II OSK 1881/10

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Łuczaj Sędziowie Sędzia NSA Arkadiusz Despot-Mładanowicz ( spr. ) Sędzia del. WSA Jerzy Siegień Protokolant Elżbieta Maik po rozpoznaniu w dniu 4 stycznia 2011 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej E. R. i R. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 15 czerwca 2010 r. sygn. akt II SA/Ol 405/10 w sprawie ze skargi E. R. i R. R. na decyzję Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na nadbudowę budynku i adaptację poddasza 1. uchyla zaskarżony wyrok oraz decyzję Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] marca 2010 r. nr [...] 2. zasądza od Wojewody Warmińsko-Mazurskiego solidarnie na rzecz E. R. i R. R. kwotę 1050 (słownie: jeden tysiąc pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 15 czerwca 2010 r., sygn. akt II SA/Ol 405/10 oddalił skargę E. i R. R. na decyzję Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] marca 2010 r., nr [...] w przedmiocie pozwolenia na nadbudowę budynku i adaptację poddasza. Wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy. Decyzją z dnia [...] marca 2009 r. Starosta Olsztyński, po rozpatrzeniu wniosku E. i R. R. , zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na nadbudowę istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz adaptację poddasza na cele mieszkalne w miejscowości B. , gmina D. , działka nr geod. [...]. Po rozpatrzeniu odwołania od wskazanej decyzji, wniesionego przez uczestnika postępowania H. E. –O. , Wojewoda Warmińsko-Mazurski decyzją z dnia [...] maja 2009 r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Podniósł, że nie wyegzekwowano od inwestora przedłożenia projektu budowlanego opracowanego zgodnie z wymaganiami § 12 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Rozpoznając ponownie wniosek Starosta Olsztyński decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. zatwierdził projekt budowlany i udzielił na rzecz inwestorów E. i R. R. pozwolenia na nadbudowę istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz adaptację poddasza na cele mieszkalne i pozwolenia na rozbiórkę istniejącej szopy drewnianej od strony północnej budynku w m. B. , działka nr geod. [...]. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła H. E. –O. zarzucając jej naruszenie § 12 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690). Po rozpatrzeniu odwołania Wojewoda Warmińsko-Mazurski decyzją z dnia [...] października 2009 r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Podniósł, że uzupełniony projekt budowlany nadal nie określa w jakiej odległości od granic sąsiadujących nieruchomości usytuowany ma być rozbudowywany budynek. Skargę na tę decyzję wywiedli E. i R. R. , zarzucając jej naruszenie art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), a także § 2, § 12 i § 330 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, jak również § 8 i § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Wyrokiem z dnia 12 stycznia 2010 r., sygn. akt II SA/Ol 1029/09, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie uchylił decyzję Wojewody z dnia 19 października 2009 r. Wojewoda Warmińsko-Mazurski, po ponownym rozpoznaniu odwołania, decyzją z dnia [...] marca 2010 r., Nr [...], uchylił w całości decyzję Starosty Olsztyńskiego z dnia [...] sierpnia 2009 r. oraz odmówił E. i R. R. zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na nadbudowę i adaptację budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] w B. . Jako podstawę prawną orzeczenia wskazał art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Uzasadniając rozstrzygnięcie podniósł, iż z dokonanych w sprawie ustaleń jednoznacznie wynika, że Starosta Olsztyński nie dokonał zgodnie z treścią przepisu art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane właściwej oceny poprawności złożonego przez inwestora projektu budowlanego pod kątem zgodności inwestycji z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy oraz przepisem § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie obowiązującymi na dzień złożenia wniosku przez inwestora, t.j. 15 grudnia 2008 r. Skargę na powyższą decyzję Wojewody wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie E. i R. R. żądając jej