II SA/Wr 726/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Halina Kremis Sędzia NSA Julia Szczygielska Protokolant: Asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 24 lutego 2011 r. sprawy ze skargi P.P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenia warunków zabudowy oddala skargę. Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Prezydent W. w oparciu o przepisy art. 59 ust. 1 i art. 4 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717 z późn. zm.) w związku z art. 104 kpa odmówił ustalenia warunków zabudowy na rzecz P.P. dla inwestycji zlokalizowanej we W. przy ul. [...] na działce nr 114/1, AM-11 obręb R. (zabudowa oraz części działek nr 106 i 114/5, AM-11 obręb R. nr 106 i 114/5, AM-11 obręb R. (obsługa komunikacyjna i przyłącza), polegającej na budowie zespołu dwóch budynków usługowo-mieszkalnych, wielorodzinnych (usługi zlokalizowane w częściach parteru i pierwszego piętra), z garażami podziemnymi wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i z zagospodarowanie terenu ze względu na niezgodność z wynikami analizy. W uzasadnieniu tej decyzji organ I instancji wskazał, że działki sąsiednie dostępne z tej samej drogi publicznej są zabudowane w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych oraz linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu, ale nie dla zaplanowanej inwestycji. Według tego organu planowana inwestycja nie stanowi kontynuacji funkcji, ponieważ taką kontynuację funkcji i cech zabudowy zapewniałby niski budynek usługowy. Brak jest także możliwości ustalenia linii zabudowy bez zaburzenia dotychczasowego charakterystycznego układu budynków pomiędzy ulicą [...], [...] i [...]. Planowana inwestycja nie stanowi także kontynuacji wskaźnika wielkości powierzchni zabudowy i wysokości gzymsu. Odwołanie od tej decyzji wniosła pełnomocnik inwestora, zarzucając organowi I instancji naruszenie: 1) art. 61 ust. 1, art. 53 ust. 3, art. 54, art. 56, w zw. z art. 64 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717, z późn. zm.- zwanej dalej ustawą) oraz § 4 ust. 4, § 5 ust. 2 i § 7 ust. 4 rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1588 - zwane dalej rozporządzeniem planistycznym), poprzez błędne przyjęcie, że planowana inwestycja w zakresie kontynuacji funkcji i cech zabudowy w obszarze analizowanym powinna stanowić niski budynek usługowy oraz błędne przyjęcie braku możliwości wyznaczenia obowiązującej linii zabudowy, wskaźnika zabudowy oraz wysokości gzymsu; 2) art. 1 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 1 ustawy, w zw. z § 4 ust. 4 rozporządzenia planistycznego, polegające na błędnym uznaniu, że wyznaczenie linii zabudowy zgodnie z wnioskiem naruszy dotychczasowe uwarunkowania w zakresie ładu przestrzennego; 3) art. 107 § 1 i 2 Kpa, poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia; 4) art. 6, art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa, poprzez zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego i sprzeczność w ustaleniach faktycznych, polegającą, z jednej strony na przyjęciu, iż w przedmiotowej sprawie zostały spełnione wszystkie warunki określone w art. 61 ust. 1 pkt 1 - 5 ustawy, a z drugiej strony przyjęciu, że brak jest możliwości ustalenia warunków zabudowy. W konsekwencji pełnomocnik Inwestora zażądała uchylenia zaskarżonej decyzji i ustalenia warunków zabudowy. Decyzją z dnia [...]r. Nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. w oparciu o przepis art. 138 § 2 kpa uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu tej decyzji organ II instancji stwierdził, co następuje: Zaskarżona decyzja organu I instancji jest wadliwa. Wywodzona przez organ pierwszej instancji niemożliwość wyznaczenia linii zabudowy, wskaźnika zabudowy, wysokości gzymsu nie znajduje bowiem uzasadnienia w zgromadzonym materiale dowodowym i przepisach prawa. Analogicznie sprawa przedstawia się względem zachowania kontynuacji funkcji. Z przeprowadzonej analizy funkcji i cech zabudowy wynika, że teren sąsiedzki jest intensywnie zurbanizowany. W obszarze analizowanym funkcja zagospodarowania terenu jest bardzo zróżnicowana. Dominuje co prawda zabudowa mieszkaniowa ze znaczną przewagą jednorodzinnej w układzie wolnostojącym lub bliźniaczym. Licznie występuje także zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna, budynki usługowe, biurowe, a także samodzielne budynki z przeznaczeniem gospodarczym, przemysłowym oraz magazynowy. Graficzne przedstawienie analizy, wykazuje ponadto, że mimo zróżnicowania obszaru analizowanego, występują zgrupowania jednolitej zabudowy. W części południowej i południowowschodniej dominuje zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna, w