II SA/Ol 526/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Hanna Raszkowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędzia WSA Beata Jezielska Protokolant Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2010 r. sprawy ze skargi spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w części dotyczącej terminu rozpoczęcia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz spółki A kwotę 440 zł (czterysta czterdzieści złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; III. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; IV. zwraca spółce A kwotę 7.800 zł (siedmiu tysięcy ośmiuset złotych), tytułem nadpłaconego wpisu. Dyrektor Izby Skarbowej w O. decyzją z 23 grudnia 2008 r. udzielił "F." Spółce z o.o. z siedzibą w J. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa warmińsko-mazurskiego w 76 punktach wskazanych w załączniku nr 1 do decyzji, na okres 6 lat. Spółka została zobowiązana w punkcie VI decyzji do rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych przedmiotowym zezwoleniem w nieprzekraczalnym terminie 12 miesięcy od daty wydania zezwolenia. Wnioskiem z dnia 9 listopada 2009 r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w O. o zmianę na podstawie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej K.p.a.), decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w O. z dnia 11 grudnia 2008 r., w części dotyczącej punktu VI decyzji poprzez przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności do dnia 23 grudnia 2010 r. W uzasadnieniu Spółka podała, że uruchomiła działalność w 57 punktach gier na automatach o niskich wygranych, zaś niepodjęcie działalności w pozostałych 19 punktach było spowodowane okolicznościami niezależnymi od Spółki, takimi jak wypowiadanie umów przez właścicieli lokali, likwidacja lub zmiana siedzib i właścicieli poszczególnych lokali oraz ogólna sytuacja gospodarcza w kraju. Zdaniem Spółki, za uwzględnieniem wniosku przemawiał interes społeczny rozumiany jako wpływy z podatków i powstanie nowych miejsc pracy oraz słuszny interes strony, gdyż utrata zezwolenia wskutek niezachowania określonym w nim terminów spowodowałaby konieczność zaprzestania prowadzenia działalności, co naraziłoby stronę na starty i uszczuplenie dochodów. Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z dnia 23 grudnia 2009 r. odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w O. z dnia 23 grudnia 2008 r. we wnioskowanym zakresie. W uzasadnieniu stwierdził, że w sprawie nie występują przesłanki uzasadniające zmianę decyzji w trybie art. 155 K.p.a. Wywiódł, że uwzględnienie wniosku byłoby obarczone błędem logicznym. Zdaniem organu pierwszej instancji, skoro w art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm.), przewidziano "nieprzekraczalny termin" rozpoczęcia działalności, to okoliczność ta wyłącza możliwość zmiany zezwolenia we wnioskowanym zakresie, gdyż termin ten ma charakter terminu zawitego. Wywiódł, że wyznaczenie nowego nieprzekraczalnego terminu byłoby nielogiczne i nie znajduje umocowania w przepisach prawa. Literalna wykładnia art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach i zakładach wzajemnych obliguje do rozpoczęcia działalności w wyznaczonym terminie we wszystkich punktach gier na automatach o niskich wygranych. Organ stwierdził ponadto, że wyznaczenie nowego nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności byłoby sprzeczne z interesem społecznym. Spółka, prowadząc działalność gospodarczą, musi liczyć się z konkurencją i z ryzykiem, jakie wiąże się z tą działalnością. Pozytywne rozpatrzenie wniosku spowodowałoby, że część punktów gier byłoby zablokowanych dla innych przedsiębiorców, co ograniczyłoby wpływy do budżetu państwa z tytułu należnych podatków. Dyrektor Izby Celnej podniósł ponadto, że na wniosek spółki Dyrektor Izby Skarbowej decyzjami z dnia 25 marca 2009 r. i 10 lipca 2009 r. zmienił udzielone zezwolenie w zakresie lokalizacji łącznie 8 punktów gier. W złożonym odwołaniu Spółka zarzuciła błędną wykładnię art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 155 K.p.a. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że zmiana nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności określonego w zezwoleniu na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, jest niedopuszczalna i nie podlega zmianie w trybie art. 155 K.p.a., z uwagi na okoliczność, że termin ten jest terminem "zawitym". Stwierdziła, że termin określony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 6 i art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach i zakładach wzajemnych upłynął z dniem 23 grudnia 2009 r. i nie z winy strony sprawa nie została załatwiona we właściwym terminie. Upływ tego terminu nie spowodował wygaśnięcia zezwolenia w całości lub w części oraz nie powoduje niemożności walidacji w tej części zezwolenia. Taką cechę, zdaniem spółki, można przypisać terminowi ważności zezwolenia, natomiast przedmiotowy termin jest jednym z warunków prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Strona podkreśliła ponadto, że stanowisko organu pierwszej instancji jest sprzeczne z utrwalonym w tym zakresie orzecznictwem organów koncesyjnych, Ministra Finansów oraz sądów administracyjnych. Dyrektor Izby Celnej w O. decyzją z dnia 31 marca 2010 r., na podstawie art. 220 § 2 w związku z art. 221 oraz art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r., nr 8, poz. 60 ze zm.) zwanej dalej O.p., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wyjaśnił, że dnia 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540). Zgodnie z art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Uprzednio zasady udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych regulowała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, a sposób prowadzenia postępowania normował K.p.a. Organ odwoławczy zauważył, że Spółka, uzyskując w dniu 23 grudnia 2008 r. zezwolenie, nabyła określone ustawą uprawnienia i jednocześnie zobowiązana została do wypełnienia określonych obowiązków, m.in. do podjęcia działalności do dnia 23 grudnia 2009 r. we wszystkich 76 punktach. Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że użyte w art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, wyrażenie "nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności" należy rozumieć jako określenie terminu, w którym podmiot legitymujący się zezwoleniem na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zobowiązany jest rozpocząć działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem. Termin ten jest terminem ustawowym i nie może zostać skrócony bądź wydłużony. Organ odwoławczy zauważył, że także z treści art. 32 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 powołanej ustawy, określającego niezbędne elementy wniosku o udzielenie zezwolenia, wynika, że "nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności" jest terminem zawitym. Uwzględniając niezbędne elementy wniosku, organ wydający zezwolenie ustala odpowiednio nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności, który odnosi się do wszystkich punktów objętych zezwoleniem. Odmienna interpretacja art. 35 ust. 1 pkt 7 tej ustawy doprowadziłaby do sytuacji, w której podmiot legitymujący się zezwoleniem na określoną ilość punktów na danym terytorium prowadziłby działalność w okresie, na który udzielono zezwolenia, tylko w części tych punktów, blokując jednocześnie skutecznie konkurencję na swoim terenie. Biorąc pod uwagę treść art. 155 K.p.a. i art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach i zakładach, Dyrektor Izby Celnej uznał, że nie było możliwe uwzględnienie wniosku strony. Zaznaczył ponadto, że składając wniosek o wydanie zezwolenia Spółka przedłożyła m.in. informację o przewidywanym rodzaju gier oraz ich liczbie wraz z informacją o planowanej kolejności ich uruchomienia oraz studium ekonomiczno-finansowe. W żadnym z przedłożonych dokumentów nie uwzględniono przesłanek, na które powoływała się Spółka we wniosku o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności gospodarczej (likwidacja, upadłość, zmiana siedzib i właścicieli poszczególnych lokali), co wskazuje na pominięcie czynników mających ujemny wpływ na prowadzenie tej działalności gospodarczej. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska Spółki, że art. 35 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych określa tylko wymogi formalne zezwolenia. Wskazane w tym przepisie elementy wiążą się z określonymi obowiązkami nałożonymi na podmiot, któremu udzielono zezwolenia. W złożonej skardze Spółka zarzuciła, że organ nie przeprowadził analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego, całkowicie odrzucając argumentację strony, która w jej ocenie, uzasadniała uwzględnienie przedmiotowego wniosku. Zdaniem skarżącej, upływ terminu, o którym mowa w art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie powoduje wygaśnięcia zezwolenia, wobec czego możliwa jest jego zmiana w tej części. Spółka powołała się w tym zakresie na orzecznictwo sądów administracyjnych. Nie zgodziła się ponadto z argumentacją organu, że powołane przez skarżącą okoliczności nie uzasadniały zmiany zezwolenia we wnioskowanym zakresie, w szczególności zakwestionowała, że nieuwzględnienie nadzwyczajnych zdarzeń takich, jak likwidacja, upadłość, zmiana siedzib i właścicieli poszczególnych lokali, świadczyło o jej "zaniechaniu" przy planowaniu przedsięwzięcia. Niezależnie od powyższego Skarżąca podniosła, że "uznanie administracyjne", na którym opiera się instytucja zmiany ostatecznej decyzji administracyjnej, nie może być utożsamiane z dowolnością w działaniu organu. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Podkreślił ponadto, że z dniem 23 grudnia 2009 r. upłynął termin określony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 6 i art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nie zgodził się z zarzutem braku analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego. Podniósł, że rozpatrując odwołanie wziął pod uwagę w szczególności stan prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji i wskazał argumenty, które przemawiały za słusznością decyzji podjętej przez organ pierwszej instancji. Organ odwoławczy wskazał m.in. na fakt, że Spółka składając wniosek o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w żadnym z przedłożonych dokumentów nie uwzględniła przesłanek, na które powoływała się przy składaniu wniosku o przedłużenie rozpoczęcia działalności gospodarczej. Zdaniem organu odwoławczego bezzasadny jest również zarzut naruszenia art. 48 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, gdyż decyzja organu pierwszej instancji z dnia 23 grudnia 2009 r., została wydana w oparciu o obowiązujący w tym czasie stan prawny. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, gdyż kwestionowana decyzja narusza prawo. Zgodnie z zasadą praworządności, ustanowioną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, jak również w art. 6 K.p.a., organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa to działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa, organy powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego w sprawie, do którego zastosowany zostanie przepis obowiązujący w dniu orzekania. Z zasady praworządności wynika bowiem, że organy administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym zobowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi (por. wyrok NSA z dnia 16 maja 2007 r., sygn. akt I OSK 1080/06, LEX nr 342503 i z dnia 21 czerwca 2006 r., sygn. akt I OSK 942/05, LEX nr 265749). W przedmiotowej sprawie, po złożeniu w dniu 9 listopada 2009 r. (data nadania przesyłki w urzędzie pocztowym) wniosku przez skarżącą w sprawie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w O. z dnia 23 grudnia 2008 r. w trybie art. 155 K.p.a., zostało wszczęte postępowanie przed Dyrektorem Izby Celnej. Decyzją z dnia 23 grudnia 2009 r. organ pierwszej instancji odmówił zmiany przedmiotowej decyzji. W podstawie rozstrzygnięcia przywołany został przepis art. 155 K.p.a. w związku z art. 35 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Należy zauważyć, że w dniu 19 listopada 2009 r. została uchwalona ustawa o grach hazardowych. Przepis art. 145 tej ustawy stanowił, że wchodzi ona w życie pierwszego dnia miesiąca następującego po upływie miesiąca od dnia ogłoszenia, z wyjątkiem: 1) art. 95, w zakresie art. 21 ust. 1 pkt 6, 2) art. 102, art. 106 pkt 1 i pkt 4 lit. a, art. 111 oraz art. 116 pkt 4 - które wchodzą w życie po upływie 6 lat od pierwszego dnia miesiąca następującego po upływie miesiąca od dnia ogłoszenia. W związku z tym, iż ustawa o grach hazardowych została ogłoszona w Dzienniku Ustaw nr 201 z dnia 30 listopada 2009 r., to zgodnie z brzmieniem jej art. 145 zaczęła obowiązywać od 1 stycznia 2010 r. i z tym dniem należało ją stosować w stosunku do postępowań będących w toku. Zgodnie bowiem z art. 118 ustawy o grach hazardowych, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro postępowanie w sprawie zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w O. z dnia 23 grudnia 2008 r. nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, ponieważ w dniu 29 grudnia 2009 r. skarżąca wniosła odwołanie od decyzji organu pierwszej instancji, organ rozpoznający złożone odwołanie winien był rozstrzygnąć tę sprawę z uwzględnieniem nowej regulacji, bowiem przepisy przejściowe - art. 118 nowej ustawy, nakazywały takie działanie w sytuacji wszczętego i niezakończonego postępowania. I tak, zgodnie z art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Zatem, na podstawie przepisów nowej ustawy została przewidziana możliwość jednokrotnego przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności. Z treści art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika natomiast, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Po myśli natomiast art. 135 ust. 1 tej ustawy zezwolenia, o których mowa w art., 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i 57 stosuje się odpowiednio. Dyrektor Izby Celnej rozpatrując sprawę w postępowaniu odwoławczym powinien zatem dokonać interpretacji wskazanego przepisu i dopiero wtedy wydać decyzję w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenia określonej działalności. Jak zostało wcześniej wskazane, z zasady praworządności wynika dla organów administracji publicznej bezwzględny obowiązek stosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji do stanu faktycznego sprawy istniejącego w dniu wydania decyzji zwłaszcza, gdy przepisy przejściowe nowej regulacji w sposób jednoznaczny określają reguły postępowania do spraw wszczętych a niezakonczonych. Wskazać także pozostaje, iż celem postępowania odwoławczego jest nie tylko kontrola poprawności rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, lecz uzupełnienie stanu faktycznego i materiału dowodowego sprawy oraz uwzględnienie zmian w stanie prawnym sprawy, które nastąpiły w okresie dzielącym orzekanie po raz pierwszy od ponownego orzekania wskutek odwołania (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 24 czerwca 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 584/08, LEX nr 508480). Tymczasem organ w postępowaniu odwoławczym pominął obowiązujący art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i wydał decyzję na postawie art. 155 K.p.a. oraz nieobowiązującego po dniu 1 stycznia 2010 r. art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W tej sytuacji zaskarżona decyzja, jako naruszająca prawo, podlega uchyleniu. Dyrektor Izby Celnej ponownie rozpoznając sprawę weźmie pod uwagę brzmienie art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i zbada czy w przedmiotowej sprawie wnioskowana zmiana dotycząca terminu rozpoczęcia działalności w zakresie udzielonego zezwolenia może mieć miejsce. Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji. Z mocy art. 152 tej ustawy orzekł, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. O kosztach orzeczono zgodnie z art. 200 tej ustawy.