II GSK 1278/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędziowie NSA Jan Bała (spr.) Janusz Zajda Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2012 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. W. T. Spółki z o.o. w Cz. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 1 lutego 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 1974/10 w sprawie ze skargi A. W. T. Spółki z o.o. w Cz. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną Zaskarżonym wyrokiem z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 1974/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. W. "T." Sp. z o.o. w C. (zwanej dalej: skarżącą) na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr Sp. [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "[...]" nr [...]. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] marca 2006 r. Urząd Patentowy RP udzielił na rzecz skarżącej prawo ochronne na znak towarowy słowno-graficzny "[...]" o numerze [...] z pierwszeństwem od dnia [...] marca 2003 r., przeznaczony do oznaczania towarów z klasy 16 klasyfikacji nicejskiej, to jest czasopism, czasopism szaradziarskich, książeczek, broszur, ulotek, kalendarzy, plakatów i zeszytów. W dniu [...] grudnia 2006 r. B. O., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą A. P. K.-M. w R. (zwana dalej: uczestnikiem), wniosła sprzeciw wobec powyższej decyzji, wskazując jako jego podstawę art. 129 ust. 2 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.), zwanej dalej: p.w.p. W piśmie z dnia [...] lutego 2009 r. sprecyzowała podstawy prawne sprzeciwu wskazując na art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. W uzasadnieniu stwierdziła, że oznaczenia w postaci liczb pozbawione są konkretnej zdolności odróżniającej. Wyróżnienie liczby "[...]" kolorem czerwonym oraz wykorzystanie motywu prostokąta nie nadają oznaczeniu tej zdolności. Liczby przekazują informację o zawartości towaru i dlatego są oznaczeniami informacyjnymi. Nie jest przy tym konieczne, aby znak był rzeczywiście używany w celu opisu zgłoszonych do rejestracji towarów. Oznaczenia w postaci liczb były i są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych, jako oznaczenia towarów. Dotyczy to także czasopism krzyżówkowych czy szaradziarskich. Zgłoszenie spornego znaku zmierzało do zablokowania oznaczeń liczbowych dla tych towarów przez konkurencyjnych przedsiębiorców. Oznacza to zgłoszenie spornego znaku towarowego w złej wierze. W odpowiedzi na sprzeciw oraz w piśmie procesowym złożonym w toku postępowania przed Urzędem Patentowym RP skarżąca stwierdziła, że w tej sprawie oceniana jest zdolność konkretnego zestawienia cyfr – "[...]" do pełnienia funkcji znaku towarowego dla czasopism, a nie cyfr w ogólności. Cyfry umieszczane na okładkach czasopism, w tym szaradziarskich przez działających w dobrej wierze innych wydawców, informują jedynie o cenie czasopisma, numerze czy też dacie wydania. Z ponad 150 periodyków szaradziarskich załączonych do akt sprawy żaden nie był oznaczony za pomocą liczby użytej w charakterze znaku towarowego. Nie monopolizuje ona wszelkich kombinacji cyfrowych, lecz wybrała jedynie najistotniejsze z jej punktu widzenia zestawienia cyfr. W zwykłych warunkach obrotu czasopismami jest utrwalonym zwyczajem, że tytuł danej pozycji może mieć określoną konotację językową o właściwościach sugestywnych, pozostającą w związku z problematyką danego periodyku. Przeciętny odbiorca przyzwyczajony jest do faktu, że oferta wydawnicza jest indywidualizowana w obrocie przez oznaczenia o określonym znaczeniu słownikowym, pozostającym w pewnym związku z zawartością danego periodyku. W momencie zgłoszenia do ochrony spornego znaku towarowego na rynku istniała już ciesząca się popularnością seria oznaczeń, której wspólnym wyróżniającym i charakterystycznym elementem była liczba umieszczana w charakterze tytułu prasowego. Urząd Patentowy RP zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. na podstawie