II SA/Rz 772/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Joanna Zdrzałka Sędziowie NSA Ryszard Bryk WSA Magdalena Józefczyk /spr./ Protokolant Anna Zięba po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólnoadministracyjnym na rozprawie w dniu 2 lutego 2010 r. sprawy ze skargi A. B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] lipca 2009 r., nr [...] w przedmiocie opłaty z tytuły wzrostu wartości nieruchomości I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącej A. B. kwotę 1719 zł /słownie: tysiąc siedemset dziewiętnaście złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. II SA/Rz 772/09 U Z A S A D N I E N I E Decyzją z dnia [...] czerwca 2009r. nr [...] Burmistrz Gminy działając na podstawie art. 36 ust. 4, art. 37 ust. 1 i 6 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. nr 80, poz. 717 ze zm. zwana dalej w skrócie p.z.p.) oraz § 2 pkt 1, art. 207 i art. 210 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r. nr 8, poz. 60 ze zm.) w związku z § 13 Uchwały Nr [...] Rady Miejskiej z dnia [...] stycznia 2005r. w sprawie uchwalenia Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "[...]" w mieście J. (Dz. Urz. Woj. [...] nr [...], poz. [...] z [...].02.2005r.) art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. nr 98, poz. 1071 ze zm. zwana dalej w skrócie k.p.a.). ustalił dla A. B. jednorazową opłatę z tytułu wzrostu wartości nieruchomości stanowiącej działkę nr 585/2 o pow. 2923m2 położoną w mieście J., w wysokości 9 406,80 zł płatną w terminie 14 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji. W odwołaniu A. B. zarzuciła naruszenie: 1/ art. 36 ust. 4 p.z.p. przez ustalenie w oparciu o opinię rzeczoznawcy majątkowego zawierającej szereg nieścisłości, rozbieżności i przyjęcie, że wartość nieruchomości wzrosła o 31.256,00 zł, co stanowiło podstawę do naliczenia renty planistycznej w wysokości 9.406,80 zł; 2/ art. 2 §1 pkt 1, art. 207 i art. 210 Ordynacji podatkowej przez przyjęcie, że organ działał jako organ podatkowy gdy opłata z tytułu wzrostu wartości nieruchomości stanowi dochód budżetu jednostki samorządu terytorialnego, jednakże nie jest to należność podatkowa, a zapłata opłaty planistycznej nie jest zobowiązaniem podatkowym; 3/ art. 108 § 3 k.p.a. przez nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności bez określenia wobec nakazania uiszczenia opłaty w terminie 14 dniu od dnia doręczenia zaskarżonej decyzji, a nie istnieje jakakolwiek przesłanka do nadania rygoru z art. 108 k.p.a., a błędnie powołana Ordynacja podatkowa nie przewiduje rygoru natychmiastowej wykonalności; 4/ art. 7 i art. 77 k.p.a poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, słusznego interesu obywateli, bo organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący materiału dowodwego w sprawie; 5/ art 10 k.p.a. przez naruszenie zasady czynnego udziału stron wobec uniemożliwienia przed wydaniem decyzji wypowiedzenia się stronie, co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie; 6/ art. 80 k.p.a. – zasady swobodnej oceny dowodów przez przyjęcie, że opinia biegłego jest kompletna, rzetelna, prawidłowa i nie zawiera nieścisłości, przez przyjęcie, że pełnomocnik odwołującej był przesłuchiwany w toku prowadzonego postępowania itd. Na podstawie przedstawionych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz uchylenie rygoru natychmiastowej wykonalności zaskarżonej decyzji. Podała, że zaskarżona zapadła po kasacyjnej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego (dalej SKO) z dnia [...] października 2006r. nr [...] decyzji Burmistrza Gminy z dnia [...] września 2006r. nr [...], którą SKO w całości podzieliło zarzuty odwołania. Burmistrz wydając ponownie decyzję rażąco naruszył prawo w szczególności cytowane w petitum odwołania przepisy wobec niezastosowania się do zaleceń w ww. decyzji SKO z 2006r. W poprzednim odwołaniu skarżąca wskazywała na rażące uchybienia opinii biegłego w zakresie dokonanej wyceny nieruchomości i oceny wzrostu wartości nieruchomości. Sporządzone przez biegłego dwie opinie (z dnia [...].07.2006r. i [...].03.2007r.) zawierają szereg nieprawidłowości, bowiem biegły nie ustosunkował się do podnoszonych przez skarżącą zarzutów i nie wyjaśnił dlaczego w dwóch wycenach (sporządzone w krótkich odstępach czasu) stosując te same kryteria ocenia działkę w zupełnie inny sposób, a w efekcie i tak wartość działki nie uległa zmianie. Nie zgodziła się z organem pierwszej instancji, że rzeczoznawca majątkowy wyjaśnił wszelkie wątpliwości. Podała, że w pierwszej wycenie, uzbrojenie działki oceniono jako "średnie", a w kolejnej uzbrojenie działki oceniono jako "dobre". Błędna jest też "dobra" ocena dojazdu do działki w kontekście jej usytuowania, dlatego w całości podtrzymała zarzuty zawarte w piśmie z dnia [...] maja 2008r. Rzeczoznawca nie ustosunkował się do zarzutu, że działka skarżącej była już objęta planem, który