II OSK 1471/10

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Zofia Flasińska /spr./ sędzia NSA Leszek Leszczyński sędzia del. WSA Jerzy Siegień Protokolant Mariusz Szufnara po rozpoznaniu w dniu 18 października 2011 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej J. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 9 marca 2010 r. sygn. akt II SA/Łd 998/09 w sprawie ze skargi J. D. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Piotrkowie Trybunalskim z dnia [...] września 2009 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za usunięcie drzew bez zezwolenia oddala skargę kasacyjną. Wyrokiem z dnia 9 marca 2010 r., II SA/Łd 998/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej jako: WSA) - po rozpatrzeniu sprawy ze skargi J. D. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Piotrkowie Trybunalskim (dalej jako: SKO) z dnia [...] września 2009 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za usunięcie drzew bez zezwolenia - skargę oddalił. W uzasadnieniu wskazano, że decyzją z dnia [...] kwietnia 2009 r., znak: [...] Prezydent Miasta w Piotrkowie Trybunalskim (dalej jako: prezydent) - na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2, ust. 2 i ust. 7, art. 89 ust. 1 oraz art. 85 ust. 1, ust. 2 i ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2004 r., nr 92, poz. 880 ze zmianami - dalej jako: uop), § 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 13 października 2004 r. w sprawie stawek opłat dla poszczególnych rodzajów i gatunków drzew (Dz. U. z 2004 r., nr 228, poz. 2306 ze zmianami), obwieszczenia Ministra Środowiska z dnia 12 października 2006 r. w sprawie stawek opłat za usunięcie drzew i krzewów oraz kar za zniszczenie zieleni na rok 2007 (M. P. z 2006 r., nr 73, poz. 733) oraz rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 22 września 2004 r. w sprawie trybu nakładania administracyjnych kar za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia oraz za zniszczenie terenów zieleni, zadrzewień albo drzew lub krzewów (Dz. U. z 2004 r., nr 219, poz. 2229 - dalej jako: rozporządzenie) i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zmianami - dalej jako: kpa) - orzekł o wymierzeniu J. D. administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie 22 sztuk drzew bez wymaganego zezwolenia w wysokości 256144,77 złotych. W uzasadnieniu decyzji organ zwrócił uwagę na poczynione ustalenia stanu faktycznego, z których wynika, iż decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. SKO, po rozpatrzeniu odwołania od decyzji organu I instancji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za usunięcie drzew, uchyliło tę decyzję i przekazało sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Organ odwoławczy wskazał w uzasadnieniu, że w dalszym ciągu w postępowaniu l-instancyjnym w sposób niebudzący wątpliwości nie została ustalona ilość i wymiary usuniętych drzew, a kwestii tej nie wyjaśnił także powołany biegły, który swoją opinię wydał wyłącznie w oparciu o materiał fotograficzny. Nie wyjaśniono również, dlaczego do wyliczenia kary przyjęte zostały najmniejsze kolejne obwody pni wynikające z notatki strażnika miejskiego. Organ odwoławczy wskazał, iż skoro punktem wyjścia dla obliczenia ilości drzew, ich wieku, a także gabarytów jest materiał fotograficzny, to należy konsekwentnie rozważyć czy materiał sprawy został poddany wnikliwej ocenie biegłego (biegłych) i czy pozwolił na określenie faktycznej ilości usuniętych drzew i obwodu tych drzew. Organ I instancji, mając na uwadze powyższe wytyczne, powołał kolejnego biegłego Sądu Okręgowego w Opolu z zakresu dendrologii, leśnictwa i ochrony przyrody, który przedłożył opinię dendrologiczną, skorygowaną pismem z dnia 18 marca 2009 r. Organ zwrócił uwagę, iż w przedmiotowej opinii biegły wskazał, że wobec braku dowodów rzeczowych, oparł się na dowodach