art. 246 i 247 ust. 2 oraz art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 p.w.p. oraz art. 100 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p., unieważnił prawo ochronne na sporny znak towarowy w części dotyczącej czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich, a w pozostałej części sprzeciw oddalił i przyznał uczestnikowi zwrot kosztów postępowania. W uzasadnieniu wskazał, że znak towarowy słowno-graficzny "[...]", zawierający czerwoną obwódkę wraz z prostokątem w kolorze czarnym, do którego wpisana została przedmiotowa liczba pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma zawierające rozrywki umysłowe (szarady). Oznaczenie to będzie postrzegane przez właściwy krąg odbiorców, jako wskazówka, że w danym czasopiśmie znajduje się wskazywana przez tę liczbę ilość krzyżówek, szarad itp. Takie postrzeganie liczby [...] przez odbiorców wynika z faktu, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania krzyżówek czy szarad w formie zbiorowej, tj. czasopism, zeszytów itp. Jednocześnie ilość krzyżówek czy szarad w takiej publikacji stanowi jedno z kryteriów decydujących o ich zakupie przez odbiorców. Sporny znak towarowy nie posiada takich elementów, które umożliwiałyby, poza informacją o ilości łamigłówek, na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców, jako odróżniającego znaku towarowego dla takich towarów. Również forma graficzna spornego znaku nie ma charakteru dystynktywnego. Sprowadza się ona do sposobu zapisu liczby [...] oraz obramowania, nie wskazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jakiej zostały połączone cyfry tworzące liczbę [...]. W ogólnym wrażeniu wywołanym przez sporny znak dominuje liczba [...], zaś skromna grafika nie nadaje całości oznaczenia fantazyjnego charakteru, lecz sprzyja jedynie uwydatnianiu liczby i powoduje łatwiejszą jej czytelność. Uprawniony nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających używanie znaku towarowego "[...]" w obrocie. Brak jest więc podstaw do uznania, aby oznaczenie, które pozbawione jest pierwotnej zdolności odróżniającej uzyskało wtórną zdolność odróżniającą w wyniku używania, skoro nie było go w obrocie. Z kolei odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. zakazującego rejestracji znaku zgłoszonego w złej wierze, organ wskazał, iż jest on nieuzasadniony. Organ opierając się na zgromadzonym materiale dowodowym uznał, że wnoszący sprzeciw nie wykazał przesłanek uzasadniających przyjęcie złej wiary po stronie uprawnionego z prawa ochronnego do spornego znaku. Urząd Patentowy RP wskazywał, że argumentacja wnoszącego sprzeciw ograniczyła się do zarzutu, że celem uprawnionego nie było używanie znaku, lecz zablokowanie konkurencji możliwości posługiwania się oznaczeniami liczbowymi i wyeliminowanie konkurentów z rynku wydawnictw krzyżówkowych. Jednak zdaniem organu zarzut ten jest bezzasadny, ponieważ wnoszący sprzeciw nie przedstawił dowodów świadczących o takich intencjach uprawnionego. Samo zgłoszenie oznaczenia pozbawionego zdolności odróżniającej nie może samoistnie przesądzać o istnieniu złej wiary. Dlatego też w ocenie organu zarzut naruszenia art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. należało uznać za nieuzasadniony. W skardze na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., a także art. 255 ust. 4 p.w.p., art. 100 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. oraz przepisów prawa materialnego, to jest art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 131 p.w.p. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wniósł o jej oddalenie. Uczestnik postępowania również wniósł o oddalenie skargi. WSA w W. oddalając skargę na powyższą decyzję nie podzielił zarzutu zgodnie z którym Urząd Patentowy nie rozpoznał sprawy w granicach wniosku. Organ unieważnił prawo ochronne na sporny znak towarowy w części dotyczącej czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich, wyodrębniając kategorię "czasopisma zawierające szarady", które mieszczą się w zakresie pojęcia "czasopisma" objętego wnioskiem, co jest dopuszczalne i potwierdzone orzecznictwem sądów administracyjnych. Organ nie naruszył też przepisów postępowania, to jest art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. Dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych, rozpatrzył cały materiał dowodowy i odniósł się do wszystkich argumentów skarżącej. Prawidłowo ustalił, że sporny znak towarowy, nie ma zdolności odróżniającej w zakresie czasopism zawierających szarady i czasopisma szaradziarskie. Sąd I instancji stwierdził, że z treści art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. oraz art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U.UE.L.1994.11.1) wynika zakaz dokonywania rejestracji znaków towarowych, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczenia rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru, świadczenia usługi, lub innych właściwości towarów lub usług. Oznaczenia opisowe uznawane są za niezdolne do pełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, polegającej na wskazaniu pochodzenia towarów lub usług. Urząd Patentowy dokonał prawidłowych ustaleń co do opisowego charakteru oznaczenia "[...]" w odniesieniu do czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich. Oznaczenie stanowi bowiem wyraźną i bezpośrednią wskazówkę na jedną z cech takich towarów tj. na ilość zawartych w nim łamigłówek. Cechą charakterystyczną tych towarów jest to, iż są one publikowane w formie zbiorowej, a na ich okładkach znajdują się informacje wskazujące, ile łamigłówek mieści się w danym egzemplarzu. Świadomi odbiorcy, właściwie poinformowani, uważni i dostateczne rozsądni będą postrzegali w spornym oznaczeniu określenie wskazujące na ilość łamigłówek w czasopiśmie. Również forma graficzna spornego znaku nie wykazuje żadnej cechy w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki połączone zostały cyfry tworzące liczbę [...]. Nie przykuwa uwagi właściwego odbiorcy i nie pozwala na określenie pochodzenia czasopism zawierających szarady oraz czasopism szaradziarskich. W tej grafice dominuje liczba [...]. Grafika ta uwydatnia tę liczbę, powoduje łatwiejszą jej czytelność i nie jest w stanie pozbawić opisowego charakteru znaku. Sąd podzielił też stanowisko Urzędu Patentowego, zgodnie z którym nie było podstaw do uznania, aby sporne oznaczenie, które pozbawione było i jest pierwotnej zdolności odróżniającej, nabyło wtórną zdolność odróżniającą. W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym Urząd Patentowy dokonał właściwej wykładni art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 p.w.p. i przyjął prawidłową metodykę oceny opisowego charakteru znaku, zgodną z metodyką stosowaną w orzecznictwie wspólnotowym, dotyczącym zdolności odróżniającej liczb w zakresie publikacji krzyżówkowych. Za niezasadny Sąd uznał też zarzut naruszenia art. 100 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. polegający na jego niezastosowaniu. Kolegium wprawdzie nie unieważniło prawa ochronnego w żądanym zakresie (żądanie było szersze), ale argumentacja w istocie dotyczyła czasopism szaradziarskich i czasopism zawierających szarady. W skardze kasacyjnej A. W. "T." Sp. z o.o. w C. zaskarżyła powyższy wyrok w całości domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez: 1. brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 246 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r., nr 119, poz. 1117) dalej: p.w.p. poprzez rozstrzygnięcie w decyzji o zarzucie naruszenia art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p., mimo, iż zarzut naruszenia tego artykułu został zgłoszony dopiero 3 lata później w piśmie procesowym z dnia [...] lutego 2009 r., a nie w sprzeciwie z dnia [...] grudnia 2006 r.; 2. brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 255 ust. 4 p.w.p. z powodu rozpatrzenia wniosku o unieważnienie znaku "[...]" niezgodnie z wnioskiem uczestnika