moc prawną utracił w 2003r. W opinii z [...].03.2007r. oraz w piśmie z dnia [...].06.2007r. biegły stwierdził, że przed uchwaleniem aktualnie obowiązującego planu miejscowego obszar, w którym położona jest działka nie posiadał planu miejscowego i wskazał stanowisko Ministra Infrastruktury o sposobie wyceny w takich okolicznościach. W zaskarżonej decyzji organ stwierdził, że działka nr 585/2 w mpozp, który utracił moc z dniem 31 grudnia 2003r. znajdowała się w terenach oznaczonych symbolem RP, zatem istnieje poważna rozbieżność pomiędzy treścią uzasadnienia decyzji, a ustaleniami biegłego, co uzasadnia uchylenie decyzji. Niedopuszczalne jest stanowisko, że zarzuty odnośnie wyceny nieruchomości można podnosić tylko przed organizacją zawodową rzeczoznawców majątkowych. Dowód z opinii biegłego jest jednym z podstawowych dowodów w postępowaniu administracyjnym i stosuje się do niego przepisy k.p.a. Organ powinien wszelkie zarzuty rozpoznać, a nie odsyłać do organów zawodowych rzeczoznawców majątkowych. W aktach sprawy znajduje się Uchwała Nr [...] Rady Miejskiej w J. z dnia [....] listopada 2004r. w sprawie uchwalenia Miejscowego planu Zagospodarowania Przestrzennego "[...]" w mieście J. (odpis wydano pełnomocnikowi skarżącej), natomiast podstawą prawną decyzji jest uchwała w tym samym przedmiocie, ale nr [...] Rady Miejskiej w [...] z dnia [...] stycznia 2005r. Pełnomocnik skarżącej kilkakrotnie domagał się udostępnienia uchwały i dokumentacji związanej z uchwaleniem planu będącego podstawą prawną decyzji, jednakże to nie nastąpiło. Oświadczenie o legalności uchwały o innym numerze niż przekazana pełnomocnikowi nie jest wystarczającym dowodem na zgodność z prawem uchwalonego planu. W aktach sprawy brak jest uchwały będącej podstawę prawną do naliczenia jednorazowej opłaty w trybie art. 36 ust. 4 p.z.p. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] lipca 2009r. nr [...] działając na podstawie art. 17 pkt 1 i art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 36 ust. 4, art. 37 ust. 1 i 6 p.z.p. uchyliło decyzję organu pierwszej instancji w części dotyczącej 14 dniowego terminu zapłaty jednorazowej opłaty na konto Gminy przez A. B. liczonego od daty doręczenia decyzji i orzekło, że wymagalność uiszczenia ustalonej opłaty powstaje z dniem, gdy decyzja Burmistrza stanie się ostateczna, w pozostałym zakresie utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji SKO przytoczyło treść art. 36 ust. 4 p.z.p. i stwierdziło, że zaistniały przesłanki do naliczenia opłaty z tytułu wzrostu wartości nieruchomości dla skarżącej. Rada Miejska uchwałą z dnia [...] stycznia 2005r. nr [...] uchwaliła Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego "[...]", która została ogłoszona w Dz. Urz. Woj. [...] w dniu [...] lutego 2005r. nr [...], poz. [...] ze zm. i określa nowe przeznaczenie dla przedmiotowego terenu. Wobec opublikowania uchwały brak jest konieczności sięgania do dokumentów poprzedzających jej wydanie, czego oczekuje skarżąca, a kwestionowanie ustaleń planu nie może nastąpić w toku postępowania o ustalenie opłaty w trybie art. 36 ust. 4 p.z.p. Z treści § 13 tej uchwały wynika, że stawka procentowa do naliczenia opłaty wynosi 30%. Działka nr 585/2 została zbyta [...] maja 2006r. umową sprzedaży (akt notarialny rep. A nr[...]) przez A. B. na rzecz M. O. i A. O. Bezpośrednio przed uchwaleniem aktualnie obowiązującego planu miejscowego teren, na którym położona jest działka skarżącej, nie posiadał miejscowego planu zagospodarowania. Działka nr 585/2 położona w J. przed wejściem w życie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, była wykorzystywana i użytkowana rolniczo, bowiem zapisy w ewidencji gruntów i budynków wskazują, że była sklasyfikowana jako użytek rolny – R IIIa. Według zapisów miejscowego planu zagospodarowania miasta Jedlicze, przyjętego uchwałą Rady Miejskiej w J. nr [...] w dniu [...] marca 1992r. (Dz. Urz. Woj. [...] nr [...], poz. [...]), który utracił moc z dniem 31.12.2003r. działka skarżącej znajdowała się w obszarze oznaczonym symbolem "RP" - tereny upraw polowych. Przeznaczenie i wykorzystywanie działki nie zmieniło się od 1992r. do momentu uchwalenia planu w dniu 22 stycznia 2005r. Obecnie według planu z 2005r. działka położona jest w terenach oznaczonych "MU" – tereny przeznaczone pod zabudowę mieszkaniową z dopuszczeniem usług. W operacie szacunkowym z dnia [...] marca 2007r. przyjęto, że cała działka zmieniła przeznaczenie. Przy wycenie przyjęto stan nieruchomości z dnia wejścia w życie planu miejscowego, a ceny z dnia zbycia nieruchomości przy zastosowaniu podejścia porównawczego, metody porównania parami (art. 152 ust. 1 u.g.n. w zw. z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 września 2004r. nr 207, poz. 2109 ze zm.). Biegły porównał nieruchomość ocenianą kolejno z nieruchomościami podobnymi, które były przedmiotem obrotu rynkowego i