II SA/Ol 171/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Hanna Raszkowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Adam Matuszak Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant Grażyna Wojtyszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2010 r. sprawy ze skargi T. C. i Powiatu. W. – Rady Powiatu na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę. WSA/wyr.1 – sentencja wyroku Zarządzeniem zastępczym z dnia 24 kwietnia 2009 r. Wojewoda W. stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu w W. – T.C. Wojewoda podał w uzasadnieniu, że Szpital "[...]" (dalej jako: "Szpital"), będący jednostką organizacyjną samorządu województwa, na podstawie umowy z dnia 25 lipca 2006 r. wynajmował od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w W. w likwidacji dwa pomieszczenia w budynku "[...]". Właścicielem wynajmowanego lokalu jest Powiat W. Radny T.C. pełni funkcję dyrektora Szpitala i był dyrektorem tej jednostki również w dacie zawarcia wcześniejszej umowy z 2003 r. W tej sytuacji Wojewoda uznał, że radny z naruszeniem art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001, nr 142, poz. 1592 ze zm.) zarządza działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia powiatu, co skutkuje wygaśnięciem mandatu radnego. Radny powinien był w ciągu 3 miesięcy od daty złożenia ślubowania, tj. do dnia 27 lutego 2007 r., zaprzestać prowadzenia działalności gospodarczej, czego jednak nie uczynił. Niewypełnienie powyższego obowiązku skutkowało wygaśnięciem mandatu radnego, co powinna była stwierdzić Rada Powiatu w W. na mocy art. 190 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów, sejmików województw (Dz.U. z 2003, nr 159, poz. 1547 ze zm., dalej jako "Ordynacja wyborcza"). Ponieważ do dnia 27 marca 2007 r. Rada nie podjęła stosownej uchwały, konieczne było wydanie zarządzenia zastępczego. W złożonej skardze T.C. stwierdził, że iż nie prowadzi działalności na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami. W ocenie skarżącego, Sąd Najwyższy nie uznaje jednoznacznie samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej za przedsiębiorcę, gdyż jest to podmiot prowadzący specyficzną działalność gospodarczą, polegającą na zaspokajaniu potrzeb ludności w dziadzinie zdrowia. Stwierdził, że również ustawodawca nie zalicza publicznych zakładów opieki zdrowotnej do katalogu przedsiębiorców. Podkreślił, że z powyższych względów oraz z uwagi na fakt, że działalność przychodni prowadzona w przedmiotowym lokalu była deficytowa, nie można przypisać mu działania, z wykorzystaniem mienia powiatu, z chęci uzyskania osobistej korzyści majątkowej. Skarżący wskazał ponadto na uchwałę Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993 r., sygn. W 17/93, zaznaczając, że nie stanowi prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne korzystanie z powszechnie dostępnych usług, zakładów, przedsiębiorstw, instytucji i urządzeń miejskich oraz stosunków wynikających z najmu pomieszczeń dla własnych celów mieszkalnych lub handlowo - przemysłowych i dzierżawy parceli, jeżeli najem lub dzierżawa oparte są na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu przedmiotów najmu lub dzierżawy. Chodzi bowiem tylko o niedopuszczenie do wykorzystywania mienia publicznego w ich własnym interesie. Skarżący wywiódł, że zamiarem ustawodawcy było objęcie radnego zakazem działalności gospodarczej prowadzonej na własny rachunek. Zaznaczył, że Szpital wynajmował pomieszczenia od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w W. w likwidacji, którego mienie nie jest, zdaniem skarżącego, mieniem powiatu w rozumieniu art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym. Zauważył, że przy wykładni tego przepisu należy mieć na uwadze, że instytucje represyjne mogą być stosowane przy wyłączeniu wykładni rozszerzającej. Zakaz wykładni rozszerzającej ma szczególne znaczenie w przypadku sankcji wygaszania mandatu radnego z uwagi na pierwszeństwo członków wspólnoty samorządowej w tworzeniu składu osobowego organów jednostek samorządu terytorialnego. Rada Powiatu W. podniosła w skardze, że Wojewoda pominął, iż celem art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym było wyłączenie możliwości wykorzystywania mienia powiatu powierzonego do samodzielnego gospodarowania przez radnych do realizacji ich własnych celów gospodarczych. W stanie faktycznym sprawy