uchylenia. Zaskarżonej decyzji zarzucili: naruszenie przepisów prawa procesowego, mianowicie art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 oraz art. 106 k.p.a.; § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie; art. 3 pkt 6 i 8, art. 9, art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. W odpowiedzi na skargę Wojewoda, w całości podtrzymując argumentację zawartą w zakwestionowanej decyzji, wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalając skargę zaskarżonym wyrokiem stwierdził, że w niniejszej sprawie przedmiotem kontroli dokonanej przez organ odwoławczy była decyzja Starosty zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca na rzecz inwestorów pozwolenia na nadbudowę istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz adaptację poddasza na cele mieszkalne i pozwolenia na rozbiórkę istniejącej szopy drewnianej. Zgodnie z art. 34 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, projekt budowlany powinien spełniać wymagania określone w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Stosownie do art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane właściwy organ ma obowiązek sprawdzenia przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z wymaganiami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Powyższe skutkuje tym, że warunki zabudowy i zagospodarowania terenu, ustalone w decyzji, wiążą organ wydający pozwolenie na budowę. Wskazać również należy, iż powyższy przepis nie tylko rodzi obowiązki po stronie organu wydającego pozwolenie na budowę, ale też stwarza prawa po stronie podmiotu, który uzyskał decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. W oparciu o tę decyzję może on projektować obiekt budowlany, jego funkcję oraz zagospodarowanie terenu. Z kolei organ wydający pozwolenie na budowę nie może zmieniać tych warunków (vide: wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 lutego 2006 r., sygn. VII SA/Wa 1450/05, niepubl.). Sąd pierwszej instancji wskazał, że z akt sprawy wynika, iż dla planowanej przez E. i R. R. inwestycji została wydana decyzja Wójta Gminy D. z dnia [...] sierpnia 2008 r., znak: [...], o warunkach zabudowy. Zgodnie z pkt 1 tej decyzji ustalono rodzaj inwestycji polegający na nadbudowie istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz adaptację poddasza na cele mieszkalne na działce nr [...] w obrębie B. , gm. D. Z akt sprawy wynika również, że decyzja Starosty Olsztyńskiego z dnia [...] sierpnia 2009 r., Nr [...], zatwierdzała projekt budowlany i przewidywała nadbudowę istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego, adaptację poddasza na cele mieszkalne oraz rozbiórkę istniejącej szopy drewnianej od strony północnej budynku. Mając na uwadze powyższe, Sąd stwierdził, że inwestycja zatwierdzona decyzją Starosty Olsztyńskiego z dnia [...] sierpnia 2009 r., nie spełnia warunku określonego w pkt 1 ostatecznej decyzji Wójta Gminy D. z dnia [...] sierpnia 2008 r. o warunkach zabudowy, gdyż przekracza dopuszczoną tą decyzją ilość (zakres) prac budowlanych. Przede wszystkim decyzja o warunkach zabudowy nie przewiduje dodatkowych, poza nadbudową, prac budowlanych. Tymczasem powyższą kwestię odmiennie reguluje zatwierdzony przez Starostę projekt budowlany, który przewiduje rozpoczęcie prac budowlanych od rozbiórki ścian składu opału, a następnie ich ponowne wybudowanie. Nadto, decyzja Starosty w zakresie, w jakim udziela pozwolenia na rozbiórkę istniejącej szopy drewnianej jest sprzeczna z udzielonymi inwestorom warunkami zabudowy. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, iż naruszenie wymagań określonych w decyzji o warunkach zabudowy, jeżeli jest ona wymagana zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, stanowi rażące naruszenie art. 34 ust. 1 ustawy Prawo budowlane (vide: wyrok NSA z dnia 3 czerwca 2008 r., sygn. II OSK 599/07, publ. LEX nr 396625). Dlatego też w ocenie Sądu, organ pierwszej instancji wydając decyzję z dnia 24 sierpnia 2009 r. dopuścił się naruszenia art. 34 ust. 1 i art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, a oczywistość, jak i ciężar gatunkowy naruszenia wymienionych przepisów spowodowały, że badana w trybie odwoławczym decyzja Starosty nie była możliwa do zaakceptowania z punktu widzenia