pośrednich, które dają podstawę do wysnucia wniosków z bardzo dużym współczynnikiem prawdopodobieństwa, iż należy podzielić opinię sporządzoną przez poprzedniego biegłego za wyjątkiem jednego stwierdzenia tzn. popełnionego błędu przy analizie dokumentacji fotograficznej opartej na stwierdzeniu, iż "zdjęcie XIII poz. 2 powiela się ze zdjęciem VIII poz. 1", co jest oczywistą pomyłką, ponieważ na zdjęciu VIII poz. 1 figuruje drzewo gat. dąb, podczas gdy na zdjęciu XIII poz. 2 widać drzewa gat. brzoza z charakterystyczną białą korowiną. Kolejnym błędem jest błąd rzeczowy w analizowanej dokumentacji fotograficznej sporządzony zapewne przez pracownika urzędu, który automatycznie przyjął, że w gatunku dąb powiela się zdjęcie IX ze zdjęciem II poz. 1. Biegły wyjaśnił, iż istotnie jest to ten sam gatunek drzewa, jednakże przy uważnej analizie zdjęć widać wyraźnie, że w odróżnieniu od zdjęcia IX, na zdjęciu II poz. 1 widać dąb z oddartym pasem korowiny na wys. ok. 2 m od nasady systemu korzeniowego co świadczy, że nie były to te same dłużyce drzew gatunku dąb. Biorąc powyższe pod uwagę biegły wysnuł wniosek, w oparciu o dokumentację fotograficzną, iż dokumentacja ta może być podstawą ustalenia gatunków drzew, ale nie może stanowić jednoznacznego rozstrzygnięcia co do wieku tych drzew. Zdaniem biegłego wiek drzew można ustalić jedynie w oparciu o notatkę służbową sporządzoną dnia 5 kwietnia 2007 r. przez funkcjonariusza straży miejskiej, z której wynikało, że na terenie działki znajdowały się brzozy sztuk 5 i dęby sztuk 17 w wieku powyżej 5 lat, a ponadto określono obwody poszczególnych drzew mierzone na wysokości 1,3 m. Reasumując dotychczasowe czynności w sprawie organ I instancji wskazał, iż według oświadczenia właściciela nieruchomości w dniu 29 marca 2007 r. w godzinach popołudniowych zostały rozpoczęte prace porządkowe na terenie działki polegające m. in. na sprzątaniu śmieci, usuwaniu chaszczy, równaniu terenu, m. in. z uwagi na konieczność odnalezienia słupków granicznych. Właściciel oświadczył także, iż zakupiona działka nie posiadała nigdy wcześniej żadnych nasadzeń, natomiast "krzaki", które usunął, służyły działkowiczom jako osłona przed słońcem i wiatrem od strony zachodniej oraz jako śmietnik zbędnych rzeczy. Dążąc do wyjaśnienia sprawy w dniu 8 czerwca 2007 r. przeprowadzono rozprawę administracyjną, w trakcie której J. D. wskazał, iż na zdjęciach znajdują się brzozy, nie liczył ile drzew tego gatunku usunął, według jego oceny drzewa te nie miały 5 lat, a nadto oświadczył, że nie usuwał dębów, ale nie wie czy rozpoznałby ten gatunek drzew. W toku czynności wyjaśniających przesłuchano również M. R., który pomagał właścicielowi usuwać drzewa i zeznał, iż w dniu 29 marca 2007 r. J. D. poprosił go o pomoc w usuwaniu drzew, których było ok. 10 szt. a wyrwane drzewa mogły być w wieku 5 - 7 lat, zaś pozostałe stanowiły samosiejki, które rosły w nieładzie. W charakterze świadka przesłuchano również funkcjonariusza straży miejskiej, który brał udział w interwencji na terenie działki i potwierdził fakt usuwania drzew przy pomocy ciągnika podając, iż w jego ocenie zostało usuniętych w sumie 22 szt. drzew w tym: 17 szt. drzew gat. dąb i 5 szt. gat. brzoza. Gatunki drzew zostały rozpoznane po liściach, korze i kształcie korony. Dokonano pomiaru obwodu pni wyrwanych z korzeniami drzew. Z wykonanych czynności służbowych została sporządzona notatka służbowa z dnia 5 kwietnia 2007 r. oraz dokumentacja fotograficzna. Nadto w charakterze świadka przesłuchano B. K. (byłego pracownika straży miejskiej uczestniczącego w interwencji), który potwierdził jednoznacznie fakt usunięcia drzew, a także właścicielkę sąsiedniej działki D. S. (świadek powołany przez organ), która zeznała, iż drzewa zostały usunięte wiosną 2007 r. oraz T. K. (świadek powołany przez stronę), z którego zeznań wynika, że w 2006 r. był