określił wartość rynkową nieruchomości zbytej przez skarżącą. Stan nieruchomości przyjęto z daty wejścia w życie planu zagospodarowania przestrzennego, natomiast poziom cen rynkowych z daty zbycia nieruchomości (§ 50 ust. 2 rozporządzenia RM z 21.09.2004r.). Sporządzenie dwu operatów dla tej samej nieruchomości nie można uznać za wadę postępowania dowodowego, gdyż operat z [...].03.2007r. stanowił uzupełnienie i wyjaśnienie ustaleń rzeczoznawcy, podjętych na wniosek pełnomocnika skarżącej. W obydwu operatach przyjęto identyczne zasady wyceny dotyczące stanu nieruchomości. Skarżąca nie przedstawiła przeciwdowodu z opinii rzeczoznawcy majątkowego w celu zakwestionowania wartości operatu sporządzonego przez organ. Fakt, że wycena nieruchomości jest zdaniem skarżącej niekorzystna nie może być podstawą kwestionowania operatu sporządzonego przez profesjonalistę i niebudzącego zastrzeżeń organów. Na rozprawie w dniu [...] czerwca 2007r. rzeczoznawca majątkowy osobiście wyjaśnił wątpliwości strony oraz przedstawił je w piśmie z dnia [...].06.2007r. Za nietrafny organ uznał zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a., gdyż w aktach znajduje się pismo Burmistrza Gminy z dnia [...].01.2008r. wyznaczające termin do zapoznania się z aktami sprawy, a organ na wniosek pełnomocnika strony podejmował dodatkowe działania zmierzające do wyjaśnienia sprawy. Skarżąca w toku postępowania przed organami ustanowiła dwóch pełnomocników, radcę prawnego B. W. oraz H. B. Stosując posiłkowo regulację dotyczącą pełnomocnictwa zawarte w prawie cywilnym (wyrok WSA w Warszawie z dnia 20.07.2006r. sygn. akt VII SA/Wa 636/06 LEX nr 244221) pisma procesowe, w tym decyzje organu pierwszej instancji doręczono jednemu pełnomocnikowi i dlatego doręczenie fachowemu pełnomocnikowi decyzji jest prawnie dopuszczalne na podstawie art. 141 § 3 k.p.a. Za zasadny SKO uznało zarzut powołania w podstawie prawnej przepisów Ordynacji podatkowej, jednakże całe postępowanie prowadzono w trybie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Słuszny też był zarzut, co do określenia terminu wykonalności decyzji i dlatego organ skorzystał z przepisu art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i w tym zakresie zreformował sentencję decyzji organu pierwszej instancji. W skardze do Sądu skarżąca powtórzyła zarzuty zawarte w odwołaniu odnośnie naruszenia art. 36 ust. 4 i art. 37 ust. 1 i 6 p.z.p. Zarzuciła ponadto naruszenie: - art. 136 w zw. z art. 77 i art. 6 k.p.a. przez niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, przez nieprzeprowadzenie z urzędu dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, wobec czego nie zostały dokładnie wyjaśnione zarzuty odnośnie wyceny nieruchomości dokonanej przez biegłego; - art. 84 k.p.a. przez przyjęcie, że skarżąca powinna przedstawić organowi opinię rzeczoznawcy majątkowego w zakresie wyceny nieruchomości; - art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 138 § 2 i art. 10 k.p.a. przez utrzymanie decyzji w mocy w sytuacji, gdy sprawa wymaga postępowania wyjaśniającego w znacznej części i mimo naruszenia zasady czynnego udziału stron przez uniemożliwienie stronie bezpośrednio przed wydaniem decyzji wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego; - art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 138 § 2 w zw. z art. 80 i art. 75 k.p.a. przez utrzymanie w mocy decyzji w sytuacji, gdy sprawa wymaga postępowania wyjaśniającego w znacznej części mimo naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów przez przyjęcie, że opinia biegłego jest kompletna, rzetelna, prawidłowa, i nie zawiera nieścisłości, przez przyjęcie, ze pełnomocnik odwołującej przesłuchiwany był w toku prowadzonego postępowania, przez przyjęcie jako dowód w sprawie "przesłuchanie" pełnomocnika skarżącej" przez niedopuszczenie jako dowodu dokumentacji związanej z uchwalaniem planu; - art. 40 § 2 w zw. z art. art. 1 k.p.a., art. 1 i art. 141 § 3 k.p.c., art. 19 ustawy o samorządowych kolegiach odwoławczych przez uznanie, że doręczenie decyzji tylko jednemu pełnomocnikowi nie narusza prawa, bowiem w postępowaniu administracyjnym w tym zakresie należy stosować k.p.c. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania przez WSA według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi skarżąca stwierdziła, że SKO rażąco naruszyło przepis art. 84 k.p.a., tworząc nową precedensową linię orzeczniczą. Na rozprawie w dniu [...] czerwca 2007r. rzeczoznawca nie wyjaśnił wątpliwości odnośnie sprzeczności przyjętych kryteriów oceny, a za kuriozalny fakt uznała przesłuchanie na tę okoliczność pełnomocnika strony. Błędny jest pogląd organu, że to na stronie skarżącej leżał obowiązek przedłożenia przeciwdowodu w postaci opinii innego rzeczoznawcy majątkowego. Opinia eksperta przestawiona na zlecenie strony nie jest opinią biegłego w rozumieniu art. 84 k.p.a., gdyż w postępowaniu w trybie art. 36 ust. 4 p.z.p. to organ powołuje biegłego a nie strona (wyrok NSA z 13.09. 