praworządnego państwa i należało wyeliminować ją z obrotu prawnego. Z tego też względu argumentacja skargi negująca sprzeczność zamierzenia inwestycyjnego z decyzją o warunkach zabudowy nie mogła odnieść zamierzonego skutku. W świetle powyższego, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostają wskazane w skardze zarzuty i argumenty. Niemniej jednak Sąd wyjaśnił skarżącym, iż nie mają racji podnosząc, że przewidywany zakres prac budowlanych stanowi wyłącznie remont budynku. Zdaniem Sądu, punktem wyjścia dla uargumentowania powyższego stanowiska jest wyjaśnienie na czym polega odbudowa, a na czym remont. Definicję remontu podaje art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane. Przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a nie stanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym. Istota tej definicji zamyka się w rodzaju robót budowlanych (polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, ale wykraczających poza prace związane z bieżącą konserwacją), jednakże te roboty budowlane muszą być wykonywane w istniejącym obiekcie budowlanym. Aby więc móc wykonać remont, musi istnieć obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 wyżej cyt. ustawy. Nie mamy do czynienia z remontem, jeśli roboty budowlane polegają na dokonaniu rozbiórki i ponownym wzniesieniem obiektu w tym samym miejscu. Wówczas inwestor dokonuje odbudowy, która zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 6 powyższej ustawy zalicza się do budowy ze wszystkimi tego konsekwencjami, w tym z obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, jak również ze skutkami prawnymi niedopełnienia wymaganych formalności. W obu definicjach (remontu i odbudowy) inny jest zakres wykonywanych robót budowlanych i przedmiot, którego dotyczą. Przy odbudowie (mieszczącej się w definicji budowy) powstaje fizycznie nowa substancja budowlana, natomiast przy remoncie dochodzi do odtworzenia substancji istniejącej jako obiekt budowlany. Sąd pierwszej instancji wskazał, że orzecznictwo sądowoadministracyjne dokonanie rozbiórki obiektu i wzniesienie obiektu w tym samym miejscu, nawet o takich samych gabarytach, traktuje jako budowę, a nie remont (zob. Z. Niewiadomski Prawo budowlane. Komentarz, wyd. 3, wyd. C.H. BECK W-wa 2009 r.; wyrok NSA z 29 marca 2001 r., sygn. SA 852/00, publ. ONSA 2002, Nr 2, poz. 85). Uwzględniając powyższe Sąd zauważył, że w skardze inwestorzy wskazali na konieczność wymiany istniejących ścian składu opału, a powyższe prace w ich ocenie są bezwzględnie konieczne, bowiem mają na celu utrzymanie domu m.in. w należytym stanie technicznym. Mając zatem na względzie znaczenie definicji remontu i odbudowy bezsprzecznym jest, że rozbiórka ścian składu opału i ponowne ich wzniesienie nie będzie stanowić – wbrew twierdzeniom skarżących - remontu, lecz odbudowę. Sąd nie dopatrzył się również uchybień w stosowaniu przepisów postępowania, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Postępowanie, poprzedzające wydanie kontrolowanego aktu, zostało bowiem przeprowadzone w sposób zgodny z przepisami procesowymi, zawartymi w k.p.a. Stronom - zgodnie z art. 10 k.p.a. zapewniono możliwość czynnego udziału w sprawie, zaś postępowanie wyjaśniające czyni zadość wymogom art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. W szczególności zaskarżona decyzja spełnia wymogi zawarte w art. 107 § 3 k.p.a. w zakresie prawidłowości sporządzenia uzasadnienia. W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił. Od powyższego wyroku E. i R. R. wnieśli skargę kasacyjną, zarzucając: 1) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie: - art. 34 ust. 1 i art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U. Nr 156 z 2006 roku, poz. 1118 ze zm.) poprzez niewłaściwe zastosowanie prowadzące do przyjęcia, że projekt budowlany nie spełnia warunków określonych decyzją o warunkach zabudowy z uwagi na przekroczenie ilości (zakresu) prac budowlanych określonych (dopuszczonych) tą decyzją, gdy ze stanu faktycznego wynika, że decyzja o warunkach zabudowy nie wyklucza możliwości wykonania dodatkowych prac, a ponadto prace te w momencie wydawania skarżonej do WSA decyzji Wojewody w ogóle nie wymagały wydania decyzji o warunkach zabudowy, z uwagi na treść art. 59 