na tej działce i widział na niej wiśnie, brzozy i dęby, a wysokość drzew oscylowała w przedziale 1,80 - 2,50 m, zaś drzewa rosły we wschodniej części działki, dęby natomiast we wschodnio-północnej części wzdłuż ogrodzenia. Z kolei W. S. (świadek powołany przez organ) zeznał, iż drzewa i krzaki rosły bliżej granicy z ogródkami działkowymi, ale nie był on naocznym świadkiem wyrywania drzew, jedynie na drugi dzień zobaczył, że na działce zrobiło się jaśniej i że leżały na niej drzewa i krzaki. Natomiast zeznania byłego właściciela J. R., jakoby na działce nie rosły żadne drzewa do 1996 r., uznano za niewiarygodne. Biorąc powyższe pod uwagę organ podał, iż z terenu działki stanowiącej własność J. D. zostały usunięte drzewa bez wymaganego zezwolenia, w ilości 5 szt. gatunku brzoza oraz 17 szt. gatunku dąb, a konsekwencją powyższego było nałożenie na J. D. ustalonej kary administracyjnej. W odwołaniu od powyższej decyzji J. D. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie. Decyzją z dnia [...] września 2009 r., Nr [...] utrzymało w mocy decyzję organu I instancji i wskazało, że ilość danego gatunku drzew oraz obwody ich pni zostały zasadnie przyjęte przez organ I instancji na podstawie notatki strażnika straży miejskiej z dnia 5 kwietnia 2007 r. a brak podpisu skarżącego pod tą notatką nie oznacza, że nie może mieć ona mocy dowodowej przy ustalaniu stanu faktycznego. Notatka ta, jak wynika z akt sprawy, została spisana na podstawie ustaleń strażnika miejskiego poczynionych w trakcie interwencji w dniu 29 marca 2007 r. Natomiast wiek drzew i ich gatunek potwierdzają opinie biegłych. W skardze na powyższą decyzję J. D. zarzucił naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 7, art. 8, art. 9, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 80 kpa, w tym m. in. podstawowych zasad postępowania administracyjnego, a w szczególności zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, zasady praworządności, zasady prawdy obiektywnej oraz zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, jak również naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 w związku z art. 85 ust. 1, 2 i 4 uop oraz § 2 rozporządzenia. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji organu I instancji i umorzenie postępowania w sprawie. W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku WSA wskazał, że w oparciu o zebrane dowody organ prawidłowo przyjął, iż z nieruchomości skarżącego usunięte zostały 22 sztuki drzew, z tego 5 brzóz i 17 dębów, wszystkie w wieku ponad 5 lat o wymiarach obwodów pni precyzyjnie mierzonych na wysokości 130 cm a wyliczonych w notatce służbowej z dnia 5 kwietnia 2007 r. Wszystkie te materiały stanowią zaś informacje zebrane w toku postępowania administracyjnego stanowiące podstawę wyliczenia administracyjnej kary pieniężnej, stosownie do przywołanego art. 89 ust. 2 uop. Reasumując, Sąd I instancji w pełni podzielił ustalenia faktyczne i prawne poczynione przez organy administracji publicznej, a rozpatrując przebieg postępowania dowodowego prowadzonego w sprawie nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa. Zdaniem WSA podejmowane przez organ czynności były zgodne z obowiązującymi przepisami prawa i nie można postawić im zarzutu dowolności, gdyż zaskarżone rozstrzygnięcie zostało oparte na rzetelnie zebranym materiale dowodowym, obiektywnie ocenionym, a wysnute wnioski organu znajdują odzwierciedlenie w tym materiale. Sąd I instancji uznał, że organ zrekonstruował przebieg wydarzeń i zweryfikował wszystkie przesłanki decyzji wydanej na podstawie art. 89 ust. 2 uop. Wnosząc skargę kasacyjną pełnomocnik skarżącego J. D. zaskarżył w całości ww. wyrok WSA i zarzucił mu naruszenie 1) przepisów o postępowaniu w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy tj. a) art. 7, 8, 9, 67 § 2 pkt 3, 68, 72, 75 § 1 i 81 kpa przez przyjęcie, że