II SA/Rz 550/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący NSA Maria Piórkowska /spr./ Sędziowie NSA Małgorzata Wolska SO (del.) Ewa Partyka Protokolant st. sekr. sąd. Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólnoadministracyjnym na rozprawie w dniu 24 listopada 2010 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzenia i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. skargę oddala; II. zwraca stronie skarżącej A. Sp. z o.o. z siedzibą w J. kwotę 7 500 zł /słownie: siedem tysięcy pięćset złotych/ tytułem zwrotu nadpłaconego wpisu sądowego. Przedmiotem skargi A. Sp. z o.o. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2010 r., nr [...] utrzymująca w mocy własną decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...] o umorzeniu postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], zainicjowane wnioskiem Spółki z o.o. A. W podstawie prawnej decyzji powołano przepis art. 221 w związku z art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8 poz. 60 ze zm., określanej dalej jako o.p.) oraz art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540, określanej dalej jako ustawa). Z akt administracyjnych sprawy oraz decyzji objętej skargą wynika, że A. Sp. z o. o. wnioskiem z dnia 24 kwietnia 2009 r. zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Sprawa dotycząca przedmiotowego zezwolenia do dnia 30 października 2009 r. była prowadzona przez Dyrektora Izby Skarbowej. Ponieważ w dniu 31 października 2009 r. zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323) nastąpiła zmiana kompetencji organów administracji publicznej właściwych w sprawach z zakresu gier i zakładów wzajemnych regulowanych ustawą z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), w związku z powyższym organem właściwym w zakresie wydania przedmiotowego zezwolenia stał się Dyrektor Izby Celnej. Organ po w.w. zmianie kontynuował postępowania dowodowe w sprawie. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r., opisaną na wstępie umorzył postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540), która w art. 129 ust.2 określa, że postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. W związku z powyższym organ podniósł, ze z chwilą wejścia w życie w.w. ustawy postępowanie było w toku, wobec tego, kierując się zapisem obowiązujących regulacji prawnych orzekł o umorzeniu niniejszego postępowania. Dyrektor podał jednocześnie, ze wydanie decyzji było poprzedzone wyznaczeniem stronie siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego, jednakże strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia. Odwołanie od tej decyzji wniosła A. sp. z o.o. wnosząc o jej uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w pierwszej instancji celem kontynuowania postępowania. Wskazała, że obowiązkiem organu administracji państwa członkowskiego UE jest niestosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, w tym jej art. 129 ust. 2, na których zaskarżona decyzja została oparta, jako aktu prawnego sprzecznego z prawem Unii Europejskiej i dlatego nie mogącego znajdować zastosowanie w niniejszej sprawie. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] stycznia 2010 r., opisaną na wstępie. W uzasadnieniu organ powtórzył swoje wyjaśnienia jak we wcześniejszej decyzji odnośnie wydania rozstrzygnięcia o umorzeniu postępowania w oparciu o treść art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do argumentacji strony dotyczącej niezgodności prawa krajowego z prawem unijnym, prymatu prawa wspólnotowego nad prawem krajowym jak również niezgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, organ wyjaśnił, że źródłem prawa Unii Europejskiej ątzw. akty prawa pierwotnego - traktaty międzynarodowe, które stanowią rodzaj konstytucji Unii i Wspólnot Europejskich i są podstawą działalności Unii, Wspólnot i ich instytucji. Nadto takim źródłem jest też prawo pochodne, akty wydawane przez instytucje Wspólnot Europejskich w formie wiążących rozporządzeń, dyrektyw, decyzji, a także zaleceń i opinii, umów z państwami trzecimi oraz porozumień zawieranych między państwami członkowskimi. Pomiędzy prawem pierwotnym, a wtórnym zachodzi relacja nadrzędności, co oznacza, że akty prawa wtórnego muszą być zgodne z aktami prawa pierwotnego. Następnie organ wyjaśnił sposób rozumienia prawa europejskiego w pojęciu sensu largo oraz sensu stricte. Naprowadził, że organy podatkowe są zobligowane do przestrzegania zasad postępowania podatkowego w tym zasady praworządności, zobowiązane są przede wszystkim do oceny przepisów prawa pod względem ich obowiązywania. Wskazał naczym polega zasada prymatu prawa wspólnotowego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich, określając, że przepis wspólnotowy ma pierwszeństwo przed normą krajową. Podniósł, że w tym zakresie chodzi wyłącznie o pierwszeństwo w