ust. 1 w zw. z art. 50 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2003 Nr 80, poz. 717 ze zm.), oraz obowiązywanie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego; - art. 3 pkt 6 i 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane, poprzez niewłaściwe zastosowanie prowadzące do przyjęcia, że prace polegające na rozbiórce ścian jednego z pomieszczeń budynku mieszkalnego i ponownym ich wzniesieniu w tym samym miejscu, nawet o takich samych gabarytach, spowodują powstanie nowej substancji budowlanej, i w związku z tym będą stanowić odbudowę a nie remont; 2) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie obrazę: 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) przez nieuwzględnienie skargi na decyzję Wojewody Warmińsko-Mazurskiego pomimo naruszenia przez organ następujących przepisów: - art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy stwierdzono naruszenia w zakresie określonym w art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane; - § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać, budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.) poprzez przyjęcie przez Wojewodę, że wymiana ścian (bez zmiany ich umiejscowienia) jednego z kilkunastu pomieszczeń istniejącego budynku mieszkalnego, znajdujących się w odległościach od 0,2 do 0,9 metra od granicy nieruchomości, jest nowym sytuowaniem budynku i jest sprzeczne z ww § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi przez nieuwzględnienie skargi na decyzję Wojewody Warmińsko-Mazurskiego pomimo naruszenia przez organ przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 i art. 106 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nie poinformowanie skarżących o konieczności uzyskania zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o której mowa w art. 9 Prawa budowlanego, a ponadto mimo obowiązku wynikającego z art. 9 ust. 3 nie złożenie przez Wojewodę wniosku do ministra o wyrażenie takiej zgody; Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku oraz zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania, zgodnie z obowiązującymi przepisami. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że WSA w Olsztynie nieprawidłowo ocenił, iż Starosta wydając decyzję w dniu 24 sierpnia 2009 r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na nadbudowę istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego oraz adaptację poddasza na cele mieszkalne, pozwalającą na rozbiórkę istniejącej szopy drewnianej od strony północnej budynku rażąco naruszył przepisy art. 34 ust. 1 i art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Zdaniem skarżących należy przytoczyć przyjęty w orzecznictwie pogląd, że celem decyzji o warunkach zabudowy jest jedynie wytyczenie podstawowych, ogólnych kierunków projektowanej inwestycji budowlanej, której uszczegółowienie następuje na etapie zatwierdzenia projektu budowlanego i wydania pozwolenia na budowę. Organ orzekający w sprawie ustalenia warunków zabudowy nie może wkraczać w kompetencje organu wydającego decyzję o pozwoleniu na budowę i w sposób władczy orzekać w kwestiach, które mogą stać się przedmiotem rozważań dopiero na dalszym etapie procesu inwestycyjnego (vide wyrok z 18 marca 2008r. NSA II OSK 251/07, wyrok z 11 lipca 2008r. WSA w Krakowie II SA/Kr 429/06, wyrok z 19 stycznia 2007r NSA II OSK 200/06). Mając na uwadze powyższe wyroki, skarżący uważają, że celem decyzji o warunkach zabudowy jest określenie w związku z planowaną inwestycją warunków zabudowy, a nie szczegółowe określenie rodzaju prac budowlanych, jak również przesądzanie w niej o tym czy można je przeprowadzić czy nie. Należy zauważyć, że "rodzaj inwestycji" a "rodzaj prac budowlanych" to nie są tożsame pojęcia. Chociażby wskazana jako rodzaj inwestycji "adaptacja", w różnym stanie faktycznym może oznaczać konieczność przeprowadzenie różnych prac budowlanych (przebudowy, montażu, remontu, konserwacji, rozbiórek). Często w praktyce na etapie składania wniosku o warunki zabudowy nie są możliwe do przewidzenia prace jakie będą konieczne do przeprowadzenia, żeby zrealizować planowaną inwestycję. Jeżeli wykonanie tych prac będzie mieściło się w warunkach i szczegółowych zasadach zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy