, europejskiego, ustroju sądów, samorządu adwokackiego i innych organów ochrony prawnej działających w Rzeczypospolitej Polskiej, a także warunków wykonywania zawodu adwokata i etyki tego zawodu (art. 75a ust. 3 ustawy). W myśl natomiast art. 75i ust. 1 i ust. 3 ustawy egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt. Pozytywny wynik z egzaminu konkursowego otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 190 punktów. W wyniku przeprowadzonej analizy testu złożonego przez A. K. ustalono, że nie uzyskał on minimum wymaganych 190 punktów, co skutkowało stwierdzeniem, że egzamin konkursowy złożył z wynikiem negatywnym. Z zakwestionowanych pytań przez skarżącego, tak w skardze jak i na rozprawie, w ocenie Sądu w składzie orzekającym, można było uznać trzy z nich - nr 75, nr 132 i nr 186 co sprawia, że w dalszym ciągu zabrakło skarżącemu do osiągnięcia minimalnego wyniku 1 punku, a więc zakwestionowanie tych pytań nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy. Sąd w pozostałym zakresie podzielił stanowisko organu egzaminującego i Ministra Sprawiedliwości co do poprawności pytań i błędnych odpowiedzi skarżącego. Zauważenia wymaga, że co do odpowiedzi na pytanie nr 202 dotyczące podatków, to skarżący zakwestionował - co do zasady - umieszczenie tego pytania w teście. Tego zarzutu Sąd w składzie orzekającym nie podzielił. Zgodnie bowiem z art. 75a ust. 3 ustawy Prawo o adwokaturze egzamin polegał na sprawdzeniu wiedzy kandydata m. in. z zakresu prawa finansowego. Organ administracji zasadnie wywiódł, iż do dziedziny prawa finansowego należy zaliczyć również prawo podatkowe. Posiłkując się podanymi w decyzji publikacjami minister wskazał na istotny związek prawa podatkowego z prawem finansowym wyrażający się m. in. finansową działalnością publiczną Państwa w zakresie przychodów podatkowych, które są instrumentem zasilania budżetu. Specyfika regulacji podatkowych pozwala jedynie na wyodrębnienie tego prawa wśród działów prawa finansowego, ale nie na uznanie, iż prawo finansowe nie obejmuje zagadnień podatkowych. Jak podkreślał Minister Sprawiedliwości, z czym należy się w ocenie Sądu zgodzić, słusznie podnoszą przeciwnicy autonomii prawa podatkowego, iż autonomia ta nie jest do zaakceptowania, gdyż dezintegruje system prawa polskiego na część podatkową i pozapodatkową oraz eliminuje możliwość stosowania wykładni zewnątrzsystemowej. Nadto nie bez znaczenia jest również i to, że wykazanie się podstawową wiedzą z zakresu prawa podatkowego ma to znaczenie, iż staje się ona niezbędna w wielu sprawach objętych przyszłym szkoleniem aplikanckim. Pytanie nr 75 określało "małżonka", jako pozostającego w separacji lecz jednocześnie wskazywało, że udzielenie odpowiedzi powinno opierać się na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego. Niewątpliwie, w ocenie Sądu w składzie orzekającym, wskazywanie na art. 935(1) k.c., jako na rozwiązanie uzasadniające prawidłowość odpowiedzi podanej pod literą "C" nie było właściwe, bowiem przepis ten odnosi się do prawa dziedziczenia, a nie do praw wymienionych w propozycjach odpowiedzi. Pozostaje zatem odniesienie się do praw "małżonka pozostającego w separacji" w relacji do treści art. 923 k.c. Przepis ten stanowi o "małżonku", a nie o "małżonku pozostającym w separacji". Zatem powstaje pytanie jakim "małżonkiem" jest "małżonek w separacji" skoro separacja małżeństwa nie znosi, a przede wszystkim czy do "małżonka pozostającego w separacji" można zastosować prawa "małżonka" określonego w art. 923 k.c. Przyjmując, że "małżonek", o którym mowa w art. 923 k.c. nie jest "małżonkiem pozostającym w separacji" to jedynie przez zastosowania interpretacyjnej reguły przeciwieństwa rozumienia treści art. 923 k.c. mówiącego o "małżonku" można było wywieść prawidłowość odpowiedź podanej pod literą "C". Innymi słowy omawiane pytanie nie opierało się na odpowiedzi odnoszącej się do prawa pozytywnego zawierającego w swej treści treść pytania, lecz wskazanej odpowiedzi należało poszukiwać, wobec braku w treści art. 923 k.c. określenia "małżonka w separacji", w innych dziedzinach prawa, jak i w literaturze tematu oraz w orzecznictwie. Pytanie zatem wykraczało poza wymagania nakreślone testem jednocześnie wprowadzając zdającego w błąd przez zakreślenie granic problemu do ustawy Kodeks cywilny bez wskazywania na normy prawne z Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Zatem argumentacja organu administracji, wskazująca dodatkowo na art. 61(4) § 1 k. r. i o. nie była właściwa, wobec ograniczenia zdających w pytaniu do wiedzy z przepisów k.c., wyłącznie na podstawie których powinni udzielić odpowiedzi na to pytanie. Nie bez znaczenia jest również fakt, iż dopiero orzecznictwo sądów (przykładowo wyrok NSA z 25 stycznia 2007 r. w sprawie II GSK 273/06) i poglądy doktryny (przykładowo /w:/ komentarz M. Olczyk do Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego) dokonały dookreślenia praw małżonków, lecz również