stosowaniu, zaś istnienie w prawie krajowym przepisu sprzecznego z normą wspólnotowa nie powoduje automatycznej nieważności przepisu krajowego. Wskazał, że sposób postępowania w przypadku naruszenia przepisów traktatowych określa art. 258 TFUE (dawny art. 226 traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z dnia 25 marca 1957 r. (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864/2, zwany dalej TWE). Wyjaśnił, że stanowi on pewnego rodzaju możliwość dyscyplinowania państw członkowskich do respektowania zapisów traktatowych co jednak musi nastąpić z inicjatywy Komisji Europejskiej. Dyrektor wskazał, że organy podatkowe zobligowane są do ustalenia obowiązywania normy prawnej, stwierdzenia czy konkretna norma prawna weszła w życie oraz czy nie została w okresie jej stosowania formalnie derogowana. Jednakże naprowadził, że w obowiązującym porządku prawnym nie ma instrumentów prawnych pozwalających organom administracji publicznej na dokonywanie oceny zgodności regulacji krajowych z prawem wspólnotowym, co oznacza, że mają one obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucją, czy też z prawem wspólnotowym. Organ odnosząc się do przytoczonych przez odwołującą się wyroków ETS, zauważył, że istota zasady pierwszeństwa sprowadza się do nakazu zapewnienia normom prawa wspólnotowego przewagi w razie konfliktu z jakąkolwiek wcześniejszą lub późniejszą normą krajową, w każdym państwie członkowskim. Konstatując organ stwierdził, że w niniejszej sprawie organy podatkowe wydały swoje rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która to jest aktem obowiązującym, wydanym zgodnie z krajową procedurą legislacyjną nie będącym w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo wspólnotowe. Zarówno Trybunał Konstytucyjny ani Trybunał Sprawiedliwości nie orzekły sprzeczności tej ustawy odpowiednio z Konstytucją, czy też z prawem wspólnotowym. Z tych względów organ określił zarzuty naruszenia przepisów wspólnotowych oraz Konstytucji RP, za całkowicie chybione. Nie dopatrzono się także sugerowanej przez stronę niezgodności przepisów krajowych z przepisami unijnymi. Reasumując organ stwierdził, że adresatem dyrektywy są państwa członkowskie, nie zaś ich poszczególne organy lub instytucje. Problem, który konkretnie organ państwa członkowskiego będzie właściwy do ustanowienia przepisów prawnych wykonujących dyrektywę, jest bowiemzagadnieniem prawa wewnętrznego państw członkowskich. Określił, że do jego kompetencji nie należy ocena, czy państwo należycie implementowało dyrektywę, gdyż oceny procesu wykonania dyrektywy może dokonać sąd. Wyjaśnił, że orzekając w pierwszej Instancji, zastosował przepisy ustawy o grach hazardowych - obowiązujące przepisy ustanowione przez prawodawcę krajowego. Zaznaczając, że za niewykonanie lub nienależyte wykonanie dyrektywy odpowiedzialność wspólnotową ponosi państwo członkowskie, nie zaś jego poszczególne organy. Skargę na tę decyzję wniosła A. Sp. z o.o. reprezentowana przez pełnomocnika adwokata K. B. wnosząc o jej uchylenie w całości jak i poprzedzającej ją decyzji tego organu wydanej w I instancji oraz o zasadzenie od organu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Jednocześnie działając z ostrożności, na wypadek ewentualnych wątpliwości co do słuszności naruszenia prawa Unii Europejskiej skarżąca wniosła o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym. W zasadzie skarżąca spółka przedstawiła analogiczne zarzuty względem zaskarżonej decyzji jak w odwołaniu. Zarzuciła: naruszenia przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt, który na tle prawa Unii Europejskiej winien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i co skutkować winno odmową jego zastosowania, a to z uwagi na doniosłe uchybienie w procedurze prawotwórczej, brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności z art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy nr 98/31. Skarżąca zarzuciła nadto naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" tj. przepisów art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, dalej TWE). Art. 49 TFUE, art. 56 TFUE. W związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego. W zakresie prawa krajowego skwarząca zarzucił naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady przyzwoitej legislacji przez naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego, w której mieszczą się wskazane wyżej zasady szczegółowe, nadto naruszenie art. 120 w zw. z art. 125 o.p. w zw. z art. 8 ustawy, to jest zasady szybkości postępowania poprzez celowe i umyślne odsuwanie wydania rozstrzygnięcia sprawy, tak by nastąpiło ono na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mniej korzystnych dla spółki, chociaż działania takie pozbawione były jakiekolwiek racjonalnej podstawy mającej oparcie w przepisach prawa czy okolicznościach faktycznych