postępowania; 3. niestwierdzenie naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu przyjęcia wadliwych ustaleń faktycznych polegających na uznaniu, że słowno-graficzny znak towarowy "[...]" nie posiada zdolności odróżniającej; 4. brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i uznaniu, że znak towarowy "[...]", nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej wskutek używania go jako części znaku towarowego "[...]"; 5. brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. z powodu dokonania wadliwych ustaleń faktycznych i uznaniu, że znak towarowy "[....]" nie stanowi wraz z innymi znakami skarżącego serii znaków towarowych; 6. brak uchylenia skarżonej decyzji w sytuacji niezastosowania przez Urząd Patentowy art. 100 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p.; Skarżąca zarzuciła też zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego, to jest: - art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego zastosowanie w stanie faktycznym niniejszej sprawy i uznanie, że znak towarowy słowno-graficzny "[...]" [...] nie posiada zdolności odróżniającej dla towarów, dla których został unieważniony; - art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że grafika słowno-graficznego znaku towarowego winna wykazywać oryginalne cechy przyciągające uwagę odbiorców i pozwalające na zapisanie się znaku w pamięci, aby uznać, iż znak posiada zdolność odróżniającą; - art. 130 poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że oznaczenie nie może nabyć wtórnej zdolności odróżniającej wskutek używania go jako części innego znaku towarowego; - art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię i nie uwzględnienie przy ocenie zdolności odróżniającej słowno-graficznego znaku "[...]" [...] przepisu art. 156 p.w.p., a w konsekwencji przyjęcie, że rejestracja słowno-graficzna znaku "[...]" doprowadziłaby do monopolizacji liczby [...] na rzecz jednego podmiotu oraz zaburzeń w obrocie gospodarczym; - błędną wykładnię art. 156 p.w.p. poprzez przyjęcie, rejestracja słowo-graficznego znaku "[...]" [...] doprowadziłaby do monopolizacji liczby [...] na rzecz jednego podmiotu oraz zaburzeń w obrocie gospodarczym. Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej, w którym wnoszący skargę kasacyjną podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Urząd Patentowy RP nie skorzystał z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Uczestnik postępowania w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie, jako pozbawionej usprawiedliwionych podstaw. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uzasadnienie. Skarga ta została oparta na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Postawione zarzuty zmierzają do wykazania, że wskutek naruszeń przepisów postępowania oraz przepisów ustawy – Prawo własności przemysłowej a także przepisów wspólnotowych posiadających, zdaniem kasatora, znamiona odróżniające znak słowno-graficzny "[...]" utracił prawo ochronne dla wskazanej w decyzji grupy towarów. Pierwszy z zarzutów skargi kasacyjnej oparty o podstawę z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. jako naruszenie przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez Urząd Patentowy art. 246 ust. 1 ustawy – Prawo własności przemysłowej sprowadza się do tego, iż Urząd Patentowy rozstrzygał o zarzucie naruszenia art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p., mimo iż zarzut naruszenia tego artykułu nie został zgłoszony w sprzeciwie z dnia [...] grudnia 2006 r., lecz dopiero 3 lata później w piśmie procesowym z dnia [...] lutego 2009 r. Odnosząc się do tego zarzutu stwierdzić należy, że zgodnie z art. 246 ust. 1 p.w.p. każdy może wnieść umotywowany sprzeciw wobec prawomocnej decyzji Urzędu Patentowego o unieważnienie patentu prawa ochronnego lub prawa z rejestracji w ciągu 6 miesięcy od opublikowania w "Wiadomościach Urzędu Patentowego" informacji o udzieleniu prawa. W sprawie zaś było bezsporne, iż sprzeciw