2007r 1212/06 – bez podania publikatora). Za konieczne uznała przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie zgodności z prawem uchwalonego planu zagospodarowania przestrzennego, a to na zasadzie art. 136 k.p.a. mogło przeprowadzić SKO. Trudno też zgodzić się z SKO, że zawiadomienie w trybie art. 10 k.p.a. z [...] stycznia 2008r. jest wystarczające dla wyczerpania norm z art. 10 § 1 k.p.a. w sytuacji, gdy decyzja została wydana po 17 miesiącach od zawiadomienia. Skarżąca kategorycznie stwierdziła, że organ nie mógł dowolnie wybrać jednego pełnomocnika, jeżeli zamierzał doręczać pisma tylko jednemu z nich winien był to ustalić ze skarżącą. W tym zakresie organy naruszyły też art. 8 i 9 k.p.a. W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o jej oddalenie z przyczyn wywiedzionych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. SKO odnosząc się do naruszenia art. 84 k.p.a. stwierdziło, że nie tworzy nowej precedensowej linii orzeczniczej, bowiem sporządzona przez rzeczoznawcę majątkowego wycena nieruchomości w sprawie ustalenia wysokości opłaty planistycznej podlega ocenie w toku postępowania jak każdy inny dowód i strona może przedłożyć przeciwdowody podważające wiarygodność operatu np. w postaci innej wyceny, czego strona reprezentowana przez fachowego pełnomocnika nie uczyniła (wyrok WSA w Warszawie 6.01.2006r. sygn. akt IV SA/Wa 1697/05 nie pub.; wyrok WSA w Łodzi 04.12.2007 sygn. akt 329/07 nie publ.). W piśmie z dnia [...] stycznia 2010r. pełnomocnik skarżącej zarzucił, że decyzje organów obydwu instancji zostały wydane po upływie roku od sporządzenia operatu szacunkowego przez biegłego (art. 156 ust. 3 ustawy o gospodarce nieruchomościami). Warunkiem posłużenia się operatem szacunkowym po upływie 12 miesięcy jest jego aktualizacja przez umieszczenie stosownej klauzuli na operacie przez rzeczoznawcę, który go sporządził (art. 156 ust. 4 u.g.n.). Wskazano też na wady sporządzenia operatu przedstawione w postępowaniu przez organami administracji publicznej oraz w skardze do Sądu. Pełnomocnik skarżącej wskazała w tym zakresie na art. 80, art. 84 § 1 k.p.a. oraz art. 157 ust. 1 ustawy o gospodarce nieruchomościami oraz wyrok NSA z 5.02.2002e. sygn. akt I SA 1978/00 LEX nr 81669). Podkreślono, że przepis art. 37 ust. 4 w zw. z ust. 5 i 6 p.z.p. należy interpretować w ten sposób, że z żądaniem opłaty planistycznej można wystąpić w terminie pięciu lat od początkowej daty obowiązywania planu miejscowego (np. wyrok WSA w Białymstoku II SA/ Bk 706/07. Pełnomocnik skarżącej zawarł wniosek, aby Sąd rozważył w trybie art. 193 Konstytucji RP przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o zgodność art. 36 ust. 4 p.z.p., gdyż od udzielenia odpowiedzi na pytanie zależy rozstrzygniecie niniejszej sprawy. W ocenie skarżącej art. 36 ust. 4 p.z.p. jest niezgodny z art. 32 ust. 1 i art. 2 Konstytucji, przez ustalenie procentowe 0.00% do 30% wysokość opłaty a przez to tworzy nierówność obywateli. Wskazała na projekty zmian ustawowych w tym zakresie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Wojewódzki sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm. - zwana dalej w skrócie p.p.s.a.). Stosownie do tego przepisu Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 p.p.s.a., Sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięta jest ona naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli miało ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. Poddawszy takiej kontroli zaskarżoną decyzję Sad doszedł do przekonania, że skarga jest zasadna, jednakże niewszystkie zarzuty w niej zawarte, uzupełnione w piśmie procesowym z dnia [...] stycznia 2010r. zasługiwały na uwzględnienie. Zaskarżoną decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze zreformowało w części decyzję organu pierwszej instancji w zakresie terminu wymagalności opłaty planistycznej, którego bieg uzależniono od ostateczności decyzji. Sąd uznał, że reformatoryjne rozstrzygnięcie znajduje uzasadnienie w art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. i uwzględnienia zarzuty skarżącej zawarte w odwołaniu "o bezpodstawnym nadaniu decyzji pierwszoinstancyjnej rygoru natychmiastowej wykonalności". Samorządowe Kolegium Odwoławcze nie zauważyło, że żaden z przepisów ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym nie zawiera regulacji, która uprawniałaby organ do ustalenia terminu uiszczenia opłaty planistycznej (por. wyrok WSA W szczecinie z dnia 5 czerwca 2008r. sygn. akt II SA/Sz 285/08 LEX nr 493191). Wystarczającym będzie stwierdzenie, że opłata będzie wymagalna z chwilą, gdy decyzja o ustaleniu opłaty planistycznej stanie się ostateczna. Niemniej jednak rację miało Kolegium uznając za zasadny zarzut dowołania, bowiem skutki decyzji nie mogą nastąpić, przed uostatecznieniem się decyzji. Tylko