III SA/Łd 313/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Furmanek Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.) Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant Asystent sędziego Agata Brolik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2010 r. sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach oddala skargę FSygn. akt III SA/Łd 313/10 UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...] r. nr [...], wydaną na podstawie art. 207, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.) - dalej o.p. ; art. 8, art. 118, art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540); art. 2 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 238 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009 r. Nr 168 poz. 1323), Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...]., nr [...] wydaną w przedmiocie odmowy zmiany ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] r. udzielającej Sp. z o.o. A. z siedzibą w W. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujący stan faktyczny i prawny: W dniu 1 września 2009 r. A. Sp. z o.o. złożyła wniosek o zmianę ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] r. polegającą na zmianie lokalizacji wskazanych punktów gier oraz zatwierdzenie zmian w regulaminie gry na automatach o niskich wygranych. Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. odmówił zmiany wyżej wymienionej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. z dnia [...] r. Odwołując się od powyższej decyzji spółka wniosła o jej uchylenie w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie wniosku, ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji. Spółka podniosła, iż zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada o grach hazardowych, który w ocenie strony skarżącej jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP i art. 7 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry. Powołany przepis łamie bowiem wynikającą z art. 2 Konstytucji RP zasadę ochrony praw nabytych. Spółka wskazała także na naruszenie art. 35 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze zm.) – dalej Kpa., poprzez prowadzenie postępowania przez okres ponad 7 miesięcy w sytuacji, gdy zgodnie z prawem postępowanie to powinno się zakończyć w ciągu miesiąca od dnia wpłynięcia żądania. Naruszenie to zdaniem strony skarżącej miało istotny wpływ na wynik sprawy. Uniemożliwiło bowiem rozpoznanie wniosku przed zmianą stanu prawnego, to jest przed wejściem w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Ponadto w ocenie skarżącej spółki wprowadzenie zakazu zmiany decyzji narusza zasadę ochrony interesów w toku, a także zasadę zaufania do państwa i prawa oraz zmienia reguły gry w trakcie obowiązywania terminowego zezwolenia. Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Uzasadniając organ odwoławczy wskazał, że na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, z dniem 31 października 2009 r. nastąpiła zmiana kompetencji organów administracji publicznej właściwych w sprawach gier i zakładów wzajemnych. W wyniku powyższej zmiany organem właściwym do rozpatrywania wniosków o zmianę decyzji ostatecznych Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. w zakresie lokalizacji punktów gier na automatach na terenie województwa łódzkiego stał się Dyrektor Izby Celnej w Ł. W myśl art. 238 ust. 1 powołanej ustawy do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, prowadzonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), stosuje się przepisy dotychczasowe. Organ odwoławczy wskazał nadto, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która na mocy przepisu art. 144 uchyla ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Stosownie do treści art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 135 ust. 2 powołanej ustawy o grach hazardowych zmiana udzielonego zezwolenia, nie może skutkować zmianą miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Powołany przepis uniemożliwia zatem zastosowanie trybu art. 235a § 1 o.p., bowiem wprowadza zakaz zmiany miejsc urządzania gry. Natomiast co do zarzutu naruszenia art. 35 Kpa. organ odwoławczy wskazał, iż zgodnie z treścią art. 8 ustawy o grach hazardowych, postępowanie w przedmiotowej sprawie prowadzone było na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Zgodnie z treścią art. 139 §1 o.p. załatwienie sprawy wymagającej przeprowadzenia postępowania dowodowego powinno nastąpić bez zbędnej zwłoki, jednak nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej - nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania, chyba że przepisy niniejszej ustawy stanowią inaczej. