II SA/Ol 613/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Ślusarczyk Sędziowie Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędzia WSA Tadeusz Lipiński (spr.) Protokolant Grzegorz Knop po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2010 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie umorzenia postepowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że pismem z dnia 24 listopada 2008r. Spółka A, wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa "[...]". W związku z wejściem w życie z dniem 31 października 2009r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej przedmiotowy wniosek Spółki został przekazany Dyrektorowi Izby Celnej, bowiem w myśl art. 238 ust.1 wskazanej ustawy postępowania wszczęte i nie zakończone przed dniem wejścia jej w życie, prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych prowadzone są przez właściwe organy Służby Celnej. Decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej umorzył postępowanie w sprawie wniosku Spółki A o udzielenie zezwolenia wskazanego w przedłożonym wniosku. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ wskazał, iż w dniu 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, a w myśl art. 118 tej ustawy do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia jej w życie stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z art. 129 ust. 2 cytowanej ustawy postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Jednocześnie wskazano, iż zgodnie z art. 8 ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, która w art. 208 § 1 stanowi, iż w przypadku gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Biorąc powyższe pod uwagę organ stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie brak jest podstawy prawnej umożliwiającej wydanie zezwolenia na urządzanie przez spółkę A gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa "[...]" i umorzył przedmiotowe postępowanie. Odwołanie od powyższej decyzji złożyła spółka A, wnosząc o jej uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie wniosku z dnia 24 listopada 2008r. Strona zarzuciła zaskarżonej decyzji rażące naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie w sprawie, tj. pogwałcenie art. 34 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych w brzmieniu obowiązującym w chwili powstania obowiązku wydania decyzji, poprzez nie wydanie decyzji w terminie określonym ustawą. Podniesiono również rażące naruszenie przepisów postępowania: w postaci art. 10 ust. 1 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez zapoznanie strony bezpośrednio przed wydaniem decyzji z zebranym materiałem dowodowym a następnie nie wydanie decyzji przez kolejne trzy miesiące oraz w postaci art. 104 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez brak merytorycznego rozpoznania sprawy w formie decyzji w chwili gdy taki obowiązek spoczywał na organie. Wskazano także na rażące naruszenie przepisów prawa materialnego czyli § 13 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez wyliczenie i wezwanie strony do uiszczenia opłaty za udzielenie zezwolenia, a następnie nie wydanie opłaconego zezwolenia. W ocenie strony odwołującej nie rozpatrzenie sprawy w terminie było następstwem celowego działania organu, który celowo nie wykonywał żadnych czynności od momentu wstąpienia do sprawy, oczekując na wejście w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia "[...]" utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, uznając iż została wydana w oparciu o obowiązujące przepisy prawa podatkowego. W uzasadnieniu wskazano, iż biorąc pod uwagę literalne brzmienie art. 118 i 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, za zasadne należy uznać umorzenie postępowania w niniejszej sprawie. Wskazano, iż bezzasadny jest zarzut celowego przedłużania postępowania przez organ. Podkreślono, że dla prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy konieczne było zebranie całego materiału dowodowego. Niezbędna była weryfikacja zgłoszonych przez Spółkę lokali, dlatego też zarzut celowego przedłużania przedmiotowego postępowania do czasu wejścia w życie ustawy hazardowej jest nieuzasadniony, bowiem nie istniała możliwość wcześniejszego wydania decyzji zgodnie z wnioskiem strony. Organ odwoławczy podniósł również, że fakt uiszczenia przez spółkę opłaty za zezwolenie przed jego uzyskaniem nie jest podstawą prawną obligującą organ do wydania takiego zezwolenia. Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniosła spółka A, żądając jej uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji zarzucono, że została wydana na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której projektu wbrew wymogom m.in. dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, nie notyfikowano do Komisji Europejskiej jako projektu zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje, iż decyzja została wydana bez podstawy prawnej. Za taką bowiem podstawę prawną nie można w przypadku braku notyfikacji uznać art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. W uzasadnieniu skargi wskazano, że normami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE są m.in. specyfikacje techniczne, przepisy dotyczące usług, czy też regulacje wprowadzające zakaz świadczenia usług. Zgodnie z powołanymi przepisami notyfikacji dokonuje się w terminie umożliwiającym uwzględnienie uwag i wprowadzenie koniecznych zmian. W niniejszej sprawie skarżona decyzja została wydana na podstawie ustawy, w stosunku do której do dnia dzisiejszego nie dopełniono obowiązku notyfikacji. Powołując się na orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazano, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność takich przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostek, jednostki zaś mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu. W ocenie skarżącej spółki w przedmiotowej sprawie organ rażąco przewlekle prowadził postępowanie