z decyzją ostateczną łączy się cecha wykonalności decyzji. Sąd za prawidłowe uznał stanowisko organu, że pomimo powołania przez organ pierwszej instancji w podstawie prawnej przepisów Ordynacji Podatkowej postępowanie toczyło się na podstawie Kodeksu postępowania administracyjnego, którego przepisy również zostały powołane w podstawie prawnej decyzji organu pierwszej instancji. Wadliwe podanie podstawy prawnej przez organ w przypadku, gdy podstawa prawna obiektywnie istnieje w obowiązującym porządku prawnym nie jest działaniem organu równoznacznym z wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, czyli wystąpienia przesłanki do stwierdzenia nieważności decyzji. Pogląd ten w judykaturze i piśmiennictwie nie budzi wątpliwości. Ustawa o zagospodarowaniu przestrzennym nie ma charakteru ustawy podatkowej, zaś obowiązek opłaty z tytułu wzrostu wartości nieruchomości wywołanej uchwaleniem lub zmianą miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest skutkiem określonej polityki przestrzennej gminy. Opłacie planistycznej brak jest także wymaganej przez art. 6 Ordynacji podatkowej cechy nieodpłatności (wyrok NSA z 15.11.2006r. sygn. akt II OSK 1370/05 LEX nr 321533). Za skuteczny Sąd uznał zarzut skargi naruszenia art. 156 ust. 3 w związku z ust. 4 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2004r. nr 261, poz. 2603 ze zm. zwana dalej w skrócie u.g.n.). Operat szacunkowy może być wykorzystywany do celu, dla którego został sporządzony przez okres 12 miesięcy od daty jego sporządzenia, chyba że wystąpiły zmiany uwarunkowań prawnych lub istotne zmiany czynników, o których mowa w art. 154 (ust. 3 art. 156 u.g.n.). Operat szacunkowy może być wykorzystywany po upływie okresu, o którym mowa w ust. 3, po potwierdzeniu jego aktualności przez rzeczoznawcę majątkowego. Potwierdzenie aktualności operatu następuje przez umieszczenie stosownej klauzuli w operacie szacunkowym przez rzeczoznawcę, który go sporządził (ust. 4 art. 156 u.g.n.). Zgodnie z § 58 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 września 2004r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzania operatu szacunkowego(Dz. u. nr 207, poz. 2109 ze zm.) potwierdzenie aktualności operatu szacunkowego przez rzeczoznawcę, który operat sporządził następuje poprzez dołączenie do operatu szacunkowego klauzuli, w której rzeczoznawca oświadcza o aktualności operatu. Podpisanie klauzuli następuje w sposób określony w § 57 ust. 1 cyt. rozporządzenia to jest data, pieczęć i podpis rzeczoznawcy majątkowego. Zaskarżona decyzja została wydana [...] lipca 2009r., a decyzja organu pierwszej instancji [...] czerwca 2009r., natomiast operat szacunkowy sporządzono [...] marca 2007r. Zestawienie tych dat pokazuje, że operat szacunkowy w dacie orzekania przez organy obydwu instancji zgodnie z art. 156 ust. 3 u.g.n. utracił cechę aktualności. Okoliczność ta nie została zauważona przez organ odwoławczy, a pełnomocnik skarżącej zarzut w tym zakresie zawarł w piśmie z dnia [...] stycznia 2010r. Analiza akt administracyjnych dowodzi, że w trakcie prowadzonego postępowania organy nie zwróciły się do rzeczoznawcy majątkowego o aktualizację operatu w sposób wyżej opisany. Wykazy akt administracyjnych sprawy tak organu pierwszej instancji jak i drugiej instancji nie wymieniają dokumentu o aktualizacji operatu z dnia [...] marca 2007r. Sąd uznał, że aktualizacja operatu szacunkowego przesłana do Sądu przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze przy piśmie z dnia [...] października 2008r. (data wpływu do Sądu [...] październik 2009r. – karta akt sądowych nr 28 i 29) nie pozwala przyjąć, że operat w dacie wydania zaskarżonej decyzji był aktualny. Data wydania decyzji jest miarodajna dla ustalenia stanu faktycznego i prawnego sprawy, który Sąd uwzględnia przy ocenie legalności decyzji. Sąd zauważa, że przepis art. 156 ust. 3 u.g.n. określa okres w jakim operat szacunkowy pozostaje w aktualności. Przepis art. 156 ust. 4 u.g.n. pozwala natomiast przyjąć, że aktualizacja operatu przez rzeczoznawcę majątkowego może nastąpić w każdym czasie w miarę potrzeby skorzystania z aktualnego operatu. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ zwróci się do rzeczoznawcy majątkowego o aktualizację operatu i w zależności od stanowiska rzeczoznawcy wyda stosowną decyzję. Przed wydaniem decyzji wezwie fachowego pełnomocnika strony do zapoznania sie z materiałem dowodowym w trybie art. 10 § 1 k.p.a. W niniejszej sprawie brak aktualizacji operatu stanowi wadę postępowania, gdyż organ w dacie orzekania nie dysponował materiałem dowodowym, który pozwalał na prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, czym naruszono art. 7 i art. 77 k.p.a. Opisaną wadę Sąd uznał za naruszenie przepisów prawa materialnego jak i przepisów postępowania mający istotny wpływ na wynik postępowania, co stanowi przesłankę obligującą Sąd do uwzględnienia skargi