części zachodniej i północnozachodniej skupiona jest zabudowa usługowa, gospodarcza, przemysłowa z pojedynczymi budynkami mieszkaniowymi. Strona północna i północnowschodnia obszaru sąsiedzkiego jest niezabudowana. Z kolei w centrum obszaru analizowanego skupiona jest zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna oraz usługowa i biurowa. Taki obraz materiału dowodowego wskazuje, że w najbliższej odległości od działki zainwestowania usytuowana jest właśnie zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna i usługowa. Kontynuacja funkcji, jak podkreśla się w doktrynie oznacza, że "zabudowa musi się mieścić w granicach zastanego w danym miejscu sposobu zagospodarowania terenu (w tym użytkowania obiektów). (...). Jako zasadę można przyjąć, że w zakresie kontynuacji mieści się taka zabudowa, która nie godzi w zastany stan rzeczy. Nowa zabudowa jest dopuszczalna o tyle, o ile można ją pogodzić z już istniejącą funkcją (Z. Niewiadomski (red.), Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Komentarz, Warszawa 2006, str. 500). Stąd też zupełnie niezrozumiały jest wywód o braku kontynuacji funkcji zabudowy. Twierdzenie organu, że działka objęta inwestycją mimo istniejącej zabudowy mieszkaniowej w bezpośrednim sąsiedztwie, mogłaby być zabudowa jedynie budynkiem usługowym, nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy, w szczególności w art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz zgromadzonym materiale dowodowy. Takie przeznaczenia działki zainwestowania, w obecnie zgromadzonym materiale dowodowym, mogłoby znaleźć odzwierciedlenie jedynie w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Organ lokalizacyjny nie może bowiem w decyzji ograniczać zabudowy o określonej funkcji, gdy licznie występuje ona w obszarze analizowanym. Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy trudno podzielić także stanowisko organu lokalizacyjnego względem braku kontynuacji cech zabudowy - linii zabudowy. Zgodnie z § 4 rozporządzenia planistycznego, obowiązującą linię nowej zabudowy na działce objętej wnioskiem wyznacza się jako przedłużenie linii istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich (§ 4 ust. 1). W przypadku niezgodności linii istniejącej zabudowy na działce sąsiedniej z przepisami odrębnymi, obowiązującą linię nowej zabudowy należy ustalić zgodnie z tymi przepisami (§ 4 ust. 2). Jeżeli linia istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich przebiega tworząc uskok, wówczas obowiązującą linię nowej zabudowy ustala się jako kontynuację linii zabudowy tego budynku, który znajduje się w większej odległości od pasa drogowego (§ 4 ust. 3). Dopuszcza się inne wyznaczenie obowiązującej linii nowej zabudowy, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1 (§ 4 ust. 4). W pierwszej kolejności należy jednak zwrócić uwagę, że we wniosku Inwestora znajduje się mapa z konkretnie naniesionym planowanym obiektem budowlanym. Mapa ta jednak nie zwiera wskazania skali. Porównując znajdujące się w aktach sprawy podkłady mapowe nie można jednoznacznie stwierdzić jaką skalą mapy posłużył się Inwestor, nanosząc konkretne usytuowanie budynku. Zapewne nie jest to mapa w skali 1:500, czy 1:1000. Z tego też względu nie można ustalić jednoznacznie żądania Inwestora, co do linii zabudowy. Zresztą nie jest też jasne, czy Inwestor jest zainteresowany układem budynku tylko w takiej konfiguracji jak wskazał to na mapie załączonej do wniosku. Można jedynie przypuszczać, że planowany budynek nawiązywałby kontynuacją linii zabudowy na działkach nr 114/4 i nr 107. Ta kwestia zatem wymagałaby ewentualnie wyjaśnienia w postępowaniu dowodowym. W rozpatrywanej sprawie linia zabudowy w obszarze analizowanym kształtuje się różnorodnie. Można wyodrębnić układy urbanistyczne o wykształconej dość specyficznej linii zabudowy, ale także układy zabudowy charakteryzujące nieregularnym, a wręcz chaotycznym przebiegiem linii zabudowy. Faktycznie, tak jak wskazuje organ pierwszej instancji, planowana inwestycja znajduję się bezpośrednim sąsiedztwie charakterystycznego układu urbanistycznego budynków wielorodzinnych, ułożonych w formie sześciokątów i tworzących łamaną linię zabudowy. Nie jest to jednak jedyna zabudowa obszaru analizowanego. Nie może zatem ona stanowić wyłącznej podstawy do odmowy ustalenia warunków zabudowy. Organ lokalizacyjny ma bowiem obowiązek rozpatrzyć zebrany materiał dowodowy w całości, nie pomijając żadnych istotnych okoliczności. Skupienie uwagi jedynie na wykształconym układzie w formie sześciokątów, narusza standardy właściwe dla oceny materiału dowodowego, a określone w art. 80 Kpa. Nie trudno bowiem zauważyć, że wbrew twierdzeniom organu lokalizacyjnego, budynki usytuowane wzdłuż ulicy [...], po stronie terenu inwestycji, charakteryzują się uskokową linią zabudowy oddaloną od pasa drogowego do 10 m. A przecież planowany budynek choć będzie wkomponowany w osiedle o kształcie sześciokątów, to jednak ulokowany zostanie na jego skraju, na granicy z pasem drogowym. Ta okoliczność determinuje dopuszczalność jego lokalizacji w kontekście linii zabudowy wykształconej nie tylko przez osiedle wielorodzinne w obrębie ulicy [...], [...] i [...], ale linii zabudowy wykształconej wzdłuż ulicy [...]