sprawy. W obszernym uzasadnieniu skarżąca zwróciła uwagę na pojęcie Unii Europejskiej w aspekcie unii celnej. Wskazała, że rolą Trybunału jest sankcjonowanie wszelkich zastosowań przez państwa członkowskie przeszkód o skutku równoważnym w obrocie handlowym. Z kolei zadaniem europejskiego ustawodawcy jest przyjmowanie dyrektyw harmonizacyjnych i innych aktów prawnych, zmierzających do pełnej realizacji wspólnotowego rynku. Podała, że zgodnie z fundamentalną zasada nadrzędności, interpretacja prawa krajowego ma się zawsze odbywać w świetle prawa europejskiego. Skarżąca podobnie jak w odwołaniu wskazała na orzeczenie Komisji przeciwko Grecji z dnia 26 października 2006 r. (C-85/05). Reasumując skarżąca wskazał na prymat prawa Unii Europejskiej nad prawem krajowym, wymieniać orzecznictwo ETS w tym zakresie. Odnosząc się do argumentacji organu w zaskarżonej decyzji skarżąca wskazał, że organ ten ma nie tylko prawo, ale i obowiązek odmówić zastosowania aktu prawnego sprzecznego z prawem Unii Europejskiej. Zarzuciła organowi budowanie decyzji jedynie w oparciu o swobodną negację wywodów odwołania, bez jakiejkolwiek podstawy prawnej głoszonych tez. Naprowadziła, ze przepisy ustawy o grach hazardowych naruszają w szczególności zasadę demokratycznego państwa prawnego oraz liczne zasady pochodnej, które z niej wynikają. Powołała się na liczne opinie i ekspertyzy prawne znawców prawa konstytucyjnego, m.in. prof. dr hab. Marka Kalinowskiego, dr Michała Jackowskiego, według których zarówno tryb (procedura) uchwalania ustawy o grach hazardowych jak i jej przepisy są niezgodne z Konstytucją RP. Skarżąca wskazał, że wniosek był złożony w dniu 24 kwietnia 2009 r. i na skutek jego uzupełniania był kompletny, co czyniło możliwym wydanie rozstrzygnięcia. Zarzuciła tym samym organowi przedłużanie terminu załatwienia sprawy do dnia 28 stycznia 2010 r., co spowodowało przedłużenie postępowania i uniemożliwcie spółce zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko jak w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skarżącej spółki organ nie zgodził się z nimi i w sposób obszerny na nie odpowiedział. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje; Stosownie do treści art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm./ sąd administracyjny kontroluje zaskarżone decyzje administracyjne w zakresie ich legalności, rozumianej jako zgodność tych aktów z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, zaś na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm./ nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga nie jest zasadna. W rozpoznawanej sprawie bezspornym między stronami jest, iż skarżąca spółka, wnioskiem z dnia 24 kwietnia 2009 r. wystąpiła o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w oparciu o obowiązujące wówczas przepisy ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych /Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm./. Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie, regulująca te kwestie nowa ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych Dz. U. Nr 201, poz. 1540/ przesądzająca art. 144 o utracie mocy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Z kolei przepis art. 118 tej ustawy zawiera regulację, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W tym stanie prawnym i faktycznym, skoro postępowanie z wniosku skarżącej z dnia 24 kwietnia 2009r nie zostało zakończone, prawidłowo orzekający w sprawie organ wydał decyzję o umorzeniu postępowania. Do takiego rozstrzygnięcia był zobligowany przepisem art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych który stanowi, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Ustosunkowując się do wniosku skarżącej o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wyjaśnić należy, iż także w tym zakresie Sąd nie podziela stanowiska strony skarżącej co do niezgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego. Należy przy tym podkreślić, iż sąd ograniczył się w analizie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie, jakim dotyczą danej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Zatem Sąd orzekający w konkretnej sprawie nie jest uprawniony do oceny zgodności z przepisami prawa wspólnotowego całej ustawy. Podobnie w odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji Sąd mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego. Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja umarzająca postępowanie w sprawie wniosku o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy. W tym zakresie Sąd nie podzielił zastrzeżeń Spółki odnośnie obowiązku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach lazardowych. Należy podnieść, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38 a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie ministerstwa finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby- notyfikacji-przepisow-o hazardzie, 1450362). W ocenie Sądu przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne " to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, — dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, — specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej. Stosownie do art. 1 pkt 2 cytowanej Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi: 1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, 2) na odległość, 3) drogą elektroniczną 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (podobnie w wyroku WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010r., sygn. akt I SA/Bk 237/10). Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Przy czym Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier. Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem także pojęcie innych wymagań odnosi się do produktu. Wprawdzie w powołanym wyżej wyroku ETS w sprawie C-267/03 Trybunał uznał, iż także zakaz używania automatów do gier można zakwalifikować jako inne wymaganie, jeżeli stanowi warunek dotyczący używania danego produktu, który może mieć istotny wpływ na skład lub charakter produktu bądź na jego sprzedaż. Jednakże przepisy krajowe podlegające ocenie Trybunału wyłączały możliwość urządzania gier na określonych rodzajowo automatach i w tym zakresie odnosiły się do produktu. Przepisy, które miały zastosowanie w niniejszej sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie odnoszą się zaś do automatów do gier. Podobnie w ocenie sądu nie można w niniejszej sprawie skutecznie powoływać się na wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej, gdyż badane w tej sprawie przez Trybunał przepisy krajowe, określające zakaz korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych za wyjątkiem kasyn, odnosiły się do gier nie mających charakteru gier hazardowych. Tymczasem z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych wynika, iż gry na automatach i niskich wygranych są grami hazardowymi. Należy zaś wskazać, iż w tym samym wyroku Trybunał jednoznacznie stwierdził, powołując się na swoje wcześniejsze orzecznictwo, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto w tym samym wyroku Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Przy czym jak wskazano wyżej Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. W tym kontekście zatem należy uznać za nieuzasadnionie zarzuty odnośnie naruszenia przepisów traktatowych. Z przyczyn wyżej naprowadzonych Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów Traktatu Wspólnotowego, a to art. 34 TFUE /28 TWE/, art. 49 TFUE /43 TWE/ oraz art. 56 TFUE /49 TWE/, również i z tej przyczyny, że przepisy o grach hazardowych, jak to słusznie podnoszą strony, nie podlegaja harmonizacji, a stosowanie jako takich przesądził Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 11 września 2007 r. C-432/05 w sprawie Merck Genericos- Produtos Farmaceuticos L przeciwko MerCo. Inc.inc. W świetle naprowadzonych wyżej okoliczności nie zasługują na uwzględnienie dołączone do akt sprawy opinie, albowiem dotyczą one albo projektu ustawy o grach hazardowych /opinia Grzybowski & Guzek/, albo też zgodności art. 129 ust. 1 w zw. z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które to przepisy w rozpoznawanej sprawie nie mają zastosowania /opinia Prof. dr hab. Marka Kalinowskiego/, czy też art. 239 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, której ocena nie ma również zastosowania w sprawie /Prof. dr hab. Piotr Kruszyński/. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 w zw. z art. 123 Konstytucji RP. Podnieść bowiem należy, że art. 2 i art. 7 Konstytucji RP wyrażają zasadę demokratycznego państwa prawnego oraz zasadę praworządności a podjęte ustawowe regulacje mieściły się granicach przywołanych wyżej norm konstytucyjnych. Dodatkowo wskazać należy, że nie można podzielić stanowiska skarżącej odnośnie naruszenia zasady ochrony praw nabytych, czy też interesów w toku. Należy bowiem podkreślić, iż w niniejszej sprawie przedmiotem postępowania był wniosek o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Strona nie nabyła zatem jeszcze żadnych uprawnień, które podlegałyby ochronie, gdyż te wiążą się dopiero z udzielonym zezwoleniem. Nie można zatem stwierdzić, iż skarżąca w sposób arbitralny została pozbawiona praw, które uzyskała na podstawie decyzji administracyjnej, bądź też nałożono na nią, jako na posiadacza zezwolenia nowy obowiązek, którego wcześniej przepisy nie określały. Z tych samych powodów nie można podzielić stanowiska skarżącej odnośnie ochrony interesów w toku. Wyjaśnić przy tym należy, iż wprawdzie art. 36 ust. 3 poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r., o grach i zakładach wzajemnych umożliwiał podmiotowi, któremu wygasa zezwolenie wystąpienie z wnioskiem