na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ) p.p.s.a. Stosownie do art. 157 u.g.n. ocenę prawidłowości sporządzenia operatu szacunkowego dokonuje organizacja zawodowa rzeczoznawców majątkowych w terminie nie dłuższym niż 3 miesiące od dnia zawarcia umowy o dokonanie tej oceny. Przepis nie ogranicza podmiotu, który może wystąpić z wnioskiem o ocenę operatu szacunkowego. Należy przyjąć, że zarówno organ jak i strona postępowania są uprawnieni do złożenia wniosku celem wykazania określonego faktu prawotwórczego mającego wpływ na wynik postępowania. Słusznie zauważa pełnomocnik skarżącej, że nie zwalnia to organu od dokonania oceny operatu szacunkowego jako środka dowodowego w rozumieniu art. 75 i nast. k.p.a. Czym innym jest wystąpienie z wnioskiem o ocenę prawidłowości sporządzonego operatu przez organizację rzeczoznawców majątkowych, a czym innym ocena operatu szacunkowego dokonana przez organ orzekający w ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego jako środka dowodowego mając na względzie zasadę swobodnej oceny dowodów wyrażoną w art. 80 k.p.a. Nie są to działania wzajemnie się wykluczające. Zgodnie z tym przepisem organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. W tym kontekście powstaje pytanie, czy organy orzekające w sprawie dokonały oceny materiału dowodowego przy czym bez znaczenia jest, czy ocena materiału dowodowego jest zbieżna ze stanowiskiem skarżącej. Szczególnym środkiem dowodowym dla wyliczenia opłaty planistycznej, wskazanym przez przepisy prawa materialnego jest operat szacunkowy (art. 37 ust. 11 p.z.p.), gdyż odgrywa zasadnicze znaczenie dla ustalenia i określenia wzrostu wartości nieruchomości. Z akt sprawy wynika, że rzeczoznawca majątkowy sporządził dwa operaty szacunkowe, jeden datowany na [...] lipca 2006r. drugi na [...] marca 2007r. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wyjaśnił, że sporządzenie drugiego operatu szacunkowego stanowiło uzupełnienie i dojaśnienie ustaleń rzeczoznawcy, podjętych również na wniosek pełnomocnika strony. Sąd zauważa, że istotnie operat szacunkowy wymagał uzupełnienia, gdyż w pkt 3.5 operatu istniała nieprawidłowość, co do daty, na którą uwzględniono stan przedmiotu wyceny. W operacie z dnia [...] lipca 2006r. rzeczoznawca błędnie przyjął datę, na którą uwzględniono stan przedmiotu wyceny. Data ta została prawidłowo wskazana w operacie z dnia [...] marca 2007r., zgodnie z art. 37 ust. 1 p.z.p. W myśl tego przepisu wysokość odszkodowania z tytułu wzrostu wartości nieruchomości, o której mowa w art. 36 ust. 4 p.z.p. ustala się na dzień jej sprzedaży, a wzrost wartości nieruchomości stanowi różnicę między wartością nieruchomości określoną przy uwzględnieniu przeznaczenia terenu obowiązującego po uchwaleniu lub zmianie planu miejscowego. Organ pierwszej instancji przeprowadził rozprawę administracyjną z udziałem pełnomocnika strony oraz rzeczoznawcy majątkowego. Na rozprawie rzeczoznawca majątkowy zobowiązał się do wyjaśnienia na piśmie w terminie 14 dni od dnia rozprawy zastrzeżeń zgłoszonych przez pełnomocnika strony. W piśmie z dnia [...] czerwca 2007r. rzeczoznawca majątkowy udzielił wyjaśnienia na zgłoszone przez pełnomocnika strony zastrzeżeń do operatu szacunkowego. Pismo przekazano pełnomocnikowi strony. Organ drugiej instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji dokonał oceny operatu i jego zgodności z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 21 września 2004r. w sprawie wyceny nieruchomości i sporządzenia operatu szacunkowego (Dz. U. nr 207, poz. 2109 ze zm.). Z tych przyczyn w tym zakresie Sąd nie uznał za zasadne zarzuty dotyczące naruszenia art. 6, art. 7, art. art. 75, art. 77. art. art. 80. Sąd nie podziela poglądu pełnomocnika, że organy naruszyły zasadę swobodnej oceny dowodów poprzez twierdzenie, że formą kwestionowania operatu szacunkowego jest postępowanie przed organizacją zawodową rzeczoznawców. Organ wskazał na istnienie takiej możliwości. W związku z potrzebą aktualizacji operatu szacunkowego w ponownie prowadzonym postępowaniu organ dokona oceny tego operatu w kontekście obowiązujących przepisów prawnych mając na względzie postawione zarzuty skarżącej co do operatu szacunkowego. Sąd za niezasadny uznał zarzut, że pełnomocnik skarżącej był przesłuchany na rozprawie administracyjnej na okoliczność wyjaśnienia wątpliwości. Znajdujący się w aktach administracyjnych sprawy protokół z rozprawy administracyjnej z dnia [...] czerwca 2007r. (karta nr 34 akt admin. I inst.) dowodzi, że Barbara Wais – radca prawny działała jako pełnomocnik skarżącej, a relacja z rozprawy zawarta w protokole nie potwierdza prawdziwości zarzutu. Organ pierwszej instancji w uzasadnieniu decyzji z dnia [...] czerwca 2009r. (str. 4) stwierdził, że nie miał możliwości przesłuchania strony z powodu przewlekłej choroby, a przesłuchanie pełnomocnika nastąpiło wcześniej w toku postępowania. Treść