określonych decyzją, to nie ma podstaw do stwierdzenia, że dochodzi do sprzeczności między ustaleniami projektu budowlanego a decyzją o warunkach zabudowy. W świetle powyższego, należy stwierdzić, że Sąd błędnie uznał, iż w przedmiotowej sprawie decyzja o warunkach zabudowy nie przewiduje dodatkowych, poza nadbudową, prac budowlanych. Skarżący wskazali, że głównym celem zamierzonej inwestycji jest nie tylko nadbudowa istniejącego budynku mieszkalnego, ale również adaptacja poddasza na cele mieszkalne. Taki rodzaj inwestycji określony został w decyzji Wójta Gminy D. o warunkach zabudowy. Określone decyzją Wójta (od pkt 2-iego decyzji) warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy, odnoszą się nie tylko do nadbudowy i adaptacji, ale również ustalają zagospodarowanie całej działki, na której zlokalizowana jest inwestycja (nawet łącznie ze stosowaniem rodzaju ogrodzeń), linie zabudowy, uwarunkowania przestrzenne. Skarżący wskazali, że po wydaniu decyzji o warunkach zabudowy, na etapie projektowania, okazało się, że realizacja inwestycji będzie możliwa po wykonaniu robót polegających na wymianie ścian składu opału, które to prace zdaniem skarżących są remontem, a w ocenie sądu odbudową. W projekcie przewidziano takie roboty, a także inne konieczne prace związane z nadbudową i adaptacją (przebudowy, konserwacje, remonty), które nie spowodują zmiany zagospodarowania terenu, użytkowania obiektu ani zmiany formy architektonicznej. Dodatkowo w celu zapewnienia odpowiedniej funkcjonalności domu zaprojektowano rozbiórkę wiaty drewnianej znajdującej się przy budynku (nazwanej przez starostę "szopą drewnianą"). Skarżący zauważyli, że lokalizacja zamierzonej inwestycji (łącznie z planowaną rozbiórką wiaty-szopy) mieści się w granicach opracowania warunków zabudowy. Treść decyzji o warunkach zabudowy nie wyklucza możliwości realizacji inwestycji zawartej w projekcie budowlanym. Niezależnie od powyższego skarżący zwrócili uwagę, że zgodnie z art. 59 ust. 1 w zw. z art. 50 ust. 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym roboty budowlane polegające na remoncie, przebudowie czy konserwacji, które nie powodują zmiany zagospodarowania terenu, użytkowania obiektu ani zmiany formy architektonicznej w ogóle nie wymagają wydania decyzji o warunkach zabudowy. Ponadto przed wydaniem skarżonej decyzji Wojewody, tj. w dniu 1 grudnia 2009 r. Rada Gminy D. podjęła uchwałę nr XXXIII/280/09 w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi B. (obowiązuje od 23 stycznia 2010r. - publikacja Dziennik Urzędowy Województwa Warmińsko- Mazurskiego nr [...], poz. [...] z dnia [...].). W związku z tym skarżący uważają, że jeżeli nawet Wojewoda stwierdził, iż projekt zawiera dodatkowe prace przekraczające zakres decyzji o warunkach zabudowy, to zgodnie z art. 34 ust 1 i art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane winien sprawdzać ich zgodność z obowiązującym planem zagospodarowania, którego ustalenia także pozwalają na dokonanie rozbiórki wiaty-szopy i wymiany ścian. Z uzasadnienia decyzji Wojewody jednoznacznie nie wynika, czy organ brał pod uwagę ustalenia planu zagospodarowania, nie mniej jednak sprzeczności w zakresie rozbiórki wiaty-szopy nie stwierdzono, a na sprzeczność taką w odniesieniu do decyzji o warunkach zabudowy, wskazał dopiero Sąd rozpatrując skargę. Nadto w ocenie skarżących Sąd błędnie przyjął, że rozbiórka ścian składu opału i ponowne ich wzniesienie w tym samym miejscu jest odbudową a nie remontem. Bezspornym w sprawie jest, że budynek mieszkalny, którego integralną część stanowi skład opału, istniał w momencie złożenia wniosku o pozwolenie na budowę. Również na dzień sporządzenia niniejszej skargi budynek istnieje (w tym ściany składu opału) i jest w całości użytkowany. Myli się Sąd uznając, że rozbiórka składu opału spowoduje, iż przestanie istnieć obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Obiekt jako budynek mieszkalny jednorodzinny dalej będzie istniał i funkcjonował, nawet gdy zostaną rozebrane ściany składu opału. Wbrew twierdzeniom Sądu, w związku z wymianą ścian nie powstanie, nowa substancja budowlana, lecz nastąpi odtworzenie substancji istniejącej. Prace będą wykonywane w istniejącym budynku, a jego obrys oraz gabaryty