nie zaistniała przesłanka wykorzystania mienia powiatu rozumianego jako czerpanie z niego korzyści. Zaznaczono, że radny jako dyrektor ZOZ realizuje zadania województwa z zakresu ochrony zdrowia psychicznego. Majątek powiatu jest więc wykorzystywany w związku z realizacją ustawowego zadania województwa, a nie prowadzenia działalności gospodarczej. Mienie powiatu nie zostało zatem wykorzystane we własnym interesie i do własnych celów gospodarczych radnego. Rada podniosła ponadto, że skarżone zarządzenie zastępcze narusza konstytucyjną zasadę równości gdyż, zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa przy wykorzystaniu mienia województwa samorządowego mandat radnego by nie wygasł. W przypadku nieuwzględnienia przedstawionych zarzutów Rada Powiatu złożyła wniosek o wystąpienie przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytanie prawnym czy art. 25b ust. 1 i ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym jest zgodny z art. 31 ust. 2 Konstytucji RP, z uwagi na treść art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa. Wojewoda W. w odpowiedzi na skargi wniósł o ich oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym. Podał ponadto, że zakaz z art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym narusza także zarządzanie działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, przez co należy rozumieć wykonywanie czynności administracyjnych, sprawowanie zarządu, kierowanie czymś. W pojęciu zarządzania działalnością gospodarczą mieści się planowanie, organizowanie, kierowanie i podejmowanie decyzji oraz ich realizacja w ramach tej działalności, w tym decydowanie o wynajmowaniu i najmie lokalu użytkowego. Ustawodawca w ustawie o zakładach opieki zdrowotnej przewidział "samodzielność" działania samodzielnych publicznych zakładów opieki zdrowotnej. W ocenie Wojewody działalność tych podmiotów jest działalnością gospodarczą, co wynika także z uzasadnienia uchwały Sądu Najwyższego z dnia 11 maja 2005 r., sygn. III CZP 11/05. Wojewoda zauważył ponadto, że zróżnicowanie przepisów przez wprowadzenie szerszego zakazu wobec radnych pozostałych jednostek samorządu terytorialnego niż wobec radnych sejmiku województwa wskazuje, iż intencją ustawodawcy było w ich przypadku wyeliminowanie jakichkolwiek powiązań pomiędzy prowadzoną przez nich na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami działalnością gospodarczą a mieniem jednostki samorządu terytorialnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 3 września 2009 r., sygn. akt II SA/Ol 591/09, po rozpoznaniu skarg T.C. oraz Powiatu W., uchylił zarządzenie zastępcze Wojewody W. z dnia 24 kwietnia 2009 r., w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2010 r. skargi kasacyjnej Wojewody od powyższego wyroku, wyrokiem z dnia 27 stycznia 2010 r., sygn. akt II OSK 1911/09, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie i zasądził solidarnie od T.C. oraz Powiatu W. na rzecz Wojewody kwotę 180 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zarzucił, że sąd pierwszej instancji nieprawidłowo wyłożył pojęcie "zarządzania", ograniczając je do samodzielnego decydowania o wszelkich kwestiach związanych z prowadzoną działalnością. Podkreślił, że zasadnicze znaczenie dla sprawy ma art. 44 ust. 1 i ust. 2 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej. Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł ponadto, że skoro indywidualna praktyka lekarska i wykonywanie świadczeń zdrowotnych na zamówienie samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej są działalnością gospodarczą, to brak jest podstaw, aby przy wykładni przepisów o ograniczeniu działalności gospodarczej radnych przypisywać odmienne znaczenie działalności samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej. Podkreślił, że z art. 54 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej wynika, że działalność zakładu opieki zdrowotnej jest odmianą działalności gospodarczej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje. Przede wszystkim podnieść należy, że rozpoznawana sprawa była już przedmiotem rozstrzygnięcia tutejszego Sądu oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego. Stosownie zaś do art. 190 zd. pierwsze ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270, ze zm.), sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Stan faktyczny sprawy nie jest kwestionowany. Z