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że wniosek strony z dnia 1 września 2009 r. był w toku postępowania kilkukrotnie uzupełniany i modyfikowany przez spółkę (pismami z dnia 30 września 2009 r., 2 października 2009 roku, 12 października 2009 r., 3 listopada 2009 r., 11 grudnia 2009 r. oraz 3 lutego 2010 roku). Każdorazowa zmiana wniosku wymagała analizy zgłoszonych lokalizacji pod względem, spełnienia przez te lokalizacje wymogów określanych przepisami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (obowiązującej do 31 grudnia 2010 r.) oraz ustawy z dnia 19 listopada 2010 r. (obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r.). Ponadto organ wyjaśnił, że z uwagi na dokonaną na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej zmianę kompetencji organów administracji publicznej właściwych w sprawach gier i zakładów wzajemnych Dyrektor Izby Skarbowej w Ł. przekazał wniosek organowi celnemu. Natomiast Dyrektor Izby Celnej w Ł. z uwagi na konieczność wyjaśnienia stanu faktycznego postanowieniem z dnia [...] r. wyznaczył termin załatwienia sprawy do dnia 29 stycznia 2010 r. Termin ten został przedłużony do dnia 31 marca 2010 r. (postanowienie z dnia 4 lutego 2010 r.) W skardze z dnia 14 maja 2010 r. A. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. wniosła o uchylenie powyższej decyzji, ewentualnie o stwierdzenie jej nieważności oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Spółka wniosła ponadto o zwrócenie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi z trybie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z przepisem art. 2 Konstytucji RP. W ocenie Spółki zaskarżona decyzja wydana została na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, której wbrew wymogom dyrektywy nr 98/34/WE oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych i rozporządzenia zmieniającego powyższe rozporządzenie, z dnia 6 kwietnia 2004 r., projektu nie notyfikowano do Komisji Europejskiej, jako zawierającego przepisy techniczne, co w konsekwencji powoduje ich bezskuteczność. Powyższe zdaniem skarżącej stanowi naruszenie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. lub art. 247 § 1 pkt 2 o.p. w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych. Spółka wskazała również na naruszenie art. 247 § 1 pkt 2 o.p. w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych oraz art. 2 Konstytucji RP, tj. utrzymanie w mocy decyzji wydanej w I instancji na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP w części dotyczącej zakazu zmiany miejsc urządzania gry w zakresie w jakim narusza zasadę ochrony praw nabytych oraz zasadę zaufania do państwa i prawa. Wskazała również na naruszenie art. 35 k.p.a., poprzez nierozpoznanie sprawy w terminie ustawowym, co w efekcie uniemożliwiło uwzględnienie wniosku z uwagi na zmianę stanu prawnego. Uzasadniając strona skarżąca podniosła, iż wniosek o zmianę decyzji ostatecznej został zgłoszony jeszcze w okresie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która dopuszczała zmianę udzielonych zezwoleń na prowadzenie działalności nią określonej w trybie art. 155 Kpa. Natomiast organ administracji rozpoznał sprawę na podstawie przepisów obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w przepisie art. 135 ust. 2 ustanawia zakaz zmieniania decyzji zezwalających na urządzenie gier na automatach o niskich wygranych ( art. 129 ust. 1 ), w zakresie miejsc urządzania gier. Spółka podniosła, że zgodnie z postanowieniami Dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE w sprawie ustanowienia procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego oraz implementującego ją rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, prawnym obowiązkiem każdego państwa członkowskiego UE jest notyfikacja Komisji Europejskiej projektów aktów prawnych zawierających normy techniczne. Zdaniem strony skarżącej Państwo Polskie nie dokonując notyfikacji przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych uchybiło powyższym wymogom. Przytaczając orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach C-194/94 CIA oraz C-443/98 Unilever skarżąca spółka podnosiła, iż naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, a co za tym idzie nie pozwala na powoływanie się na nie wobec jednostek. Natomiast jednostki mogą się powoływać na fakt naruszenia przez państwo zobowiązań związanych z procedurą notyfikacyjną przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania przepisu krajowego. W ocenie Spółki, przepisem technicznym, w rozumieniu rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002 r. jest przepis art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych, który pośrednio ogranicza świadczenie usług w postaci urządzania gier na automatach o niskich wygranych i gier na automatach w salonach gier. Przepisem o takim charakterze jest także przepis art. 144 ustawy o grach hazardowych, derogujący ustawę o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 118 ustawy nakazujący stosowanie nowej ustawy do spraw wszczętych i nie zakończonych do dnia jej wejścia w życie ( 1 stycznia 2010 r. ). Skutkiem bezskuteczności wskazanych przepisów, zastosowanych przez organ przy rozstrzyganiu sprawy powinno być zdaniem strony skarżącej stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji jako podjętej bez podstawy prawnej. Uzasadniając zarzut niezgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP Spółka podniosła, iż