nie zmienią się. Nie ma więc podstaw do przyjęcia, że dokonano odbudowy, skoro zgodnie z art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane przy remoncie dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym, a przepisy prawa budowlanego nie określają zakresu czy skali zamiany elementów budowlanych w danym obiekcie innymi elementami. Zarówno Sąd jak i Wojewoda stoją na stanowisku, iż występują naruszenia w zakresie określonym w art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. W takim przypadku zgodnie z art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, w postępowaniu administracyjnym powinno być wydane postanowienie, którym właściwy organ nakłada obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia, a dopiero po jego bezskutecznym upływie wydaje decyzje o odmowie zatwierdzenia projektu i udzielenia pozwolenia na budowę. Postanowienia takiego w przedmiotowym postępowaniu nie wydano, co jest rażącym naruszeniem prawa. Nieprawidłowości tej Sąd nie uwzględnił przy wydawaniu wyroku. Sąd uznając, że w związku ze stwierdzeniem naruszenia art. 34 ust. 1 i art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostają wskazane w skardze do WSA zarzuty i argumenty, nie odniósł się do naruszenia przez Wojewodę §12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać, budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690). W świetle tego co opisano wyżej, Sąd winien był zająć się tym zarzutem, gdyż jego rozstrzygnięcie będzie miało wpływ na wynik sprawy. Skoro jak wykazano, roboty budowlane przy składzie opału będą przeprowadzane w obrysie istniejącego budynku i będą miały charakter remontu a nie odbudowy (a już na pewno nie rozbudowy jak twierdzi Wojewoda), nie można mówić, że projekt przewiduje "przybliżenie obiektu do granicy", czy też jego nowe sytuowanie. Błędne jest zatem twierdzenie Wojewody o niezgodności projektu z § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych w odniesieniu do robót polegających na wymianie ścian pomieszczenia składu opału. Sąd nie dopatrzył się uchybień w stosowaniu przez Wojewodę przepisów postępowania, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z ostrożności procesowej skarżący wskazali, że takie uchybienia wystąpiły. Wojewoda uznał, iż w związku z realizacją inwestycji "niezbędne" jest uzyskanie zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, o której mowa w art. 9 ustawy Prawa budowlane, mimo tego nie poinformował skarżących o konieczności uzyskania zgody na takie odstępstwo, a ponadto mimo obowiązku wynikającego z art. 9 ust. 3 ustawy Prawo budowlane nie złożył wniosku do ministra o wyrażenie takiej zgody. Zgodnie z treścią art. 9 ust. 3 Prawa budowlanego wniosek taki może złożyć tylko organ architektoniczno-budowlany przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie jest on uzależniony od wniosku inwestorów o takie wystąpienie. Powyższe zachowanie stanowi naruszenie art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 i art. 106 Kodeksu postępowania administracyjnego (vide wyrok z 05 października 2006 NSA IIOSK 1194/05, wyrok z 16 lutego 2009r. NSA IIOSK 182/08 ). Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie. Rozpoznając sprawę w pierwszej kolejności należało mieć na względzie, że Wojewoda Warmińsko-Mazurski decyzją z dnia [...] marca 2010 r. uchylił decyzję organu pierwszej instancji i odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na nadbudowę i adaptację budynku stanowiącego własność skarżących, a więc wydał rozstrzygnięcie merytoryczne. Zdaniem organu odwoławczego przede wszystkim projekt budowlany jest niezgodny z ustaleniami decyzji Wójta Gminy D. z dnia [...] sierpnia 2008 r. o warunkach zabudowy, gdyż przewidziano w nim rozbiórkę i następnie odbudowę łącznie z fundamentem pomieszczenia składu opału, które to prace nie zostały przewidziane w decyzji o warunkach zabudowy. W ocenie Sądu pierwszej instancji organ odwoławczy zasadnie wyeliminował z obrotu prawnego decyzję Starosty Olsztyńskiego. Jednakże Sąd pierwszej instancji pominął okoliczność, że Wojewoda nie tylko uchylił decyzję organu administracji architektoniczno-budowlanej pierwszej instancji, lecz również rozstrzygnął sprawę co do istoty. Rozstrzygając istotę sprawy organ odwoławczy