w sprawie wydania stosownego zezwolenia, czym naruszył art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych, art. 120, art. 121 § 1 w zw. z art. 139 § 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 6, art. 8 w zw. z art. 35 § 1 i § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. Strona skarżąca wskazała przy tym, że nie sposób uznać, że organ podjął działania pozwalające na rozpatrzenie i uwzględnienie w sprawie wniosku skarżącej spółki, w sytuacji gdy dopiero 30 listopada 2009r. zwrócił się o dokonanie czynności do innych organów takich jak Naczelnik Urzędu Celnego w "[...]" oraz Naczelnik Urzędu Celnego w "[...]". W związku z tym w ocenie skarżącej spółki w sprawie miała miejsce zamierzona bezczynność organów. Ponadto w skardze podniesiono, że w przypadku ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych zaniechano przeprowadzenia rzetelnych konsultacji z organizacjami pracodawców, co uzasadnia, że zaskarżona decyzja narusza art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w związku z art. 2 Konstytucji. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonym rozstrzygnięciu. W ocenie Dyrektora Izby Celnej skarżona decyzja została wydana w oparciu o obowiązujące w tym stanie faktycznym przepisy prawa. Organy rozpoznające niniejszą sprawę zasadnie uznały, że postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nierozstrzygnięte przed dniem 1 stycznia 2010r. należało umorzyć. Podkreślono, że Dyrektor Izby Celnej jako organ administracji celnej, zgodnie z zasadą praworządności, odnajdującą swoje podstawy w art. 7 Konstytucji RP, a następnie odzwierciedloną w art. 120 Ordynacji podatkowej, zobligowany jest do działania na podstawie i w granicach prawa, tzn. opierania podejmowanych decyzji na ogólnie obowiązującym kanonie prawa zakreślonym przez ustawodawcę. Skarżona decyzja została wydana w oparciu o obowiązujące w tym stanie faktycznym przepisy prawa materialnego – przepisy ustawy o grach hazardowych. Zaznaczono również, że w istniejącym porządku prawnym nie ma instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny konstytucyjności aktów prawnych. Jedynie Trybunał Konstytucyjny ma prawo orzekać o zgodności ustaw i przepisów prawa wydawanych przez centralne organy państwowe z Konstytucją RP. Ocena spójności prawa wspólnotowego z prawem krajowym nie leży w kompetencji Dyrektora Izby Celnej, nie w jego kompetencji leży także interpretacja norm zawartych w dyrektywie 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r., a usuwanie ewentualnych rozbieżności może nastąpić jedynie przy udziale organów odpowiedzialnych za funkcjonowanie systemu podatkowego w Polsce. Organ zaznaczył również, iż w wyniku przejęcia kompetencji w zakresie spraw związanych m.in. z urządzaniem gier na automatach o niskich wygranych, zobowiązany był do dokładnego zapoznania się z całością dokumentów zebranych w niniejszej sprawie i ewentualnie podjęcia decyzji w kwestii uzupełnienia materiału dowodowego zgodnie z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Zarzut prowadzenia postępowania w sposób świadomie opieszały należy zatem w ocenie organu uznać za bezpodstawny, tym bardziej, że skarżąca spółka była wielokrotnie wzywana do uzupełnienia swojego wniosku, organ zaś informował wnioskodawcę o przedłużeniu terminu zakończenia sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje: Na wstępie wyjaśnienia wymaga, iż sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U Nr 153, poz.1269 ze zmianami). Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności decyzji administracyjnej. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach, a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – zwanej w dalszym ciągu uzasadnienia jako ppsa) uchyla go lub stwierdza jego nieważność. Nadto wskazania wymaga, iż sąd orzeka na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 ppsa) nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ppsa). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie została podjęta z naruszeniem prawa, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z zasadą praworządności, określoną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997r. (Dz. U. z 1997r. Nr 78, poz. 483 ze zm.), jak również w art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa oznacza działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa organy powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego, do którego zastosowany zostanie przepis obowiązujący w dniu orzekania. Z zasady praworządności wynika bowiem, że organy administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym zobowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi (por. wyrok NSA z dnia 16 maja 2007r., sygn. akt I OSK 1080/06, LEX nr 342503 oraz wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2006r., sygn. akt I OSK 942/05, LEX nr 265749). Jak wynika z akt niniejszej sprawy skarżąca Spółka pismem z dnia 24 listopada 2008r. złożyła wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w proponowanych przez siebie punktach gier na terenie województwa "[...]", a więc pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r., Nr 4, poz. 27 ze zm.). Natomiast zaskarżone decyzje zostały wydane w czasie obowiązywania nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., Nr 201, poz. 1540), która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010r. W ocenie Sądu organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Przepis art. 118 powołanej ustawy przesądza bowiem jednoznacznie, że do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, tj. 1 stycznia 2010r., stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Skoro zatem postępowanie w sprawie udzielenia przedmiotowego zezwolenia nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, organy właściwie podejmowały rozstrzygnięcia na gruncie nowej ustawy, bowiem przepisy przejściowe nakazywały takie działanie wobec