obowiązująca przed 1 stycznia 2010 r. ustawa o grach i zakładach wzajemnych nie zawierała zakazu zmiany udzielonego zezwolenia w zakresie dotyczącym zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Wprowadzenie takiego zakazu w obowiązującej od 1 stycznia 2010 roku w ustawie o grach hazardowych uznać zatem należy za sprzeczne z art. 2 Konstytucji, gdyż łamie on konstytucyjne zasady ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania do państwa i prawa. Zakaz ten uniemożliwia również reakcję spółki na niemożliwe do przewidzenia sytuacje jak np. likwidacja działalności lokalu, w którym dotychczas usytuowany był punkt gier na automatach. Podnosząc zarzut naruszenia art. 35 Kpa. strona skarżąca podniosła, że na materiał dowodowy sprawy składały się pisma i dokumenty załączone do wniosku z dnia 1 września 2009 r. Rozpoznanie przedmiotowego wniosku, w ocenie strony skarżącej nie wymagało dużego nakładu czasu i pracy. W ocenie Spółki przyjąć należy, iż od dnia 3 listopada 2009 r. wniosek spełniał wymagane prawem przesłanki, pozwalające na pozytywne jego rozpatrzenie. Tymczasem organy bez wskazania jakiejkolwiek przyczyn, nie wzywając strony do usunięcia jakichkolwiek braków formalnych wniosku, przedłużały termin jego rozpatrzenia. Powyższe w ocenie Spółki świadczy o celowym i bezprawnym działaniu organu mającym na celu wydanie decyzji po wejściu w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zawierającej regulacje niekorzystne dla Spółki. W odpowiedzi na skargę z dnia 29 maja 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację. Odnosząc się do zarzutu nienotyfikowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych organ odwoławczy wskazał, iż zadaniem Dyrektywy 98/43WE jest zapobieganie powstawania barier w swobodnym przepływie towarów, swobodnym świadczeniu usług i prowadzeniu działalności, poprzez ustanowienie procedury wymiany informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz przepisów dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Dyrektywa poprzez ustanowienie procedury notyfikacyjnej jest kluczowym narzędziem dla sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego. W ocenie organu przepisy ustawy o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, bowiem nie zawierają przepisów technicznych. Podniósł nadto, iż organy podatkowe nie są uprawnione do orzekania o niezgodności prawa wspólnotowego z prawem krajowym. W piśmie procesowym z dnia 16 lipca 2010 r. strona nawiązując do zarzutu braku konieczności notyfikacji podniosła, iż zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE notyfikacji podlegają projekty zawierające przepisy techniczne. Zawarta w dyrektywnie definicja przepisu technicznego obejmuje nie tylko tzw. specyfikację techniczną, ale też przepisy wprowadzające (zmieniające) inne wymagania w stosunku do produktów i usług czy też same przepisy dotyczące usług, w tym wprowadzające zakaz świadczenia usług. Wskazała, iż Minister Gospodarki jako koordynator krajowego systemu notyfikacji 6-krotnie upominał resort finansów, jako autora projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku, o obowiązku wszczęcia procedury notyfikacyjnej. Powołała się też na stanowisko Sekretarza Komitetu Integracji Europejskiej stwierdzające, iż głos decydujący przy rozstrzyganiu o konieczności notyfikacji powinien mieć koordynator systemu oraz na praktykę państw członkowskich i Komisji Europejskiej rozszerzającą interpretację definicji zawartych w dyrektywie Przywołując wyroki Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawach C-194/94 , C – 443/98, C- 65/05 oraz w sprawie C- 267/03, w którym dokonano wykładni definicji pojęcia "przepis techniczny", strona skarżąca stwierdziła, że przepisy prawa krajowego zakazujące korzystania z automatów określonego rodzaju stanowią przepisy techniczne w postaci "innego wymagania" o jakim mowa w dyrektywie 98/34/WE i podlegają notyfikacji. Niedopełnienie powyższego obowiązku powoduje ich bezskuteczność. W konsekwencji w ocenie Spółki na sądzie krajowym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany. W kolejnym piśmie procesowym z dnia 13 sierpnia 2010 r. stanowiącym uzupełnienie skargi spółka wniosła o zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 34 TFEU (dawny art. 28 TWE) i art. 36 TFEU (dawny art. 30 TWE) oraz o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni dyrektywy 98/34 ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, zmienionej dyrektywą 98/48, w przypadku braku poddania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej, a której przepisy należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 11 pkt 11 cytowanej dyrektywy. Uzasadniając strona skarżąca wskazała, iż ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. pozostaje w sprzeczności z przepisami art. 34, 36,49 i 56 TFEU dotyczącymi swobody przepływu towarów, swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości. Zastosowany przez ustawodawcę krajowego środek z art. 14 ust. 1 ustawy w postaci zakazu