II GSK 54/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zofia Borowicz (spr.) Sędzia NSA Marzenna Zielińska Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa Protokolant Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 20 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Ł. z dnia 29 września 2010 r. sygn. akt III SA/Łd 313/10 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji ostatecznej o udzieleniu zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] lutego 2010 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Ł. na rzecz "F." Spółki z o.o. w W. 837 (osiemset trzydzieści siedem) złotych tytułem kosztów postępowania. Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. oddalił skargę F. Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] kwietnia 2010 r. w przedmiocie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Wnioskiem z [...] września 2009 r. "F." Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej skarżąca) zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. o zmianę decyzji z dnia [...] listopada 2008 r. udzielającej zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa ł. na okres sześciu lat poprzez zmianę lokalizacji wskazanych punktów gier oraz zatwierdzenie zmian w regulaminie gry na automatach o niskich wygranych. Wniosek dotyczył wykreślenia w zał nr 1 stanowiącym integralną część decyzji siedmiu lokalizacji punktów gier i wpisanie w ich miejsce odpowiednio siedmiu nowych lokalizacji punktów gier. Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. odmówił zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w Ł. w zakresie wnioskowanej zmiany lokalizacji punktów gier. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] lutego 2010 r. Przywoławszy stan prawny mający zastosowanie w sprawie, organ wskazał, że zastosowanie trybu określonego w art. 253a § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej o.p.) jest niemożliwe, gdyż art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.; dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h.) wprowadza zakaz zmiany miejsc urządzania punktów gier na automatach o niskich wygranych. Odnosząc się do zarzutu prowadzenia postępowania na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która zgodnie z prawem wspólnotowym nie została notyfikowana do Komisji Europejskiej, Dyrektor Izby Celnej podkreślił, iż nie jest organem uprawnionym do oceny, czy legislacja ustawy o grach hazardowych została przeprowadzona zgodnie z obowiązującym prawem. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Ł. oddalając skargę na decyzję na wstępie wskazał, że postępowanie wszczęte wnioskiem strony z dnia [...] września 2009 r. nie zostało zakończone decyzją ostateczną przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, tj. przed dniem [...] stycznia 2010 r. Zatem wniosek należało rozpoznać w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. Sąd I instancji wskazał, że stosownie do przepisu art. 253a § 1 o.p. decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Zmianie decyzji w tym trybie sprzeciwia się przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. w zakresie miejsc urządzenia gier. W sytuacji gdy wymieniony przepis sprzeciwia się takiej zmianie to nie jest możliwa zmiana zezwolenia, w zakresie miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych, w oparciu o przepis art. 253a par. 1 o.p. Art. 135 ust. 2 jest przepisem szczególnym w rozumieniu art. 253a § 1 o.p. Sąd I instancji stanął na stanowisku, iż ustawa o grach hazardowych w części dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie wymagała notyfikacji do Komisji Europejskiej zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.L. 98/204/37 ze zm.) i brak było podstaw do zwracania się z pytaniem wstępnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Sąd nie jest zobowiązany do dokonania analizy każdego artykułu wymienionej ustawy pod kątem ustalenia, czy jest on przepisem technicznym i wymaga notyfikacji do Komisji Europejskiej. Zadaniem Sądu była ocena artykułu 135 ust. 2 i uznał, że przepis ten nie wymagał notyfikacji. Sąd uznał, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech warunków definicji "usługi" w rozumieniu art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE. W sytuacji gdy działalność ta nie jest usługą to nie jest ona również "przepisem technicznym" w znaczeniu o którym mowa w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Oznacza to, że gry na automatach o niskich wygranych nie podlegają regulacjom Dyrektywy 98/34/WE, a tym samym ustawa o grach hazardowych w tym zakresie nie wymagała notyfikacji Komisji Europejskiej. Sąd I instancji nie podzielił wątpliwości w kwestii niekonstytucyjności przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. Nie było podstaw do wyrobienia poglądu prawnego w kwestii niezgodności z Konstytucją przebiegu procesu legislacyjnego. W szczególności nie mógł w sprawie zostać zgromadzony materiał faktyczny dotyczący procesu tworzenia prawa, gdyż organ administracyjny nie jest uprawniony do oceny konstytucyjności stosowanego aktu. W tym zaś zakresie ewentualne poszukiwanie go przez sąd administracyjny naruszałoby również normy art. 106 § 3 p.p.s.a. W kwestii zarzutu zbyt krótkiego vacatio legis, braku należycie sformułowanych przepisów przejściowych w kontekście konstytucyjnej zasady pewności prawa jedynie tytułem ogólnej uwagi Sąd zaznaczył, iż tryb wprowadzenia ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2019 r., wchodzącej w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., nie narusza dyspozycji ustawy z dnia 20 lipca 2000 r. o ogłaszaniu aktów normatywnych i niektórych innych aktów prawnych (tekst jednolity: Dz. U. Nr 68, poz. 449 z 2007 r. ze zm.) przewidującej co do zasady czternastodniowe vacatio legis. Reasumując Sąd I instancji uznał, że z uwagi na treść przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. zmiana zezwolenia z dnia [...] listopada 2008r. w trybie art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej nie była możliwa, gdyż zmianie takiej sprzeciwia się przepis szczególny. Skargę kasacyjną od wskazanego wyroku złożyła F. Sp. z o.o. w W., wnosząc o jego uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania ewentualnie o (2) uchylenie wskazanego orzeczenia w całości i rozpoznanie skargi, a w konsekwencji (i) uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] kwietnia 2010 r. (ii) ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz (iii) o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, (3) zasądzenie od strony