dokonanie oględzin może być utrwalone za pomocą notatki służbowej straży miejskiej a nie w protokole przewidzianym w art. 68 kpa, co prowadzi do naruszenia treści art. 72 kpa, który szczegółowo wymienia, jakie okoliczności mogą być stwierdzane w postępowaniu administracyjnym adnotacją urzędową, co w konsekwencji doprowadziło do dopuszczenia w postępowaniu dowodu sprzecznego z prawem w rozumieniu art. 75 kpa, które to było oczywistym zaniedbaniem organu administracji i jako takie nie mogło szkodzić interesom strony, a stało się ono podstawą do określenia wysokości wymierzonej opłaty, jak również naruszenie b) art. 7 kpa, które polegało na zaniechaniu ustalenia w protokole oględzin ilości dołków po drzewach oraz ich rozmieszczenia na nieruchomości, co było sprzeczne z zasadą dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, podobnie jak niezweryfikowanie granic działki, na której stwierdzono usunięcie drzew i w konsekwencji obciążono karami skarżącego niezależnie od tego czy drzewa zostały usunięte z jego działki czy też już spoza niej; oraz naruszenie c) art. 10, 12 i 14 kpa, polegające na naruszeniu prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu, tj. na dokumentowaniu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy w sposób uniemożliwiający wypowiedzenie się przez stronę w prawem przewidzianej formie co do przebiegu i wyniku czynności dowodowej, a także dopuszczenie się zwłoki w gromadzeniu materiału dowodowego, która to zwłoka miała wpływ na oparcie rozstrzygnięcia organu o dowody przeprowadzone z naruszeniem zasady pisemności. Zdaniem autora skargi kasacyjnej powyższe naruszenia przepisów postępowania w konsekwencji doprowadziły do naruszenia 2) przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj. art. 89 ust. 1 uop w związku z § 2 rozporządzenia polegające na zastosowaniu niekonstytucyjnych przepisów ustawowych i wykonawczych jako podstawy materialnoprawnej zaskarżonego orzeczenia. Biorąc powyższe pod uwagę J. D. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że z uwagi na wykazaną w niniejszym postępowaniu opieszałość organu administracji, która polegała na przeprowadzeniu oględzin nieruchomości w 6 tygodni od zaistniałego zdarzenia, nie udało się w sposób zapewniający realizację uzasadnionych praw strony w postępowaniu administracyjnym doprowadzić do zebrania materiału dowodowego w taki sposób, aby prawidłowo udokumentować zarówno ilość drzew, ich gatunek, a także grubość pni, niezbędną do ustalenia opłaty za wycięcie drzew bez zezwolenia. Co więcej pracownicy organu administracji, przeprowadzając czynności na terenie działki, nie sporządzili wykazu śladów w postaci dołków po usuniętych drzewach, które to ślady pozwoliłyby ustalić ilość wyciętych drzew. Podobnego błędu dopuścili się biegli dendrolodzy powołani w niniejszej sprawie, który wydali opinie tylko na podstawie zgromadzonych w aktach sprawy fotografiach. Zdaniem autora skargi kasacyjnej sama notatka oraz fotografie nie mogą być podstawą do określania obwodu drzew. W dalszej części wskazano, że w rozpatrywanej sprawie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy nie zostały utrwalone w postaci protokołu, a jedynie notatki służbowej straży miejskiej. Zeznający w tej sprawie funkcjonariusze nie podali w swoich zeznaniach danych, które zawierała notatka, a zatem nie były to dane uzyskane z dowodu z zeznań tychże świadków, tylko z ich notatki. Świadkowie ci nie byli w stanie podać ilości drzew oraz ich wymiarów. Ponieważ notatka służbowa została sporządzona przez pracownika straży miejskiej, poza jego kompetencjami wynikającymi z ustawy o strażach gminnych i miejskich, należy przyjąć, że jest to prywatna skarga osoby nieurzędowej, a dowodem w konkretnej sprawie mogą być zeznania tych osób złożone w charakterze świadków, ustnie w określonym trybie i według zasad określonych w kpa, co