został złożony w powyższym terminie. Okoliczność zaś, iż uczestnik w późniejszym terminie rozszerzył granice tego sprzeciwu powołując się na naruszenie art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p., a Urząd Patentowy w zaskarżonej decyzji do tego zarzutu się ustosunkował nie uzasadnia naruszenia art. 246 p.w.p. W świetle tego ostatniego przepisu nie zachodziła bowiem konieczność wskazania podstawy prawnej sprzeciwu a jedynie jego "umotywowania". Zauważyć przy tym należy, że sprzeciw jest powszechnym środkiem prawnym przysługującym każdej osobie (nie jest przy tym wymagane wykazanie np. interesu prawnego, jak w przypadku unieważnienia patentu). Poza tym w myśl art. 246 ust. 2 p.w.p. podstawę sprzeciwu o którym mowa w ust. 1stanowią "okoliczności", które uzasadniają unieważnienie patentu, prawa ochronnego lub prawa rejestracji, a zatem dla skutecznego wniesienia sprzeciwu nie jest wymagane wskazanie podstawy prawnej uwzględniającej wniesienie sprzeciwu. Nie można przy tym pomijać, iż Urząd Patentowy nie podzielił zarzutu naruszenia art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. zakazującego rejestracji znaku słownego w złej wierze, a więc w tym zakresie orzekł "na korzyść" strony skarżącej. Tak więc choćby tylko z tego ostatniego powodu zarzut strony skarżącej nie zasługiwał na uwzględnienie, gdyż nie poniosła z tego powodu żadnych negatywnych skutków, a wprost przeciwnie organ uznał przecież, iż nie można jej zarzucić złej wiary w zgłoszeniu spornego znaku do rejestracji. Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 255 ust. 4 p.w.p. W myśl tego przepisu Urząd Patentowy rozstrzyga sprawy w trybie postępowania spornego w granicach wniosku i jest związany podstawą prawną wskazaną przez wnioskodawcę. Z powyższego wynika, iż ograniczenie (związanie) dotyczy wyłącznie organu, a nie wnioskodawcy. Związanie Urzędu Patentowego granicami wniosku oznacza jedynie, że organ nie może wykroczyć poza zakres żądania określonego we wniosku. Nie może być natomiast rozumiane, co wydaje się oczywiste, jako związanie wnioskiem w taki sposób, że nie pozwala organowi na uwzględnienie żądania jedynie w części. Ponadto zarówno z ustawy p.w.p., jak i przepisów k.p.a. nie wynika, iżby wnioskodawca nie mógł zmienić (modyfikować) swojego wniosku wszczynającego postępowanie sporne, po wszczęciu tego postępowania. Z istoty postępowania spornego wynika przy tym większa aktywność stron w tym postępowaniu, w porównaniu ze zwykłym postępowaniem administracyjnym, a zatem takie właśnie działanie wnioskodawcy należałoby uznać za dopuszczalne i całkowicie zrozumiałe. Stąd też rozstrzygnięcie zawarte w kwestionowanej przez stronę skarżącą decyzji Urzędu Patentowego dotyczące "czasopism zawierających szarady i czasopisma szaradziarskie" nie wykracza poza zakres wniosku o unieważnienie w zakresie "czasopism i czasopism szaradziarskich", gdyż nie można zasadnie podważyć dopuszczalności wyodrębnienia z szerszego pojęcia w specyfikacji towarów – tylko pewnej grupy towarów i orzeczenia o unieważnieniu prawa ochronnego tylko w zakresie tych towarów. Wśród podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów postępowania zasadnicze znaczenie ma zarzut naruszeń, które doprowadziły do błędnych, zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną ustaleń faktycznych, dotyczących braku zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego (pierwotnej i wtórnej). W tym zakresie Sąd I instancji podzielił stanowisko Urzędu Patentowego, iż "(...) skoro graficzny znak towarowy "[...]" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego w zakresie czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich z uwagi na to, że posiada charakter informacyjny tj. wskazuje na ilość łamigłówek w ww. publikacjach (...)". Poza tym "szata graficzna znaku na który składa się jedynie zapis liczby "[...]" z czerwoną obwódką wraz z prostokątem w kolorze czarnym do którego wpisana została przedmiotowa liczba (...) jest na tyle uboga, że nie przyciąga uwagi odbiorców i nie przeważa nad elementem słownym. Z pewnością odbiorca w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego przy tak zminimalizowanej grafice, oznaczenie "[...]" będzie traktował jako wskazówkę co do ilości szarad w danej publikacji. Zatem zasadne jest twierdzenie o istnieniu bezpośredniego i konkretnego związku pomiędzy znakiem a oznaczonymi towarami". Odnosząc się do powyższych zarzutów należy na wstępie zwrócić uwagę na wypracowany w literaturze przedmiotu pogląd, zgodnie z którym znak towarowy, aby mógł zostać uznany za odróżnialny, musi dzięki swoim cechom pozostać w świadomości odbiorców, przy czym odróżnialność znaku zawsze należy badać poprzez towar, którym znak jest oznaczony (vide: Promińska; Ustawa o znakach towarowych; komentarz Wyd. Prawnicze PWN 1998 r. str. 27). Innymi słowy znak towarowy musi dla uzyskania ochrony wykazać się przynależnymi tylko jemu, szczególnymi cechami, które pozwolą nabywcom wyróżnić towar nim oznaczony jako pochodzący z określonego źródła od innych towarów tego samego rodzaju mających inne pochodzenie. Podkreślenia wymaga, że część oznaczeń będzie jednak zawsze pozbawiona zdolności odróżniającej, że względu na treści, które te oznaczenia będą niosły ze sobą, o czym stanowi art. 129 ust. 2 p.w.p. I tak opisowo informacyjny charakter oznaczenia eliminuje możliwość jego rejestracji, a taki charakter ma oznaczenie, jeżeli wykazując wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z przypisanymi mu towarami lub usługami, może pozwolić docelowemu kręgowi odbiorców "natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis towarów lub usług lub jednej z ich podstawowych cech" (wyroki Sądu Pierwszej Instancji z dnia 19 listopada 2009 r. ze spraw połączonych T-64/07 – T-66/07 oraz w sprawach połączonych T-200/07 – 202/07). Zauważyć w tym miejscu należy, iż Trybunał Sprawiedliwości wyrokiem z dnia 10 marca 2011 r. C 51/10P oddalił odwołanie A. W. T. od wyroku Sądu Pierwszej instancji Wspólnot Europejskich z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie T-298/06, na mocy którego Sąd oddalił wniesioną przez A. skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Czwartej Izby Odwoławczej (OHiM) z dnia 7 sierpnia 2006 r. dotyczącej rejestracji oznaczenia "1000" jako wspólnotowego znaku towarowego. W uzasadnieniu tego wyroku TS zwrócił m.in. uwagę, iż Sąd Pierwszej Instancji oparł swe rozstrzygnięcie na okoliczności, że oznaczenie "1000" mogłoby wskazywać na liczbę stron towarów objętych zgłoszeniem, a także na tym, że w tego rodzaju towarach często publikuje się listy rankingowe, zestawienia informacji i rebusy, których zawartość jest najczęściej wskazywana przez wyrażenie, któremu towarzyszą okrągłe liczby. Należy stwierdzić bez potrzeby badania, czy każdy z elementów pozwoliłby na uznanie liczy 1000 za charakteryzującą towary objęte zgłoszeniem, że w najgorszym wypadku ocena Sądu, zgodnie z która oznaczenie "1000" ma charakter opisowy względem zbioru rebusów zamieszczonego we wspomnianych towarach nie jest niezgodna z przedstawionymi powyżej określeniami dotyczącymi zakresu art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94. Zastosowanie tego przepisu nie świadczy o błędnej jego wykładni. W przypadku bowiem gdy zgłoszenie dotyczy m.in. kategorii towarów, których zawartość jest z łatwością i zazwyczaj określona za pomocą liczby składających się na nią jednostek, zasadnie jest przyjęcie, że oznaczenie tworzone przez cyfry, jak ma to miejsce w niniejszym wypadku, będzie faktycznie rozpoznawane przez zainteresowane kręgi jako opis wspomnianej liczy, a zatem jednej z właściwości tych towarów (pkt 53, 54 i 56 uzasadnienia TS. Przenosząc te uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy, informacyjny charakter spornego znaku wyraża się tym, że nałożony na pismo szaradziarskie będzie kojarzony z zawartością pisma np. z liczbą zamieszczonych zadań. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Sąd I instancji niewadliwie też ocenił, iż grafika spornego znaku nie posiada żadnej oryginalnej cechy przyciągającej uwagę odbiorcy oraz, że potencjalny konsument postrzegając wizualnie znak dostrzeże i zapamięta przede wszystkim sama liczbę "[...]", która ma charakter dominujący w stosunku do szaty graficznej Powyższy pogląd Sądu I instancji należy podzielić, gdyż samo dodanie grafiki do znaku nie uzasadnia jego ochrony jako znaku towarowego jeżeli brak jest szczególnej, charakterystycznej formy graficznej pozwalający na przyjęcie, iż oznaczenie uwypukla zdolność odróżniającą. Pogląd ten znajduje oparcie w orzecznictwie zarówno Naczelnego Sądu Administracyjnego (np. wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt II GSK 235/07 – publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) jak i orzecznictwie unijnym (np. wyrok TS z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie C-24/05 P. Storck przeciwko OHIM –www.curia.europa.eu; wyrok SPI z dnia 15 grudnia 2009 r. w sprawie T-476/08, media – Saturn/OHIM BEST BUY). W wyroku SPI z 19 listopada 2009 r. w połączonych sprawach T-425/07 i T-426/07, znaki "100" i "300" Sąd ten stwierdził, iż: "elementy graficzne zgłoszonych znaków towarowych, czyli kolorystyka, obramowanie, ornamentacja i typografia użyte w tych znakach, są zbyt proste, aby mogły wpływać na sposób postrzegania ich przez konsumentów" (www.curia.europa.eu). Wojewódzki Sąd Administracyjny w zasadzie prawidłowo ocenił też nabycie przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej stwierdzając, iż nabycie przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej może nastąpić wyłącznie po przez przedstawienie dowodów jego używania przez określony czas, a skarżąca nawet nie twierdziła aby oznaczenie samoistnie używała w praktyce. Faktów tych nie zakwestionowano w skardze kasacyjnej lecz powołano się na długotrwałe używanie znaku "[...]", w którym przedmiotowy znak "[...]" stanowi element dominujący. Nie można jednak nie zauważyć, iż "[...]" był odrębnym zarejestrowanym na rzecz skarżącej znakiem towarowym. Wykazywanie uzyskania przez znak wtórnej zdolności odróżniającej nie może być jednak dokumentowane używaniem innego, podobnego oznaczenia stanowiącego odrębny zarejestrowany znak towarowy. Takie stanowisko znajduje uzasadnienie w treści postanowień Pierwszej Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. U. UE.L.89.40.1). Z art. 3 ust. 3 Dyrektywy wynika, że wtórną zdolność odróżniającą może uzyskać znak wskutek jego używania (a wiec nie wskutek używania innego znaku, co oznacza że musi być zachowana tożsamość znaku). Natomiast art. 10 ust. 2 lit. a ) Dyrektywy stanowi, że za używanie (znaku) uważa się również używanie znaku towarowego w postaci różniącej się w elementach, które nie zmieniają odróżniającego charakteru znaku w postaci, w jakiej ten znak został zarejestrowany. Treść tego przepisu również dowodzi, że bez szkody dla wypełnienia wymagania używania znaku jest używanie tego samego znaku w postaci zmodyfikowanej (różniącej się w elementach). Nie wchodzi natomiast w grę możliwość uznania za używanie znaku, używania innego oznaczenia, zarejestrowanego jako odrębny znak towarowy. Na poparcie tego stanowiska można przytoczyć wyrok Pierwszej Instancji z dnia 23 lutego 2006 r. T-194/03 w którym Sąd stwierdził, że właściciel zarejestrowanego znaku towarowego nie może uwolnić się od obowiązku używania znaku poprzez powołanie się na używanie znaku podobnego, stanowiącego przedmiot innej rejestracji. Można dodać, ze obecnie kwestie te reguluje dość klarownie przepis art. 130 p.w.p. Zgodnie bowiem z tym przepisem odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 (brak dostatecznych znamion odróżniających) nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Jeżeli zaś chodzi o powołany w skardze kasacyjnej wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2005 r. w sprawie C-353/03 to w wyroku tym przewidziano