przedstawionych Sądowi akt sprawy wynika, że Szpital, na podstawie: umowy najmu z dnia 31 października 2003 r., aneksu nr 1 do tej umowy z dnia 4 lipca 2006 r. oraz umowy z dnia 25 lipca 2006 r., wynajmuje na prowadzenie działalności medycznej od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w W. w likwidacji lokal użytkowy w budynku "[...]". Właścicielem wynajmowanego lokalu jest Powiat W. T.C., radny Rady Powiatu w W. zajmuje stanowisko dyrektora Szpitala, był także dyrektorem tego Szpitala w dacie zawarcia wskazanych wyżej umów. Kwestią sporną jest czy w przedstawionych okolicznościach faktycznych radny naruszył zakaz przewidziany w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Przepis ten stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 Ordynacji wyborczej (ust. 2 art. 25b). Zgodnie bowiem z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Jeżeli właściwy organ powiatu, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i ust. 6 oraz art. 194 ust. 1 Ordynacji wyborczej, w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ powiatu do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni (art. 85a ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym). W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (ust. 2 art. 85a). Z treści cytowanych przepisów wynika, że z woli ustawodawcy wykluczone jest m.in. zarządzanie przez radnego działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny ten uzyskał mandat. Nie może budzić wątpliwości teza, że zakład opieki zdrowotnej prowadzi działalność gospodarczą. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej zakład opieki zdrowotnej jest wyodrębnionym organizacyjnie zespołem osób i środków majątkowych utworzonym i utrzymywanym w celu udzielania świadczeń zdrowotnych i promocji zdrowia. Analogiczne świadczenia na rzecz swoich pacjentów wykonują lekarze prowadzący praktykę lekarską. Wprawdzie lekarz prowadzący indywidualną praktykę lekarską nie jest "przedsiębiorcą", lecz nie oznacza to, że nie prowadzi on działalności gospodarczej (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1149/04, LEX 164943). Prowadzenie indywidualnej praktyki lekarskiej, indywidualnej specjalistycznej praktyki lekarskiej, grupowej praktyki lekarskiej jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, co wynika wprost z art. 49a ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 136, poz. 857 ze zm.). Zauważyć też należy, że zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej może udzielać zamówienia na świadczenia zdrowotne osobie legitymującej się nabyciem fachowych kwalifikacji do udzielania świadczeń zdrowotnych, która dysponuje lokalem oraz aparaturą i sprzętem medycznym oraz spełnia warunki określone w przepisach o działalności gospodarczej. Skoro więc indywidualna praktyka lekarska i wykonywanie świadczeń zdrowotnych na zamówienie samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej jest działalnością gospodarczą, to nie ma podstaw, aby przypisywać odmienne znaczenie działalności samodzielnego publicznego zakładu opieki zdrowotnej na użytek wykładni przepisów o ograniczeniu działalności gospodarczej radnych. Należy również zauważyć, że w art. 54 ust. 1 pkt 3 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej ustawodawca działalność zakładu opieki zdrowotnej polegająca na świadczeniu odpłatnych świadczeń zdrowotnych (pkt 1) i realizacji programów zdrowotnych w rozumieniu przepisów o świadczeniach opieki zdrowotnej (pkt 2) zakwalifikował wprost w punkcie 3 do działalności gospodarczej. Niewątpliwie zatem działalność Szpitala jest działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Bezspornym jest, że skarżący - zajmując stanowisko dyrektora tego Szpitala, zarządzał działalnością tej placówki. Stosownie bowiem do art. 44 ust. 1 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej za zarządzanie publicznym zakładem opieki zdrowotnej odpowiedzialność ponosi kierownik zakładu. Kierownik publicznego zakładu opieki zdrowotnej kieruje zakładem i reprezentuje go na zewnątrz i jest przełożonym pracowników zakładu (ust. 2). Treść art. 44 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej jest adekwatną przesłanką do stwierdzenia, że kierownik zakładu opieki zdrowotnej kieruje i zarządza na bieżąco (operacyjnie) publicznym zakładem opieki zdrowotnej oraz ponosi za to odpowiedzialność. W okolicznościach