jak wskazano powyżej w niniejszej sprawie nie było w treści tożsame. Zdaniem autora skargi kasacyjnej w sytuacji zaistniałej w przedmiotowej sprawie organ prowadzący postępowania winien niezwłocznie podjąć czynności mające na celu zweryfikowanie danych zawartych w notatce straży miejskiej w sposób umożliwiający stronie realizację jej uprawnień w postępowaniu, czego ze swej winy nie uczynił. Rezygnacja z przeprowadzenia czynności w sposób zgodny z prawem i ich dokumentowania przewidzianego przepisami prowadzi do tego, że w uzasadnieniu wyroku Sądu administracyjnego pojawia się informacja o tym, iż strona skarżąca była obecna w trakcie interwencji, jednak nie uczestniczyła w niej czynnie. Twierdzenie to w sposób wyraźny wskazuje na pozbawienie strony postępowania możliwości czynnego udziału w czynnościach, wynikające li tylko z przeprowadzenia czynności nieprzewidzianej w przepisach kpa. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 15 § 1 pkt 1 ppsa NSA rozpoznaje środki odwoławcze od orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych, stosownie do przepisów ustawy. NSA rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania (art. 183 § 1 ppsa). Rozpatrując skargę w tym zakresie należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że stosownie do dyspozycji zawartej w art. 83 ust. 1 uop usunięcie drzew lub krzewów z terenu nieruchomości może nastąpić, z zastrzeżeniem ust. 2, po uzyskaniu zezwolenia wydanego przez wójta, burmistrza albo prezydenta miasta na wniosek posiadacza nieruchomości. Powyższy przepis ustanawia ogólną zasadę ochrony zadrzewień, o jakiej mowa w art. 2 ust. 1 pkt 9 uop. Wyjątki od tej zasady zostały przewidziane w ust. 6 art. 83 uop, który zawiera zamknięty katalog drzew lub krzewów, których usunięcie nie wymaga uprzedniego uzyskania zezwolenia. W katalogu tym - według brzmienia ustawy obowiązującego w momencie orzekania przez prezydenta, SKO i WSA nie zostały wymienione żadne z drzew, które zostały usunięte przez J. D., tym samym usunięcie takich drzew również wymaga uzyskania zezwolenia, o którym mowa w art. 83 ust. 1 uop. W tym miejscu zwrócić należy uwagę na brzmienie art. 83 ust. 4 pkt 6 uop. Jak stanowi art. 83 ust. 4 pkt 6 ustawy wniosek o wydanie zezwolenia powinien zawierać przyczynę i termin zamierzonego usunięcia drzewa. Organ właściwy do wydania zezwolenia na usunięcie drzew lub krzewów dokonuje oceny, czy podane we wniosku drzewo jest np. obumarłe oraz czy np. nie zagraża bezpieczeństwu ludzi lub mienia w istniejących obiektach budowlanych i wobec tego, czy możliwe jest wydanie stosownego zezwolenia na jego usunięcie. W pewnych przypadkach organ może rozważyć celowość powstrzymania się z wydaniem zezwolenia do rozpoczęcia okresu wegetacyjnego roślin, kiedy będzie mógł dokonać takich ustaleń. A zatem posiadacz nieruchomości nie posiada uprawnień do samodzielnej oceny rodzaju i wielkości drzew lub krzewów i samowolnego usunięcia drzew lub krzewów, które według jego oceny z jakiś powodów powinny zostać usunięte. Za usuwanie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia wójt, burmistrz albo prezydent miasta wymierza administracyjną karę pieniężną - art. 88 ust. 1 pkt 2 uop. Z przepisu art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy jednoznacznie wynika obowiązek nałożenia kary administracyjnej w przypadku usunięcia drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia, co więcej, usunięcie drzew lub krzewów bez wymaganego zezwolenia skutkuje obligatoryjnym wymierzeniem kary administracyjnej, o której mowa w art. 88 ust. 1 pkt 2 uop, niezależnie od przyczyn samowolnego działania. Ustawa nie dopuszcza bowiem możliwości żadnego samowolnego działania posiadacza nieruchomości. Usunięcie drzew lub krzewów bez zezwolenia jest deliktem administracyjnym, którego popełnienie zagrożone jest sankcją w postaci kary administracyjnej. Kara