przeciwnej kosztów postępowania przed NSA, według norm przepisanych. Ponadto, skarżąca wniosła o zwrócenie się rzez NSA na podstawie art. 267 TFUE do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości o orzeczenie w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni: I. art. 34 i art. 36 TFUE w sytuacji, w której przepisy ustawy o grach hazardowych określające zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych, za wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (art. 34 TFUE), a powołany zakaz chociażby motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi jest sprzeczny z art. 36TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków; a także w przedmiocie wykładni art. 49 TFUE i art. 56 TFUE w sytuacji, w której przepisy ustawy o grach hazardowych przewidujące zakaz prowadzenia na terenie państwa członkowskiego działalności w zakresie gier na automatach stanowią przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości. II. Dyrektywy Nr 98/34/WE zmienionej Dyrektywą nr 98/48/WE w sytuacji braku poddania ustawy o grach hazardowych procedurze notyfikacji do Komisji Europejskiej i w sytuacji, gdy przepis art. 135 ust. 2 ustawy uznać należy za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy. Ponadto skarżąca wniosła o zwrócenie się przez NSA w trybie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. z przepisem art. 2 Konstytucji RP. Skarżąca zarzuciła naruszenie: 1. przepisów prawa materialnego: a) art. 135 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 Dyrektywy Nr 98/34/WE zmienionej Dyrektywą nr 98/48/WE oraz w związku z § 2 pkt 1a, pkt 3 i pkt 5 lit. b, lit. d i lit. e rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2012 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis wprowadzający w toku obowiązywania terminowego 6-letniego zezwolenia, nieistniejący wcześniej zakaz zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, nie jest regulacją pośrednio ograniczającą wprowadzenie do obrotu produktów w postaci automatów o niskich wygranych, a także nie jest regulacją wpływającą na cykl użytkowy tych automatów po wprowadzeniu ich do obrotu w szczególności związany z ponownym ich użyciem. b) Art. 34, art. 36, 49, 56 TFUE przez ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy, w sytuacji, gdy przepisy ustawy o grach hazardowych określające zakaz urządzania gier na automatach o niskich wygranych we wszystkich miejscach publicznych i prywatnych , za wyjątkiem kasyn, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołany zakaz chociażby motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków oraz w sytuacji, gdy wprowadzony ustawą o grach hazardowych zakaz prowadzenia na terenie Polski – jako państwa członkowskiego UE – działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE. c) Art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wprowadzenie z dniem 1 stycznia 2010 r. zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach w toku terminowego 6 – letniego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uniemożliwiające gospodarcze wykorzystanie zakupionych przed 1 stycznia 2010 r. automatów o niskich wygranych przystosowanych z samego założenia do eksploatacji trwającej co najmniej do czasu wygaśnięcia terminowego zezwolenia, jest regulacją nie naruszającą zasady ochrony interesów w toku oraz zasadą zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa. 2. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie; - naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., które to naruszenie polegało na braku wyjaśnienia, dlaczego w ocenie Sądu norma art. 135 ust. 2 u.g.h. nie odnosi się do produktu (towaru) w postaci automatu o niskich wygranych, co w następstwie uniemożliwia NSA ocenę, czy słuszne są przesłanki w oparciu o które WSA w Ł. uznał, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wymagał notyfikacji. W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła szczegółowe argumenty na poparcie zarzutów. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Za bezprzedmiotowe należało uznać wnioski zawarte w skardze kasacyjnej o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz z pytaniem prawnym co do zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego. Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Z tych zatem względów zarzut sformułowany w pkt 1 lit. c petitum skargi kasacyjnej nie może być uznany za usprawiedliwiony. Zagadnienia objęte zarzutami skargi kasacyjnej sformułowanymi w pkt 1 lit. a i b petitum skargi kasacyjnej bezpośrednio związane są z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w którym to wyroku Trybunał wypowiadał się w kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1. W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie ":przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy sądu krajowego. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39). Stanowisko Sądu I instancji, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne. Jak już wyżej wskazał Naczelny Sąd Administracyjny z oczywistych względów nie tylko Sąd I instancji, ale przede wszystkim także organy nie analizowali kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych w zakresie wskazanym przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego. Tym niemniej, należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ. Na te kwestie szczegółowo zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 20 maja 2013 r., sygn. akt I GSK 463/11 (CBOIS - baza orzeczeń.nsa.gov.pl) Uwzględniając powyższe, w tym mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości należałoby uznać za element porządku prawnego, zachodzi potrzeba rozważenia przede wszystkim przez organ, konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku. A zatem, pod tym kątem, niejako od początku sprawa wymaga ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia. W kontekście omawianego wyroku Trybunału Sprawiedliwości, nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu I instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa. NSA nie uznał bowiem za trafny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w zakresie sformułowanym w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej, który uzasadniałby uchylenie wyroku Sądu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu Sądowi na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. Organ administracji, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż, jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt. 4 dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.