o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat, jednakże nawet w takim wypadku organ orzekał o wydaniu zezwolenia, tak jakby było udzielane po raz pierwszy. Przepis ten nie stanowił bowiem nakazu wydania zezwolenia przez organ, a jedynie określał uprawnienie strony do wystąpienia ze stosownym wnioskiem w okresie obowiązywania wcześniejszego zezwolenia. Przy czym na marginesie należy wskazać, iż ustawa o grach hazardowych nie narusza zasady zaufania obywateli do państwa, jak również narusza zasady ochrony praw nabytych, gdyż zgodnie z art. 117 tej ustawy udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Jak wskazano zaś wyżej strona skarżąca w przedmiotowej sprawie nie nabyła jeszcze uprawnień, które podlegałyby ochronie. Odnosząc się do zarzutów skargi podnieść należy, iż niezasadne jest twierdzenie strony co do przewlekłego prowadzenia postępowania przez organ, co spowodowało rozstrzyganie sprawy już w nowym stanie prawnym. Przede wszystkim warto zaznaczyć, że przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja organu, a nie jego bezczynność. Wyjaśnić zaś należy, iż w toku postępowania prowadzonego przez organ strona mogła skorzystać ze środków prawnych, które przewiduje Ordynacja podatkowa w przypadku nieterminowego załatwienia sprawy. Takim instrumentem prawnym jest na gruncie przepisów tej ustawy ponaglenie (art. 141 § 1 Ordynacji podatkowej), a w następnej kolejności - skarga do sądu administracyjnego na bezczynność organu. Zatem w przypadku zwłoki organu strona ma wystarczające uprawnienia, służące do zwalczania przewlekłości postępowania. Z akt administracyjnych sprawy wynika, iż strona skarżąca nie skorzystała z wyżej wskazanych środków prawnych. W związku z tym nie może obecnie skutecznie powoływać się na naruszenie przepisów Konstytucji RP, ani też wywodzić, iż uchybienia w tym zakresie - jeśli takie nastąpiły - miały wpływ na treść rozstrzygnięcia. Wskazać bowiem należy, że w toku postępowania skarżąca wielokrotnie zmieniała zawarte w pierwotnym wniosku żądania, tak między innymi pismami z dnia 15 i 29 mają 24 czerwca, 3, 17 i 23 lipca, 28 sierpnia, 1, 15 i 19 września oraz 5 października wnosząc o włączenie kolejnych punktów gier co determinowało organ do weryfikacji pod kątem spełnienia ustawowych warunków. Nadto, zgodnie z treścią art. 139 § 4 Ordynacji podatkowej do terminów załatwienia sprawy nie wlicza się okresów opóźnień spowodowanych z winy strony. Z tych też przyczyn nie można orzekającym organom, wbrew twierdzeniom skarżącej, zarzucić celowej i umyślnej przewlekłości postępowania. Odnosząc się do wniosku skarżącej o poddanie ustawy o grach hazardowych, w szczególności przepisów art. 129 ust. 2 w zw. z art. 3, art. 6 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ocenie prawnej Trybunału Konstytucyjnego wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeśli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Sąd nie podziela jednak wątpliwości w kwestii niekonstytucyjności wskazanego przepisu ustawy. Należy przy tym nadmienić, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak również Sądu Najwyższego nie budzi wątpliwości okoliczność, że Sąd nie może odmówić zastosowania obowiązującego przepisu ustawy, uznając go za niezgodny z Konstytucją (por. wyrok NSA z dnia 28 września 2004 r. sygn. akt GSK 746/04, Lex nr 162438; wyrok SN z dnia 24 czerwca 2004 r. sygn. akt III CK 536/02, Lex nr 172784). Jeżeli zaś Sąd ma przekonanie co do niezgodności przepisu ustawy z Konstytucją lub ma wątpliwości w tym względzie, to na podstawie art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. 1997r., Nr 102, poz. 643) ma obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego z odpowiednim pytaniem prawnym. Należy jednak wyraźnie zaznaczyć, iż wyłącznie wątpliwości Sądu, a nie skarżącego, mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 26 lutego 2008r., sygn. akt III SA/Po 821/07, LEX nr 491905). Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika bowiem jednoznacznie, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez Sąd pytania prawnego. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż niewystąpienie przez Sąd z wnioskowanymi pytaniami prawnymi nie zamyka stronie skarżącej drogi do zbadania konstytucyjności określonych przepisów w myśl art. 79 u art. 191 Konstytucji RP. Podnieść nadto należy, że oddalając wniosek skarżącej z dnia 18 listopada 2010 r. o zawieszenie postępowania do czasu uzyskania odpowiedzi Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości na postawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku pytanie prawne, w ocenie Sądu nie wystąpiły przesłanki określone Rozdziałem 9 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi do uwzględnienia tego wniosku. Z przyczyn wyżej podniesionych Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.