administracyjna, wymierzana na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2 uop jest instytucją prawną odmienną od opłaty za usunięcie drzew, o jakiej mowa w art. 84 ust. 1 uop. Opłata za usunięcie drzew lub krzewów jest naliczana w przypadku wystąpienia przez posiadacza nieruchomości o wydanie stosownego zezwolenia tj. w przypadku zgodnego z prawem (za zgodą właściwego organu) usunięcia drzew. Natomiast kara administracyjna jest wymierzana za działanie niezgodne z prawem - samowolne usunięcie drzew. Powołane przepisy prawa jak również inne przepisy uop nie przewidują możliwości odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie drzewa z prywatnej nieruchomości bez wymaganego zezwolenia, a decyzja w tym przedmiocie ma charakter związany, wykluczający jakąkolwiek uznaniowość organu w tej sprawie. W świetle jednoznacznie brzmiącego przepisu, wykluczone jest stosowanie analogii do innych przesłanek, co prawda zawartych w tej ustawie, regulujących jednak inne instytucje prawne służące ochronie przyrody. NSA wskazuje, że administracyjna kara pieniężna za usunięcie drzewa bez wymaganego zezwolenia nie ma charakteru odszkodowawczego. Jest to odpowiedzialność za delikt administracyjny, ponieważ jest to odpowiedzialność za działanie bez zezwolenia (por. W. Radecki, Ustawa o ochronie przyrody. Komentarz, Warszawa 2006 r., s. 266; czy: C. Grzybowski, Odpowiedzialność z tytułu kar pieniężnych za usuwanie drzew i krzewów bez wymaganego zezwolenia, Monitor Prawniczy z 2000 r., nr 6, s. 366). Biorąc powyższe uwarunkowania prawne pod uwagę NSA uznaje, że zarzuty zawarte w skardze kasacyjnej są nieuzasadnione a postępowanie organów administracji słusznie zostało uznane przez Sąd I instancji za prawidłowe. W szczególności w sprawie nie doszło do naruszenie art. 7, 8, 9, 67 § 2 pkt 3, 68, 72, 75 § 1 i 81 kpa przez przyjęcie, że dokonanie oględzin może być utrwalone za pomocą notatki służbowej straży miejskiej a nie w protokole przewidzianym w art. 68 kpa, co prowadzi do naruszenia treści art. 72 kpa, który szczegółowo wymienia, jakie okoliczności mogą być stwierdzane w postępowaniu administracyjnym adnotacją urzędową, co w konsekwencji doprowadziło do dopuszczenia w postępowaniu dowodu sprzecznego z prawem w rozumieniu art. 75 kpa, które to było oczywistym zaniedbaniem organu administracji i jako takie nie mogło szkodzić interesom strony. Należy podnieść, że choć w kpa brak jest formalnej definicji środka dowodowego, to art. 75 § 1 kpa stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych, oraz oględziny. Tak więc w postępowaniu administracyjnym nie obowiązuje formalna teoria dowodowa, według której daną okoliczność można udowodnić wyłącznie przy pomocy takiego, a nie innego środka dowodowego. Nadto obowiązująca w postępowaniu administracyjnym zasada oficjalności wymaga, by w toku postępowania organy podejmowały wszelkie kroki niezbędne do wyjaśnienia i załatwienia sprawy, dopuszczając jako dowód wszystko, co może przyczynić się do jej wyjaśnienia, a nie jest sprzeczne z prawem. Tak więc notatka służbowa sporządzona przez strażników miejskich stanowi - wbrew twierdzeniom kasatora - zgodny z przepisami kpa dowód w sprawie i stanowi jeden z elementów rzetelnie zebranego materiału dowodowego, na którym oparte zostało zaskarżone rozstrzygnięcie. Wobec powyższego - wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej - także notatka służbowa funkcjonariusza straży miejskiej może stanowić i w rozpatrywanej sprawie stanowiła jeden ze środków dowodowych na okoliczność naruszenia przepisów uop dotyczących usuwania drzew. NSA wskazuje, że autor skargi kasacyjnej w sposób błędny interpretuje przepisy kpa dotyczące obowiązku sporządzenia protokołu, bowiem dotyczą one nałożenia na organ administracji publicznej obowiązku sporządzenia protokołu z czynności postępowania, a nie protokołu