organizowania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn narusza art. art. 34 TFEU przez utrudnianie wprowadzenia do obrotu wewnątrzwspólnotowego automatów do gier o niskich wygranych, art. 36 TFEU przez to, iż pozostaje nieproporcjonalny w stosunku do celu jaki może realizować ustawodawca ( ochrona porządku publicznego i moralności publicznej ), a który może być osiągnięty przy pomocy mniej restrykcyjnych środków nie mających charakteru dyskryminującego. Podniosła, że zgodnie z orzecznictwem ETS przepisy art. 49 i 56 TFEU nakładają obowiązek zniesienia ograniczeń w zakresie swobody przedsiębiorczości oraz swobodnego świadczenia usług zaś za takie ograniczenia uznaje się środki, które zakazują, ograniczają lub zmniejszają atrakcyjność korzystania z tych swobód. W powyższym piśmie Spółka dokonała również uzupełnienia podniesionego w skardze zarzutu sprzeczności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP. Powołując się na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego zarzuciła, iż ustawa o grach hazardowych nie zawierała niezbędnego vacatio legis oraz należycie sformułowanych przepisów przejściowych, mimo że wprowadziła całkowicie nowy system urządzania gier hazardowych, naruszając tym samym zasadę ochrony praw nabytych, ochrony interesów w toku opierającej się na pewności prawa, zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, a także zasady przyzwoitej legislacji. W piśmie procesowym z dnia 14 września 2010 r. skarżąca Spółka ponownie wskazała, iż do uwzględnienia skargi, koniecznym jest uprzednie wystąpienie przez sąd administracyjny do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym co do zgodności przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z prawem wspólnotowym oraz wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 powołanej ustawy z art. 2 Konstytucji RP. Powołując się na przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE spółka wskazała, że nie powinno budzić wątpliwości, że urządzanie gier na automatach o niskiej wygranej jest w świetle postanowień dyrektywy stosowaniem produktu. Natomiast ustawowe zawężenie możliwości użytkowania automatów do gier o niskich wygranych do kasyn, z jednoczesnym ustanowieniem surowych limitów co do liczby kasyn oraz liczby automatów w kasynach, zdaniem spółki, stanowi ograniczenie możliwości stosowania produktu. Powołując się na wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Larsa Linberga, spółka podniosła, że przepisy krajowe zawierające zakaz urządzania gier losowych przy wykorzystaniu niektórych automatów do gier mogą stanowić przepisy techniczne, jeżeli zakaz ten może wpływać na skład, charakter lub sprzedaż wspomnianego produktu. Strona skarżąca wskazała, że przepis art. 135 ust. 2 o grach hazardowych nie formułuje co prawda bezpośredniego zakazu przywozu ani wprowadzania na rynek automatów do gier o niskich wygranych, niemniej jednak regulacja ta prowadzi wprost do zamierania handlu wewnątrzwspólnotowego, z udziałem polskich przedsiębiorców, w zakresie sprzedaży automatów do gier o niskich wygranych. Zdaniem Spółki zmiana stanu prawnego w przedmiotowym zakresie, jak również wprowadzone ustawowo zakazy w zakresie zmiany udzielonego zezwolenia są dla tych podmiotów zaskoczeniem i stanowią ograniczenie możliwości eksploatacji posiadanych urządzeń. Uniemożliwiają przez to uzyskiwanie przez spółkę zysków z działalności gospodarczej prowadzonej w ramach terminowego, sześcioletniego zezwolenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) - dalej p.p.s.a. - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonej decyzji, czy jest ona zgodna z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. W myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego bądź procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie organ administracji prawidłowo zastosował przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201 poz.1540). Istotne znaczenie dla zakresu badania sprawy ma to, iż przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej spółki o zezwolenie na zmianę miejsca prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych. Do dnia 31 grudnia 2009 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych regulowała ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4. poz. 27 ze zm.) Ustawa ta utraciła moc na podstawie art. 144 ustawy z 19 listopada 2009 r. Od dnia 1 stycznia 2010 r. obowiązuje ustawa o grach hazardowych. Zgodnie z treścią art. 118 ustawy z 19 listopada 2009 r. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 8 wymienionej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, ze zm.) – dalej o.p., chyba że ustawa stanowi inaczej. W niniejszej sprawie wniosek strony skarżącej o zmianę zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z 25 listopada 2008 r., został złożony w dniu 1 września 2009 r. czyli w okresie obowiązywania ustawy z 29 lipca 1992 r. Decyzja organu pierwszej instancji została wydana w dniu 23 lutego 2010 r., zaś zaskarżoną decyzję wydano 8 kwietnia 2010 r. Powyższe wskazuje, iż postępowanie wszczęte wnioskiem strony skarżącej nie zostało zakończone decyzją ostateczną przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych. Uznać należy zatem, że zasadnym było, rozpoznanie wniosku Spółki w oparciu o przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. Możliwość zmiany ostatecznej decyzji, na mocy której strona nabyła prawo została uregulowana w przepisie art. 253a § 1 o.p. Stosownie do treści powołanego przepisu decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Z wymienionego przepisu wynika, iż jedną z przesłanek zmiany ostatecznej decyzji jest to, że zmianie takiej nie może sprzeciwiać się przepis szczególny. W ocenie Sądu, zasadnicze znaczenie w niniejszej sprawie ma treść przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Analiza cytowanego przepisu wskazuje, iż zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie może zostać zmienione w części dotyczącej miejsc urządzenia gry, chyba że chodzi o zmniejszenie liczby punktów gier. Powołany przepis sprzeciwia się zatem zmianie zezwolenia (czyli decyzji ostatecznej) w zakresie miejsc urządzenia gier. W sytuacji gdy wymieniony przepis sprzeciwia się takiej zmianie to nie jest możliwa zmiana zezwolenia, w zakresie miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, w oparciu o przepis art. 253a § 1 o.p. Przepis art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. jest przepisem szczególnym w rozumieniu art. 253 a § 1 o.p. i skoro sprzeciwia się on zmianie zezwolenia to niemożliwe jest dokonanie takiej zmiany na podstawie art. 253a § 1 o.p. W niniejszej sprawie strona skarżąca wniosła o zmianę zezwolenia z dnia 25 listopada 2008 r. w zakresie lokalizacji miejsc gry na automatach o niskich wygranych. Z uwagi na treść przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. zmiana taka w trybie art. 253a § o.p. nie jest możliwa. Stąd organ administracji słusznie odmówił uwzględnienia wniosku strony skarżącej. Za niezasadny uznać również należy zarzut strony skarżącej naruszenia art.135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009r. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy ustawa ta jest bezskuteczna wobec braku jej notyfikacji do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.L. 98/204/37 ze zm.). Zdaniem Spółki organ administracji winien zastosować przepisy ustawy z 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych. Nadto strona skarżąca wniosła o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009r. do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE. Sąd orzekający w niniejszej sprawie stanął na stanowisku, iż ustawa o grach hazardowych, w części dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie wymagała notyfikacji do Komisji Europejskiej i brak jest podstaw do zwracania się z pytaniem wstępnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Należy przy tym podkreślić, iż sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie jakim dotyczą danej sprawy. Sąd nie jest zobowiązany do dokonywania analizy każdego artykułu wymienionej ustawy pod kątem ustalenia, czy jest on przepisem technicznym i wymaga notyfikacji do Komisji Europejskiej. Zadaniem sądu była ocena artykułu 135 ust. 2 i sąd uznał, że przepis ten nie wymagał notyfikacji. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem Sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego. Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja odmawiająca zmiany lokalizacji wskazanych punktów gier na automatach o niskich wygranych, Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie obowiązku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Wskazać należy, że Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) oraz zmieniającym je rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 (Dz.U. z 2004 r. Nr 65, poz.597). Zgodnie z treścią art. 8 ust.1 wymienionej Dyrektywy z zastrzeżeniem art. 10 Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Pojęcie "przepisów technicznych" zostało określone w przepisie art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Jak wynika z treści powołanej normy przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art.10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Analiza pojęcia "przepisy techniczne" wskazuje, iż dotyczy ono usług. Na powyższe wskazuje również tytuł Dyrektywy 98/34/WE, który odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego. Określenie "usługa" zdefiniowane jest w artykule 1 pkt 2 Dyrektywy. W myśl powołanego przepisu "usługa" to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, czyli każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Do celów niniejszej definicji: - "na odległość" oznacza usługę świadczoną bez równoczesnej obecności stron - "drogą elektroniczną" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych - "na indywidualne żądanie odbiorcy usług" oznacza, że usługa świadczona jest poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie. Powyższa definicja wskazuje zatem, iż usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia, w trakcie jej świadczenia, cztery jednoczesne wymogi a mianowicie: 1.) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, 2.) na odległość, 3.) drogą elektroniczną, 4.) na indywidualne żądanie odbiorcy usługi. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona "na odległość", gdyż nie jest świadczona bez równoczesnej obecności stron. W załączniku nr V pkt. 1d.) Dyrektywy wskazano wprost, iż nie są świadczone "na odległość" usługi udostępnienia gier elektronicznych w salonie przy jednoczesnej obecności użytkownika. Gra na automatach o niskich wygranych nie jest także świadczona "drogą elektroniczną", gdyż nie jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania oraz przechowywania danych. Nie jest również przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środka optycznego lub innego środka elektromagnetycznego. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia zatem dwóch z czterech warunków definicji "usługi", o której mowa w art. 1 pkt.2 Dyrektywy 98/34/WE. W sytuacji gdy nie spełnia ona przesłanek pojęcia "usługi" w rozumieniu wymienionego przepisu to nie jest również "przepisem technicznym" w znaczeniu, o którym mowa w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. "Przepisy techniczne" to bowiem specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług. Oznacza to, że gry na automatach o niskich wygranych nie podlegają regulacjom Dyrektywy 98/34/WE, a tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji Komisji Europejskiej. Wobec powyższego, w ocenie Sądu nie było powodów do zwracania się z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dotyczącym konieczności notyfikacji ustawy o grach hazardowych w tym zakresie do Komisji Europejskiej. Powyższy pogląd, iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest "usługą" w rozumieniu art.1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE, nie podlega ona regulacjom wymienionej Dyrektywy i nie zachodzi koniczność notyfikacji ustawy z 19 listopada 2009r. do Komisji Europejskiej wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 22 września 2010 r., w spr. III SA/Łd 347/10 (niepublikowany); Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w wyrokach: w spr. I SA/Bk 157/10 z 23 czerwca 2010r. (niepublikowany), w spr. I SA/Bk 227/10 z 21 lipca 2010r. (niepublikowany), w spr. I SA/Bk 237/10 z 21 lipca 2010r. (niepublikowany) i w spr. I SA/Bk 238/10 z 25 sierpnia 2010r. (niepublikowany), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w wyrokach: w spr. II SA/Ol 448/10 z 6 lipca 2010r. (niepublikowany). w spr. II SA/Ol 447/10 z 6 lipca 2010r. (niepublikowany) i w spr. II SA/Ol 650/10 z 26 sierpnia 2010r. (niepublikowany) oraz Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku w spr. III SA/Wr 292/10 z 25 sierpnia 2010r. (niepublikowany). Sąd w obecnym składzie podzielił poglądy wyrażone w wymienionych wyrokach. Kwestionowane przepisy ustawy, tj. art. 135 ust. 2, art. 144 oraz art.118 ustawy o grach hazardowych dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier. Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczyły zmiany lokalizacji prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier. Podobnie w ocenie sądu nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wynika, iż gry na automatach i niskich wygranych są grami hazardowymi. Należy zaś wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnionie zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych (podob. WSA w Olsztynie w wyroku z dnia 26 sierpnia 2010 r. , sygn. akt II SA/Ol 650/10). Wobec powyższego za nieuzasadniony Sąd uznał także zarzut strony skarżącej dotyczący sprzeczności ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych z przepisami dotyczącymi swobody przepływu towarów, swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości oraz utrudnienie wprowadzenia do obrotu wewnątrzwspólnotowego automatów do gier o niskich wygranych. Podkreślić należy, że przedmiotem sprawy administracyjnej był wniosek skarżącej spółki o zezwolenie na zmianę lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, czyli zmiana wcześniej uzyskanego zezwolenia, a nie obrót automatami do gier o niskich wygranych. Odnosząc się do kwestii konstytucyjności przepisów ustawy o grach hazardowych, stwierdzić należy, iż w świetle dominującego w orzecznictwie zapatrywania, sądy administracyjne nie są uprawnione do konkurującego z kompetencją Trybunału Konstytucyjnego badania legalności ustaw oraz aktów prawa z ustawą zrównanych. Stąd podniesiony przez spółkę zarzut niekonstytucyjności art. 135 ust. 2 ustawy, należy rozważyć jedynie w zakresie oceny zaistnienia wątpliwości uzasadniających przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego. Stosownie do treści art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Przedstawiony przez spółkę wniosek o zadanie przez Sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu sprowadza się do ustalenia, czy wskazane przepisy ustawy hazardowej mogą naruszać powołane w skardze zasady konstytucyjne albo godząc bezpośrednio w określony katalog praw, albo pośrednio przez naruszenie procedury legislacyjnej. Badanie istoty "wątpliwości konstytucyjnych" przebiega w związku z jakimś prawem publicznym skonkretyzowanym do postaci danego interesu prawnego w danym postępowaniu administracyjnym, a prawami i wolnościami konstytucyjnymi (por. A. Wróbel [w:] System prawa administracyjnego. Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 332 i n.). W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie interes prawny strony skarżącej należy rozpatrywać w kontekście możności żądania wszczęcia postępowania administracyjnego w zakresie zmiany miejsca prowadzenia gier hazardowych na automatach o niskich wygranych. Wskazać należy, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych uprawnienie przysługujące podmiotom polegało na możności żądania wszczęcia postępowania nadzwyczajnego z art. 155 Kpa., dotyczącego określonego i nabytego już prawa. Prawem tym, w sensie materialnym, może być "prawo prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach określonych w zezwoleniu, w tym także określone miejsce urządzania gry hazardowej". To prawo nie zostało naruszone zaskarżoną decyzję. Zgodnie bowiem z art. 117 ustawy o grach hazardowych, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Czym innym jest natomiast charakter prawny uprawnienia domagania się zmiany miejsca urządzania gry, wynikającego z ostatecznej decyzji administracyjnej. W tym zakresie uprawnienie to nie nosi cechy bezwzględnego prawa podmiotowego lub jego ekspektatywy w takim rozumieniu, jakie zdaje się forsować strona skarżąca. Podkreślenia wymaga również fakt, iż pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy zmiana decyzji administracyjnej w odniesieniu do tego właśnie uprawnienia przebiegała w graniach uznania administracyjnego wedle przesłanek określonych w art. 155 Kpa. O ile zatem można rozważać istnienie po stronie skarżącej jakiegoś interesu prawnego w domaganiu się tej zmiany, to nie sposób stanowczo twierdzić, iż ustawa o grach hazardowych jako prawo nowe, w tym zakresie godzi bezpośrednio w jakieś nabyte prawo podmiotowe w sposób prowadzący do naruszenia zasad konstytucyjnych. Przyjmuje się bowiem, że ochrona praw nabytych może dotyczyć wyłącznie praw podmiotowych przyznanych ostateczną decyzją administracyjną, co w przypadku rozpoznawanej sprawy polegałoby na ochronie praw wynikających z treści decyzji ostatecznej z dnia 25 listopada 2008 r., zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Prawa nabyte tą decyzją ostateczną nowa regulacja zawarta w ustawie o grach hazardowych honoruje, na co wskazuje przepis art. 117 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu ochrona ta, w świetle zasady trwałości decyzji ostatecznej, nie rozciąga się jednak na – inicjowane z wniosku strony - postępowania nadzwyczajne czyli takie, które mają na celu zmianę lub uchylenie decyzji w szczególnych okolicznościach albo ochronę utraconego zysku (por. uzasadnienie wyroku TK z dnia 8 kwietnia 1998 r., K 10/97). Z tych zatem względów nie można stanowczo stwierdzić, iż skarżąca została pozbawiona jakiegoś prawa podmiotowego, które uzyskała na podstawie ostatecznej decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy prawa nie określały (podob. WSA w Białymstoku w wyroku z dnia 21 lipca 2010 r. w sprawie I SA/ Bk 237/10; Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w wyroku z dnia 22 września 2010 r., w spr. II SA/Go 473/10)). Zdaniem Sądu za nietrafny uznać również należało podniesiony przez stronę zarzut, jakoby przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych naruszał zasadę ochrony interesów w toku. Dokonana bowiem z dniem 1 stycznia 2010 r. zmiana przepisów regulujących kwestie gier hazardowych nie wpłynęła w żaden sposób na możliwość prowadzenia przez Spółkę działalności dotyczącej gier na automatach o niskich wygranych w zakresie uprawnień wynikających z udzielonego decyzją ostateczną z dnia 25 listopada 2008 r. zezwolenia. Odnosząc się do kwestii zarzutu przewlekłości postępowania i jej negatywnych konsekwencji dla Spółki wskazać należy, iż przedmiotem niniejszej sprawy jest decyzja o odmowie zmiany decyzji ostatecznej. Przedmiotowej kontroli podlega zatem działanie, a nie bezczynność Dyrektora Izby Celnej w Ł. Uznać zatem należy, że zarzucana przez stronę bezczynność organu administracji wychodzi poza zakres niniejszej sprawy. Wskazać należy, że w przypadku uznania przez stronę, iż Dyrektor Izby Celnej w Ł. pozostawał w zwłoce, przysługiwały jej środki prawne w postaci zażalenia w trybie art. 37 Kpa, a pod rządem ustawy o grach hazardowych w myśl art. 8 - ponaglenie o, którym mowa w art. 141 § 1 o.p. Z środków tych spółka nie skorzystała. Natomiast co do zarzutów dotyczących trybu legislacyjnego w zakresie braku niezbędnego vacatio legis i należycie sformułowanych przepisów przejściowych to podlegały one rozważeniu z tej przyczyny, iż wadliwość ustanowienia aktu prawnego ma wpływ na każdy z jego