protokołu rozprawy jak i materiał dowodowy nie potwierdzają zasadności zarzutu. Niemniej Sąd stwierdza, że prowadzenie postępowania administracyjnego przez organ pierwszej instancji odbiega od wzorca określonego przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 32 k.p.a. strona może działać przez pełnomocnika chyba, że charakter czynności wymaga jej osobistego stawiennictwa. Z art. 40 § 2 k.p.a. wynika, że jeżeli strona ustanowiła pełnomocnika, to pisma doręcza się pełnomocnikowi. Przepisy o doręczeniach zawarte w Kodeksie postępowania administracyjnego nie określają sposobu doręczenia pism, gdy strona w postępowaniu administracyjnym działa przez kilku pełnomocników. Sąd za błędne uznał stanowisko skarżącej, że w takich sytuacjach poprzez art. 40 i art. 1 k.p.a. należy sięgnąć do art. 1 i art. 141 § 3 k.p.a. mając na względzie przepis art. 40 § 2 k.p.a., obligujący organ do doręczenia pism pełnomocnikowi, to w przypadku, gdy strona w postępowaniu administracyjnym jest reprezentowana przez kilku pełnomocników pismo należy uznać za doręczone, jeżeli w sposób przewidziany przepisami o doręczeniach zawartych w k.p.a., doręczono jednemu pełnomocnikowi. Taka sytuacja zaistniała w rozpoznawanej sprawie i nie jest ona tożsama z niedoręczeniem pełnomocnikowi strony pism, gdy strona działała wyłącznie przez jednego pełnomocnika. Sytuacja taka nie narusza art. 10 § k.p.a. Stosownie do art. 36 ust. 4 p.z.p. jeżeli w związku z uchwaleniem planu miejscowego albo jego zmianą wartość nieruchomości wzrosła, a właściciel lub użytkownik wieczysty zbywa tę nieruchomość wójt, burmistrz albo prezydent miasta pobiera jednorazową opłatę ustaloną w tym planie, określoną w stosunku procentowym do wzrostu wartości nieruchomości. Opłata ta jest dochodem własnym gminy, a jej wysokość nie może być wyższa niż 30 %. Warunkiem ustalenia opłaty jest wzrost wartości nieruchomości spowodowany uchwaleniem lub zmianą planu miejscowego. Podstawą prawną zaskarżonej decyzji jest uchwała Nr [...] Rady Miejskiej z dnia [...] stycznia 2005r. w sprawie uchwalenia Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "[...]" w mieście J. ogłoszona w Dzienniku Urzędowym Województwa [...] Nr [...], poz. [...] z [...] lutego 2005r. W aktach administracyjnych sprawy znajduje się pismo kierownika referatu działalności gospodarczej planowania i infrastruktury Urzędu Gminy w J. z dnia [...] grudnia 2006r. nr [...], w którym wyjaśniono, że uchwały z dnia [...] listopada 2004r. ze względu na wykazane przez Wojewodę uchybienia nigdy nie zostały ogłoszone w dzienniku urzędowym oraz nigdy nie obowiązywały. W związku z powyższym §14 uchwały Nr [...] z dnia [...] stycznia 2005r. jako bezprzedmiotowy zostanie uchylony, a obecnie trwają projekty uchwał zmieniających są na etapie opiniowania i zostaną przekazane do Biura Rady Miejskiej (karta nr 22 i 23 akt admin. I inst.). Uchwała Rady Miejskiej z dnia [...] listopada 2004r. Nr [...] została zwrócona przez Wojewodę do poprawienia za pismem z dnia [...] stycznia 2005r. Nr [...] (karta akt admin. I inst. nr 63). Okolicznością bezsporną jest fakt opublikowania wyżej wymienionej uchwały Rady miejskiej a za prawdziwe Sąd uznał wyjaśnienie potwierdzone dokumentacją, że uchwała Rady Miejskiej z dnia [...] listopada 2004r., o której mowa w § 14 ww. cyt. uchwały nie została opublikowana, dlatego nie stała się obowiązującym aktem prawa miejscowego (art. 14 ust. 8 p.z.p.). Zgodnie z art. 29 ust. 1 p.z.p. uchwały rady gminy w sprawie uchwalenia planu miejscowego obowiązują od dnia wejścia w życie w niej określonej, jednak nie wcześniej niż po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia w dzienniku urzędowym. Kolegium zasadnie przyjęło, że rolą organów nie jest ocena procedury planistycznej i dlatego dopuszczenie jako dowodu w sprawie całej dokumentacji planistycznej nie znajduje uzasadnienie dla potrzeb niniejszego postępowania. Bezspornym jest, że umową sprzedaży - aktem notarialnym Rep. [...] nr [...] z dnia [...] maja 2006r. skarżąca A. B. nieruchomość 585/2 położoną w J. na rzecz M. O. i A. O. Dla wyliczenia opłaty planistycznej z tytułu wzrostu wartości nieruchomości spowodowanej uchwaleniem lub zmianą planu bez znaczenia jest kwota, za jaką nieruchomość została sprzedana. Postępowanie zostało wszczęte zawiadomieniem z dnia [...] maja 2006r. (karta akt admin. I inst. nr 3), czyli w okresie 5 lat od wejścia w życie planu miejscowego. Zgodnie z art. 37 ust. 3 i 4 p.z.p. roszczenia, o których mowa w art. 36 ust. 3 i ust. 4 można zgłaszać w terminie 5 lat od dnia, w którym plan miejscowy albo jego zmiany stały się obowiązujące. Wobec użytego, w art. 37 ust. 3 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. nr 80, poz. 717 ze zm.) zwrotu "można zgłaszać" przyjąć należy, iż dla zachowania określonego w tym przepisie 5 letniego terminu wystarczy przed jego upływem złożyć do właściwego organu