jako środka dowodowego. Zdaniem NSA w sprawie nie doszło także do naruszenia art. 7 kpa, Z art. 7 kpa wynika, że "jako dowolne należy traktować ustalenia faktyczne znajdujące wprawdzie potwierdzenie w materiale dowodowym, ale niekompletnym, czy nie w pełni rozpatrzonym. Zarzut dowolności wykluczają dopiero ustalenia dokonane w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 kpa), zgromadzonego i rozpatrzonego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 kpa), a więc przy podjęciu wszystkich kroków niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego wydania decyzji o przekonującej treści (art. 7 kpa)" (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 listopada 1994 r., III ARN 55/94, OSNAPiUS z 1995 r., nr 7, poz. 83). Zdaniem NSA Sąd I Instancji nie naruszył tego przepisu, bowiem słusznie uznał, że podejmowane przez organ czynności były zgodne z obowiązującymi przepisami prawa i nie można postawić im zarzutu dowolności, gdyż zaskarżone rozstrzygnięcie zostało oparte na rzetelnie zebranym materiale dowodowym, obiektywnie ocenionym, a wysnute wnioski organu znajdują odzwierciedlenie w tym materiale. Organ zrekonstruował przebieg wydarzeń i zweryfikował wszystkie przesłanki wydanej przez siebie decyzji, a ustalenie w protokole oględzin ilości dołków po drzewach oraz ich rozmieszczenia na nieruchomości nie było możliwe. Jak wynika z zeznań świadka T. W., który około 5 kwietnia 2007r. dokonywał na działce pomiarów, a więc w kilka dni od usunięcia drzew, działka była uprzątnięta, nie było żadnych leżących drzew, ani też śladów usuwania drzew. Przepis art. 89 ust. 2 uop daje organom możliwość wyliczenia kary pieniężnej na podstawie wszelkich informacji, jeżeli ustalenie obwodu lub gatunku usuniętego drzewa jest niemożliwe z powodu wykarczowania pnia i braku kłody. Według NSA bezpodstawny jest także zarzut naruszenie art. 10, 12 i 14 kpa, polegający na naruszeniu prawa strony do czynnego udziału w postępowaniu, a także na dopuszczeniu się zwłoki w gromadzeniu materiału dowodowego, która to zwłoka miała wpływ na oparcie rozstrzygnięcia organu o dowody przeprowadzone z naruszeniem zasady pisemności. Zarzut naruszenia art. 10 kpa może odnieść skutek tylko wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., II OSK 1279/09, LEX nr 746442). Zdaniem NSA strona zaś tego w żaden sposób nie wykazała. W sprawie nie można także twierdzić, że doszło do naruszenia zasady szybkości i prostoty postępowania, skoro to sam skarżący oczyścił nieruchomość z pni i gałęzi, a tym samym uniemożliwił przeprowadzenie oględzin a w konsekwencji spisania protokołu, co przyspieszyłoby rozstrzygnięcie sprawy. Odnośnie zaś zarzutu naruszenia art. 14 kpa przez oparcie rozstrzygnięcia organu o dowody przeprowadzone z naruszeniem zasady pisemności, NSA wskazuje, że już wcześniej wskazał, iż - wbrew twierdzeniom autora skargi kasacyjnej - notatka służbowa sporządzona przez strażnika miejskiego stanowi zgodny z przepisami kpa dowód w sprawie, a w konsekwencji jeden z elementów rzetelnie zebranego materiału dowodowego, na którym oparte zostało zaskarżone rozstrzygnięcie. Odnośnie zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj. art. 89 ust. 1 uop w związku z § 2 rozporządzenia polegające na zastosowaniu niekonstytucyjnych przepisów ustawowych i wykonawczych jako podstawy materialnoprawnej zaskarżonego orzeczenia NSA wskazuje, że trudno Sądowi odnieść się szczegółowiej do analizowanej kwestii, bowiem uzasadnienie zarzutów nie korespondowało ze wskazanymi w podstawach skargi kasacyjnej przepisami. Sąd podkreśla jedynie, że to właśnie ww. przepisy powinny stanowić i stanowią podstawę materialnoprawną zaskarżonego orzeczenia i innych orzeczeń dotyczących kar za usunięcie drzewa bez wymaganego zezwolenia Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 184 ppsa należało orzec jak w sentencji.