wszczętego i nie zakończonego postępowania (art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych). Należy w tym miejscu wskazać, iż w sytuacji, gdy przepisy intertemporalne bez żadnych wątpliwości przesądzają o zastosowaniu nowej ustawy, organ ma obowiązek zastosować ten akt prawny, materializując niejako zasadę praworządności, która wskazuje konieczność zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązujących w dniu wydania decyzji. Jedynie w przypadku braku przepisów intertemporalnych organ zmuszony byłby rozważyć i ocenić jaką ustawę zastosować w przedmiotowej sprawie. Organ zasadnie także zastosował przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r., Nr 8, poz. 60 ze zm.), bowiem zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, iż decyzja organu została wydana zgodnie z przepisami prawa. Odnosząc się do zarzutów skargi podnieść należy, iż niezasadne jest twierdzenie strony co do rażąco przewlekłego prowadzenia postępowania przez organ, co spowodowało rozstrzyganie sprawy już w nowym stanie prawnym. Przede wszystkim warto zaznaczyć, że przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja organu, a nie jego bezczynność. Wyjaśnić zaś należy, iż w toku postępowania prowadzonego przez organ strona mogła skorzystać ze środków prawnych, które przewiduje Ordynacja podatkowa w przypadku nieterminowego załatwienia sprawy. Takim instrumentem prawnym jest na gruncie przepisów tej ustawy ponaglenie (art. 141 § 1 Ordynacji podatkowej), a w następnej kolejności – skarga do sądu administracyjnego na bezczynność organu. Zatem w przypadku zwłoki organu strona ma wystarczające uprawnienia, służące do zwalczania przewlekłości postępowania. Z akt administracyjnych sprawy wynika, iż strona skarżąca nie skorzystała z wyżej wskazanych środków prawnych. Ponadto z materiałów zgromadzonych w sprawie wynika, że rozstrzygnięcie organu uzależnione było od zakończenia postępowania wyjaśniającego w zakresie złożonego przez skarżącą spółkę wniosku. W tym celu organ (najpierw Dyrektor Izby Skarbowej) zwrócił się pismem z dnia 24 marca 2009r. (akta adm., II segregator, k. – 118) do Naczelnika Urzędu Skarbowego w "[...]", a pismami z dnia 10 czerwca 2009r. i z dnia 3 września 2009r. do Naczelnika Urzędu Skarbowego "[...]" (akta adm. segregator II, k. 121 – 123 ). Podobnie Dyrektor Izby Celnej po przejęciu sprawy prowadził postępowanie weryfikacyjne, którego celem było zbadanie czy wskazane we wniosku liczne lokale, spełniają warunki określone w obowiązującej wówczas ustawie z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych. Trzeba tu zaznaczyć, że pismo Naczelnika Urzędu Celnego w tej sprawie, zawierające ujawnione nieprawidłowości, opatrzone jest dopiero datą 31 grudnia 2009r. Ponadto w ramach prowadzonego postępowania Dyrektor Izby Skarbowej wielokrotnie wzywał (ostatnie wezwanie z 6 października 2009r.) skarżącą spółkę do uzupełnienia złożonego wniosku lub zmiany propozycji punktów gier na automatach o niskich wygranych z uwagi na to, że te wskazane przez spółkę nie spełniały warunków określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Podjęte w sprawie postępowanie wyjaśniające, którego zasadność nie budzi wątpliwości Sądu, wpłynęło więc w sposób obiektywny na przedłużenie postępowania w sprawie wydania przedmiotowego zezwolenia na rzecz skarżącej spółki i trudno doszukać się tu celowego opóźniania takiego postępowania przez organ. Warto przy tym zaznaczyć, że spółka była informowana o przedłużającym się terminie wydania decyzji i przyczynach tego stanu rzeczy (np. postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]", akta adm., k. – 5). Biorąc to pod uwagę, a także fakt nie skorzystania przez stronę ze środków prawnych przysługujących na nie załatwienie sprawy w terminie, ocenić należy, że podnoszone w skardze zarzuty naruszenia art. 34 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, art. 120, art. 121 § 1 w zw. z art. 139 § 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 6, art. 8 w zw. z art. 35 § 1 i 2 Kodeksu postępowania administracyjnego - które strona skarżąca wiąże z celowym opóźnianiem postępowania w sprawie, trzeba uznać za bezzasadne. Ponadto powoływanie się w skardze na naruszenie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego nie może być skuteczne, gdyż jak już wcześniej wykazano w sprawie zastosowanie mają przepisy Ordynacji podatkowej. Wyjaśnić również należy skarżącemu, że nie jest rolą Sądu w przedmiotowym postępowaniu badanie kwestii prawidłowości przeprowadzenia konsultacji z organizacjami pracodawców w sprawie ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, a co za tym idzie bezzasadne jest tu badanie w tym kontekście naruszeń przepisów. Sąd nie podzielił również zastrzeżeń Spółki odnośnie obowiązku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Należy podnieść, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-o hazardzie,1450362). W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy, "przepisy techniczne " to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej. Stosownie do art. 1 pkt 2 cytowanej Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi: 1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, 2) na odległość, 3) drogą elektroniczną, 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (podobnie w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010r., sygn. akt I SA/Bk 237/10). Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier. Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier. Podobnie w ocenie sądu nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wynika, iż gry na automatach i niskich wygranych są grami hazardowymi. Należy zaś wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnionie zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych. Biorąc powyższe pod uwagę, na mocy art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę jako bezzasadną, należało oddalić.