żądanie wypłaty odszkodowania z tytułu obniżenia wartości nieruchomości. Odpowiednie stosowanie art. 37 ust. 3 powołanej ustawy do opłaty z tytułu wzrostu wartości nieruchomości, oznacza tym samym, że organ właściwy do pobierania tej opłaty, aby mógł dochodzić roszczeń w tym zakresie, powinien wszcząć postępowanie administracyjne przed upływem przedmiotowego terminu. Będzie to równoznaczne ze zgłoszeniem roszczenia stronie. W tych warunkach za datę wszczęcia postępowania uznać należy datę doręczenia stronie zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie ustalenia opłaty planistycznej (wyrok NSA z 3 września 2008r. sygn. akt II OSK 984/07 LEX nr 466020). Sąd podziela pogląd wyrażony w tym wyroku, który doznaje wsparcia w konstytucyjnej zasadzie równości wobec prawa wyrażonej w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Przepis art. 37 ust. 3 i 4 nie budzi wątpliwości interpretacyjnych tak w orzecznictwie jak i piśmiennictwie(por. wyrok NSA z 22.06. 2007 sygn. akt II OSK, LEX nr 355483; wyrok NSA z 15 .04.2008r. sygn. akt II OSK 408/07; wyrok NSA z 3.09.2004r. sygn. akt OSK 520/04 LEX nr 152190 z glosą aprobującą W. Falczyński, J. Stelmasiak OSP 2005/7-8/91 – poglądy nie utraciły aktualności; L. Klat-Wertelecka "Renta planistyczna ustalana na wniosek" NZS 2008/1/52; E. Klat – Górska "Opłata jednorazowa z tytułu zbycia nieruchomości, której wartość wzrosła w związku z uchwaleniem planu miejscowego lub jego zmianą [renta planistyczna] cz. I NZS 2007/4/61, cz.II NZS 2007/5/77), dlatego też nie zaistniały powody do wystąpienia z zapytaniem do Trybunału Konstytucyjnego. Zgodnie z art. 187 p.p.s.a. inicjatywa przedstawienia zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego należy wyłącznie do tego Sądu. Nie budzi wątpliwości Sądu regulacja o możliwości ustaleniu przez organy uchwalające plan stawek opłaty planistycznej w granicach do 30 % wzrostu wartości nieruchomości. Podobne regulacje dotyczą chociażby opłaty adiacenckiej w powoływanej wielokrotnie ustawie o gospodarce nieruchomościami. Na rozprawie w dniu 9 lutego 2010r. pełnomocnik skarżącej zgłosił zarzut naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego o wyłączeniu pozaetatowego członka Samorządowego Kolegium Odwoławczego, która brała udział w wydaniu zaskarżonej decyzji, a jest pracownikiem Wydziału Nieruchomości Oddziału Zamiejscowego Urzędu Wojewódzkiego, którego kierownikiem jest T. P. – autor operatu szacunkowego. Dokonując oceny przesłanek wyłączenia pracownika i organu zawartych odpowiednio w art. 24 i art. 25 k.p.a. Sąd stwierdził, że opisana sytuacja nie wyczerpuje dyspozycji warunków wyłączenia w nich przewidzianych i dlatego zarzut ten jest bezzasadny. Opinia nie została sporządzona dla potrzeb członka Kolegium, wynik sprawy nie dotyczy autora operatu, a organem, który zawarł umowę o sporządzenie operatu szacunkowego był Burmistrz Gminy. Sąd stwierdza też, ze organ pierwszej instancji w sposób nieuzasadniony przedłużał postępowanie, co doprowadziło do utraty aktualności przez operat szacunkowy. Poniekąd było to też spowodowane kasacyjną decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] października 2006r. nr [...], które za przyczyną kasacji uznało konieczność przeprowadzenia dowodu z przesłuchania stron, gdy jedynym dowodem na ustalenie wzrostu wartości nieruchomości z powodu uchwalenia planu jest operat szacunkowy. Sąd uznał za wystarczające uchylenie zaskarżonej decyzji, gdyż uzupełnienie materiału dowodowego o aktualizację operatu szacunkowego nie przekroczy dyspozycji art. 136 k.p.a., ani też nie naruszy zasady dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego, wyrażonej w art. 15 k.p.a. Dwuinstancyjne postępowanie administracyjne zostało ustanowione mocą art. 78 Konstytucji RP, aby organ drugiej instancji mógł poprawić uzupełnić, wyjaśnić i ustalić, to czego nie zrobił bądź zrobił źle organ pierwszej instancji. Maja c na względzie przedstawiony stan faktyczny i prany Sąd na podstawie art. 145 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. Sąd na zasadzie art. 152 p.p.s.a. wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji do czasu uprawomocnienia się wyroku. Orzeczenie o kosztach znajduje uzasadnienie w art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w wysokości według przedłożonego spisu kosztów. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ wezwie autora operatu szacunkowego o stwierdzenie aktualności operatu szacunkowego i w zależności od stanowiska rzeczoznawcy majątkowego wyda decyzję mając na względzie uwagi przedstawione w uzasadnieniu. Przed wydaniem decyzji wezwie stronę do zapoznania się z materiałem dowodowym w trybie art. 10 § 1 k.p.a., a następnie wyda decyzję administracyjną odpowiadającą warunkom określonym w art. 107 § 3 k.p.a., przy czym odniesie się do zarzutów stawianych przez pełnomocnika zgłaszanych w postępowaniu administracyjnym.