tylko w zakresie obejmującym rozważania na tle konkretnych problemów. Należy zatem uznać, iż omawiane pytanie nie było na tyle precyzyjne (kompletne), by w oparciu o jego treść można było udzielić żądanej odpowiedzi. Odpowiedź wymagała nie tylko znajomości prawa, w tym nie wskazanego w pytaniu, lecz także poglądów doktryny i orzecznictwa kształtujących dopiero prawa małżonka wynikające z art. 923 k.c. w relacji do "małżonka pozostającego w separacji". Na rozprawie skarżący zakwestionował pytanie nr 132, które brzmiało: "Zgodnie z ustawą o komercjalizacji i prywatyzacji, prywatyzacją bezpośrednią jest: A. sprzedaż majątku przedsiębiorstwa państwowego, B. przekształcenie przedsiębiorstwa państwowego w jednoosobową spółkę prawa handlowego Skarbu Państwa, C. zbycie akcji albo udziałów przez Skarb Państwa na rzecz prywatnego inwestora." Zdający zakreślił odpowiedź "B" przy uznanej za poprawną "A". Zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (j. t. Dz. U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397 ze zm.) prywatyzacja bezpośrednia polega na rozporządzeniu wszystkimi składnikami materialnymi i niematerialnymi majątku przedsiębiorstwa państwowego przez sprzedaż przedsiębiorstwa. Zatem w propozycji odpowiedzi pod pkt "A" powinna występować odpowiedź odnosząca się do sprzedaży przedsiębiorstwa, a nie jedynie do sprzedaży jego majątku. Nie należy bowiem utożsamiać sprzedaży przedsiębiorstwa, ze sprzedażą jedynie jego majątku. W tych okolicznościach, żadna z podanych odpowiedzi nie spełniała kryteriów powołanego przepisu, a więc żadna z odpowiedzi nie była odpowiedzią poprawną na postawione pytanie, co w rezultacie nie mogło prowadzić do zanegowania odpowiedzi udzielonej przez zdającego. Na rozprawie skarżący zakwestionował również pytanie nr 186. Odpowiedź na pytanie nr 186: "Zgodnie z Kodeksem postępowania administracyjnego i ustawą Prawo dewizowe, postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie indywidualnego zezwolenia dewizowego jest: A. jednoinstancyjne, B. dwuinstancyjne, C. trójinstancyjne." także wymagała znajomości literatury tematu oraz orzecznictwa sądów administracyjnych, co zdaniem Sądu w składzie orzekającym, nie powinno być przedmiotem testu egzaminacyjnego dla kandydatów na aplikację adwokacką. Przepis art. 127 § 3 k.p.a. wprowadzono ustawą z dnia 31 stycznia 1980 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym oraz o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. Nr 4, poz. 8). Zastąpił on obowiązujący uprzednio art. 110 § 2 k.p.a., zgodnie z którym od decyzji wydanej w pierwszej instancji przez naczelny organ administracji państwowej nie przysługiwało odwołanie. Konstrukcja art. 127 § 3 k.p.a. jest zbliżona do remonstracji (przedstawienia), znanej już pod rządami rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 22 marca 1928 r. o postępowaniu administracyjnym (Dz. U. Nr 36, poz. 341 ze zm.). W doktrynie prawa administracyjnego remonstracja nie była i nie jest pojmowana jednolicie. W uchwale NSA z dnia 9 grudnia 1996 r. podjętej w sprawie OPS 4/96 przyjęto, iż środek określony w art. 127 § 3 k.p.a. stanowi odstępstwo od zasady dwuinstancyjności (podobnie wówczas W. Dawidowicz: Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 45). Jednakże pogląd ten uległ zmianie, gdyż w uchwale NSA z dnia 22 lutego 2007 r. wydanej w sprawie II GPS 2/06 stwierdzono, że "W sukcesywnie budowanym stanie prawnym, w orzecznictwie i doktrynie istnieją wystarczająco silne przesłanki do przyjęcia, że wniosek strony przewidziany w art. 127 § 3 k.p.a. uruchamia tok instancji w znaczeniu procesowym, który nie musi być zbudowany na hierarchicznej strukturze organów administracji publicznej". Należy zauważyć, iż uchwała ta została podjęta przy zdaniu odrębnym sędziego Jana Pawła Tarno. Również i po podjęciu tej uchwały NSA wyrażał odmienny pogląd co do dwuinstancyjności postępowania z art. 127 § 3 k.p.a. uznając, że skoro decyzja jest wydawana przez organ administracji publicznej o charakterze monokratycznym, to nie można mówić o "wyżej" lub "niższej" instancji (por. wyrok NSA z dnia 24 kwietnia 2007 r. w sprawie II GSK 381/06). Zatem przy takiej różnicy poglądów na rozumienie instancyjności, o której mowa w przepisie art. 127 § 3 k.p.a., do którego odwołuje się art. 8 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe, wymagania postawione kandydatom na aplikantów adwokackich pytaniem nr 186 były niewspółmierne do wiedzy, którą powinni się wykazać, aczkolwiek należałoby zauważyć, iż odpowiedź skarżącego, przez zakreślenie litery "B" odpowiadał stanowisku Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w powołanej wyżej uchwale z dnia 22 lutego 2007 r. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, nie znajdując podstaw do zakwestionowania postępowania administracyjnego dotyczącego egzaminu konkursowego na aplikację adwokacką odnoszącego się do skarżącego, na zasadzie art. 151 orzekł jak w sentencji wyroku.