nie mógł pominąć faktu, że obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, gdyż, jak słusznie skarżący wskazali w skardze kasacyjnej, w dacie wydawania decyzji obowiązywała uchwała Rady Gminy D. nr XXXIII/280/09 z dnia 1 grudnia 2009 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wsi B. Zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu. W zaistniałej sytuacji w pierwszej kolejności organ odwoławczy winien ustalić, czy ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego są inne niż przewidziane w decyzji o warunkach zabudowy. Wówczas bowiem, gdy wchodzi w życie plan miejscowy o innych ustaleniach niż przewidziane w decyzji o warunkach zabudowy decyzja ta nie może być już podstawą do prowadzenia prac budowlanych (art. 65 ust. 1 pkt 2 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym). Natomiast, jeżeli ustalenia planu nie są inne niż w decyzji o warunkach zabudowy, to dopuszczalne jest wnioskowanie o pozwolenie na budowę w oparciu o niniejszą decyzję. Jednakże w sytuacji, kiedy projekt budowlany w ocenie organu wykracza poza postanowienia decyzji o warunkach, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, organ administracji architektoniczno-budowlanej winien mieć na względzie również zgodność projektu z ustaleniami miejscowego planu. Wynika to z regulacji art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. W rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy rozstrzygając o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na nadbudowę i adaptację budynku mieszkalnego skarżących, pomijając zupełnie wskazane wyżej kwestie, niewłaściwie zastosował art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego i uchybienie to powtórzył Sąd pierwszej instancji wydając zaskarżony wyrok. Zasadnie natomiast Sąd pierwszej instancji uznał, że rozbiórka pomieszczenia na opał łącznie z fundamentami i następnie wzniesienie w tym samym miejscu takiego pomieszczenia, posadowionego na nowych fundamentach, nie może zostać zakwalifikowana jako remont. Działania takie należy zakwalifikować jako odbudowę w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Wskazać bowiem należy, że przy remoncie najczęściej następuje wymiana poszczególnych elementów i zastąpienie ich nowymi, przy czym nie obejmuje to z reguły wszystkich elementów. Odbudowa zaś to z reguły odtworzenie obiektu budowlanego po jego znacznym zniszczeniu, obejmującym często niemal całość, a rezultatem takich robót budowlanych jest nowy obiekt budowlany, zawierający elementy wykorzystane z poprzedniego obiektu. Zatem jeśli roboty budowlane polegają na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie budowlanym, który uległ zniszczeniu, inwestor dokonuje nie remontu (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego), lecz odbudowy (art. 3 pkt 6 tej ustawy) – [wyrok NSA z 29 marca 2001 r., SA/Bk 852/00, ONSA 2002/2/85]. W rozpoznawanej sprawie, jak wynika z projektu budowlanego zamierzenie inwestycyjne, ze względu na zły stan techniczny, obejmuje rozebranie ścian składu opału i wymurowanie nowych, posadowionych na nowym fundamencie. Wobec tego roboty budowlane mają polegać na faktycznym wykonaniu nowego składu opału stanowiącego część budynku mieszkalnego skarżących, co przemawia za tym, że roboty te należy zakwalifikować jako odbudowę tej części obiektu. Wobec tego niezasadny jest zarzut naruszenia art. 3 pkt 6 i 8 Prawa budowlanego. Pozostałe kwestie, objęte zarzutami naruszenia przepisów postępowania nie miały wpływu na wynik sprawy, gdyż o rozstrzygnięciu Sądu pierwszej instancji zadecydowało zaaprobowanie wadliwego zastosowania przez Wojewodę Warmińsko-Mazurskiego art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Tym niemniej należy wskazać, że organ odwoławczy ponownie rozpatrując sprawę, po wyjaśnieniu omówionej wyżej kwestii dotyczącej stosowania w sprawie art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, zobligowany będzie także wziąć pod uwagę, że w sprawie mamy do czynienia z odbudową części obiektu w postaci składu opału a nie rozbudową, jak to zostało przedstawione w decyzji. Wobec tego wnikliwego rozważenia będzie wymagała kwestia, czy aby na pewno tej odbudowie sprzeciwia się regulacja § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a.