przepisów, w tym także zastosowane w niniejszej sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w powołanym już powyżej wyroku z dnia 22 września 2010 r. wskazał, iż dotychczasowe orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego wskazuje, że jednym z aspektów zasady legalizmu jest zakaz naruszeń prawa proceduralnego przez organ w toku procesu prawotwórczego (por. wyrok TK z 27 maja 2002 r., sygn. K 20/01, OTK ZU nr 3/A/2002, poz. 34). Dochowanie trybu ustawodawczego uregulowanego w przepisach Konstytucji jest warunkiem dojścia ustawy do skutku. Nie każde jednak uchybienie zasadom regulaminowym, konsultacyjnym, czy vacatio legis może być uznane za naruszenie Konstytucji. O takim naruszeniu można mówić wówczas, gdy rozważane uchybienia prowadzą do naruszenia konstytucyjnych elementów procesu ustawodawczego lub mają wpływ na treść uchwalonego prawa. W tym zakresie zasadność postawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania konstytucyjnego zależy od wystąpienia istnienia dotyczącego zachowania tych standardów, które pozwalają na powzięcie uzasadnionych wątpliwości sprowadzających się w istocie do argumentów obalających domniemanie konstytucyjności ustawy. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego akcentowana jest bowiem teza, iż nie powinien on wkraczać w prawa parlamentu w dziedzinie przysługującej mu swobody ustawodawczej, jeżeli nie nastąpią dostatecznie ważkie i udowodnione naruszenia określonych w prawie reguł postępowania świadczące o przekroczeniu granic swobody ustawodawczej (wyrok z TK dnia 18 lutego 2003 r., K 24/02, OTK-A 2003/2/11). W wyroku z dnia 7 stycznia 2010 r., sygn. akt II FSK 3/09 NSA wskazał, że z samego faktu zgłoszenia wątpliwości przez stronę co do konstytucyjności danego przepisu i zgłoszenia wniosku o wystąpienie przez sąd z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego nie wynika obowiązek do spełnienia tego żądania strony. Jedynie wątpliwość sądu wynikła przy analizie stanu prawnego danej sprawy co do zgodności danego przepisu z ustawa zasadniczą, może uzasadniać sięgnięcie po instytucję pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego na podstawie art. 193 Konstytucji RP. A zatem kompetencja sądu administracyjnego do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Konstytucyjnego wymaga zaistnienia rzeczywistych wątpliwości w danej sprawie co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, a nie wątpliwości podnoszonych przez strony czy też per se doniosłości rozważanego problemu. W niniejszej sprawie Sąd nie podziela wątpliwości w kwestii niekonstytucyjności wskazanego przepisu ustawy. W świetle przedstawionej argumentacji dotyczącej problematyki przebiegu tworzenia prawa, rozpoznawanej w rozumieniu art. 133 § 1 oraz 134 § 1 p.p.s.a. poza przedmiotem postępowania administracyjnego, nie było zdaniem Sądu podstaw do wyrobienia poglądu prawnego w kwestii niezgodności z Konstytucją przebiegu procesu legislacyjnego. W szczególności nie mógł w sprawie zostać zgromadzony materiał faktyczny dotyczący procesu tworzenia prawa, gdyż organ administracyjny nie jest uprawniony do oceny konstytucyjności stosowanego aktu. W tym zaś zakresie ewentualne poszukiwanie go przez sąd administracyjny naruszałoby również normy art. 106 § 3 p.p.s.a. W kwestii zarzutu zbyt krótkiego vacatio legis, braku należycie sformułowanych przepisów przejściowych w kontekście konstytucyjnej zasady pewności prawa jedynie tytułem ogólnej uwagi zaznaczyć można, iż tryb wprowadzenia ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2019 r., wchodzącej w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., nie narusza dyspozycji ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (tekst jednolity: Dz. U. Nr 68, poz. 449 z 2007 r. ze zm.) przewidującej co do zasady czternastodniowe vacatio legis. Uchwalenie i wejście w życie ustawy poprzedzone było konsultacjami społecznymi (patrz: uzasadnienie projektu ustawy o grach hazardowych). Tym samym zmiany w ustawowe regulujące obszar gier hazardowych były możliwe do przewidzenia. Nadto na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, (www.mf.gov.pl/Biuletyn Informacji Publicznej/Projekty aktów prawnych/Cło (Gry hazardowe), w dniu 28 października 2009 roku opublikowane zostały założenia do projektu ustawy o grach liczbowych i hazardowych, a w dniach 6 oraz 11 listopada 2009 r. - projekt ustawy o grach hazardowych wraz z uzasadnieniem, co umożliwiało podmiotom zainteresowanym zapoznanie się z projektowanymi zmianami. Wobec powyższego Sąd uznał, iż skarga nie jest zasadna. Z uwagi na treść przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych zmiana zezwolenia z dnia 25 listopada 2008r. w trybie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej nie była możliwa, gdyż zmianie takiej sprzeciwia się przepis szczególny. Organ administracji trafnie odmówił uwzględnienia wniosku strony skarżącej. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Mając to na uwadze, na podstawie art.151 p.p.s.a., sąd oddalił skargę. bg