możliwość nabycia wtórnej zdolności odróżniającej poprzez używanie danego oznaczenia jako części znaku złożonego ale tylko i wyłącznie w sytuacji "(...) gdy w następstwie używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpoznanie towar lub usługę oznaczone wyłącznie znakiem towarowym o którego rejestrację wniesiono jako pochodzące od określonego przedsiębiorstwa". Ta ostatnia okoliczność nie została jednak przez stronę skarżącą wykazana. Sąd I instancji niewadliwie też ocenił, iż Urząd Patentowy dokonał prawidłowych ustaleń faktycznych uznając, iż sporny znak "[...]" nie stanowi wraz z innymi znakami skarżącej serii znaków towarowych. Nie budzi przy tym wątpliwości w świetle utrwalonej linii orzeczniczej, iż w każdym przypadku warunkiem podstawowym dla potwierdzenia serii znaków jest istnienie wspólnego dla tych znaków elementu poświadczającego zdolność odróżniającą dla oznaczonych towarów. Za taki element w znakach strony skarżącej nie może być uznana liczba, jako znak pozbawiony zdolności odróżniających dla czasopism szaradziarskich. Nie można też uznać, iż marginalna grafika liczb uzasadnia ich kwalifikację jako serii znaków towarowych dla czasopism szaradzarskich. W odpowiedzi na skargę kasacyjną uczestnik postępowania trafnie przy tym podnosi, że kwestia znaku seryjnego nie powinna mieć żadnego znaczenia przy ocenie bezwzględnych przeszkód rejestracji (w tym przy ocenie posiadania przez znak zdolności odróżniających względem oznaczony towarów) – por. wyrok SPI z 23 lutego 2006 r. w sprawie T-194/03. Przechodząc do zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego należy stwierdzić, iż nie są one zasadne. Naruszenia art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 Kasator upatruje w ich błędnym zastosowaniu a także w błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że grafika znaku towarowego winna wykazywać oryginalne cechy przyciągające uwagę odbiorcy i pozwalające na zapisanie znaku w pamięci aby uznać, iż znak posiada zdolność odróżniającą. Z kolei naruszenie art. 130 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię miałaby polegać na przyjęciu, że oznaczenie nie może nabyć wtórnej zdolności odróżniającej wskutek używania go jako części innego znaku towarowego. Należy zauważyć, iż zarzuty te są powieleniem zarzutów sformułowanych w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. do których NSA ustosunkował się wyżej, a zatem nie mam potrzeby powtarzania tych argumentów. Jeżeli zaś chodzi o zarzut błędnej wykładni art. 156 p.w.p. poprzez przyjęcie, iż rejestracja spornego znaku towarowego doprowadziłaby do monopolizacji liczy [...] na rzecz jednego podmiotu oraz zaburzeń w obrocie gospodarczym, to wprawdzie Sąd I instancji stwierdził, iż przy ocenie zdolności rejestracyjnej należy brać również pod uwagę interesy innych podmiotów prowadzących taka samą działalność gospodarczą a przyznanie zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej bez uprzedniego badania czy doszło do używania spornego znaku w sposób określony w art. 156 ust. 1 i 2, lecz okoliczność to nie miała istotnego znaczenia w sprawie, gdyż przepis ten nie stanowił materialno prawnej podstawy unieważnienia prawa z rejestracji spornego znaku. W końcu nie można też mówić o naruszeniu przez Sąd I instancji art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji w sytuacji naruszenia przez urząd patentowy art. 100 k.p.c. mającego zastosowanie w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p., gdyż w okolicznościach niniejszej sprawy Sąd I instancji niewadliwie ocenił, iż uczestnik postępowania uległ tylko co do nieznacznej części swego żądania, a w takiej sytuacji możliwe jest nałożenie na jedną ze stron obowiązku zwrotu wszystkich kosztów (art. 100 zd. 2 k.p.c.). Argumentacja Sądu I instancji w tym zakresie jest przekonywującą i nie ma potrzeby jej powtarzania. Z przytoczonych powodów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyrku na mocy art. 184 p.p.s.a.