faktycznych sprawy nie może też budzić wątpliwości, że Szpital wykorzystywał w prowadzonej przez siebie działalności mienie powiatu, w którym radny uzyskał mandat. Wprawdzie Szpital ten, na podstawie umów najmu, wynajmował lokal użytkowy na prowadzenie działalności medycznej od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w W. w likwidacji, jednakże prawo własności wynajmowanego lokalu przysługuje Powiatowi W. Fakt ten potwierdza wypis z kartoteki budynków prowadzonej przez Starostwo Powiatowe w W. Przypomnieć należy, że stosownie do art. 46 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym mieniem powiatu jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. Powiatowymi osobami prawnymi, poza powiatem, są samorządowe jednostki organizacyjne, którym ustawy przyznają wprost taki status, oraz te osoby prawne, które mogą być tworzone na podstawie odrębnych ustaw wyłącznie przez powiat (ust. 2). W sytuacji zatem gdy samorząd powiatowy powołuje do istnienia samodzielny publiczny zakład opieki zdrowotnej, to zakład ten z chwilą uzyskania osobowości prawnej staje się powiatową osobą prawną, o której mowa w art. 46 ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym. Warunkiem posiadania przez ten podmiot statusu powiatowej osoby prawnej jest jej majątkowe powiązanie z powiatem, zapewniające powiatowi wpływ na mienie tych podmiotów oraz przejęcie mienia po ich likwidacji. Ponadto, zgodnie z art. 53 ust. 1 i 2 ustawy o zakładach opieki zdrowotnej samodzielny zakład opieki zdrowotnej nieodpłatnie użytkuje (gospodaruje) nieruchomościami i mieniem przekazanym m.in. przez jednostki samorządu terytorialnego na zasadach określonych przez organ, który zakład utworzył. Z powyższego wynika, że prowadzenie działalności w oparciu o takie mienie stanowi prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu. Nie ma znaczenia w sprawie, że działalność prowadzona w wynajmowanym lokalu była deficytowa ani też okoliczność, że działalność ta prowadzona była w celu realizacji zadania województwa w dziedzinie ochrony zdrowia. Ustawodawca nie przewidział bowiem żadnych okoliczności wyłączających stosowanie sankcji za naruszenie zakazu zawartego w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, jeżeli zostały spełnione przesłanki wymienione w hipotezie normy prawnej wynikającej z tego przepisu. Wobec powyższego należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie radny zarządzając jako dyrektor Szpitala działalnością gospodarczą, w której wykorzystywane jest mienie powiatu, w którym uzyskał mandat, naruszył zakaz ustanowiony w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, zabraniający jednoznacznie zarządzania taką działalnością. Skoro zaś Rada Powiatu w W. nie podjęła uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, prawidłowo Wojewoda wydał w tym przedmiocie zarządzenie zastępcze na podstawie art. 85a ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Odnosząc się do wniosku skarżących dotyczącego wystąpienia przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym czy art. 25b ust. 1 i ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym jest zgodny z art. 31 ust. 2 Konstytucji RP, z uwagi na treść art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa, należy przede wszystkim zauważyć, że przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, o którym mowa w art. 193 Konstytucji RP, stanowi uprawnienie a nie obowiązek Sądu. Zaznaczyć też należy, że o potrzebie skorzystania z możliwości wynikającej z art. 193 Konstytucji RP decydują rzeczywiste wątpliwości sądu co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, a nie wątpliwości podnoszone przez strony (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 lutego 2008 r., sygn. II CSK 463/07, LEX nr 463366). Skarżący nie ma uprawnienia skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 20 lutego 2008 r., sygn. II FSK 1785/06, LEX nr 469215, wyrok NSA z dnia 21 grudnia 2004 r., sygn. OSK 471/04, LEX nr 236849 i z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt I OSK 1452/09, niepublikowany). W rozpoznawanej sprawie Sąd nie znalazł podstaw do wystąpienia z urzędu z pytaniem prawnym, gdyż możliwe było dokonanie wykładni art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym w zgodzie z Konstytucją RP. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.), należało orzec jak w sentencji wyroku.