. Co istotne, nie można, rozpatrując materiał dowodowy, pominąć budynków wielorodzinnych znajdujących się na działkach nr 107 i nr 114/4, do których najprawdopodobniej odnosi się usytuowanie budynku wskazane we wniosku Inwestora. Dają one bowiem ewidentne podstawy do ustalenia linii zabudowy dla planowanej inwestycji. W konsekwencji argumentacja decyzji zmierzająca do wykazania, że ukształtowanie linii zabudowy na podstawie § 4 ust. 4 rozporządzenia planistycznego jest niedopuszczalna w kontekście ochrony ładu przestrzennego, nie może zostać uwzględniona. Przepisy rozporządzenia wykładane właśnie bez uwzględniania przepisów aktu upoważniającego prowadzą do rezultatów niemożliwych do zaakceptowania w demokratycznym państwie prawnym, pomijając już zupełnie naruszenie podstawowych reguł wykładni prawa. Przecież przepis art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy, wyraźnie dopuszcza nową zabudowę w sytuacjach, gdy choć jedna działka dostępna z tej samej drogi publicznej jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji linii zabudowy. Skoro w rozpatrywanej sprawie, w obszarze analizowanym istnieje działka pozwalająca na wyznaczenie kontynuacji linii zabudowy, to wykładnia § 4 ust. 4 rozporządzenia zmierzająca do zanegowania wyników wykładni art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy jest niedopuszczalna. Przyjęcie stanowiska organu lokalizacyjnego co do linii zabudowy oznaczałoby, że działka Inwestora znajdująca się w centrum gęstej zabudowy o zróżnicowanym charakterze nie jest możliwa w ogóle do zabudowy, albowiem żaden z budynków, w ocenie organu pierwszej instancji nie uzasadnia wyznaczenia linii zabudowy. Ujmując oględnie, takie rozumowanie ponad wszelką wątpliwość wypacza zasady planowania i zagospodarowania przestrzennego, rozumienie art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy oraz narusza uprawnienia właściciela co do wyboru sposobu zagospodarowania nieruchomości. W tym kontekście skoro, zdaniem organu nie można wyznaczyć linii zabudowy, to już zupełnie niezrozumiałe jest stwierdzenie, że działka objęta wnioskiem mogłaby zostać zabudowana niskim budynkiem usługowym, biurowym, czy handlowym. W dalszej kolejności należy zwrócić uwagę na wyniki analizy w zakresie wskaźnika zabudowy. Stosownie do § 5 rozporządzenia planistycznego, wskaźnik wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu wyznacza się na podstawie średniego wskaźnika tej wielkości dla obszaru analizowanego (§ 5 ust. 1). Dopuszcza się wyznaczenie innego wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1. Inwestor zaplanował wskaźnik zabudowy na poziomie 0,33. W obszarze analizowanym średni wskaźnik zabudowy wynosi 0,25, przy skrajnych wartościach od 0,07 do 0,93. Dla zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej średni wskaźnik zabudowy wynosi 0,21 przy wartościach od 0,08 do 0,39. W terenie sąsiedzkim występuje jednak licznie zabudowa o wskaźniku znacznie przewyższającym średni wskaźnik zabudowy. Wystarczy tu choćby wskazać działki z zabudową wielorodzinną - nr 149 (0,29 poz. 8 analizy) nr 114/4 (0,43 - poz. 10 analizy), nr 109/1 (0,33 - poz. 13 analizy), nr 111/2 (0,30 - poz. 15 analizy), nr 125/3 (0,39 - poz. 250 analizy), nr 80 (0,34 - poz. 265 analizy). Ponadto wiele działek zabudowanych budynkami jednorodzinnymi, gospodarczymi, usługowymi przekracza średni wskaźnik zabudowy. W tych okolicznościach faktycznych, mając na uwadze tak duże zróżnicowanie wskaźnika zabudowy, trudno wywodzić, że wyznaczenie wskaźnika zabudowy zgodnie z wnioskiem Inwestora, na podstawie § 5 ust. 2 rozporządzenia planistycznego, naruszy dotychczasowe uwarunkowania ładu przestrzennego. Co już wyżej podkreślano, organ lokalizacyjny nie może uwzględnić jedynie części zabudowy obszaru analizowanego. Argumentacja odmowy ustalenia wskaźnika zabudowy skoncentrowana na osiedlu mieszkaniowym w granicach ulicy [...], [...] i [...], wskazuje na wybiórcze uwzględnienie materiału dowodowego z naruszeniem art. 7 i art. 77 Kpa. Ten układ urbanistyczny nie może przysłaniać całokształtu okoliczności faktycznych sprawy. Analogicznie sprawa przedstawia się z problemem wyznaczenia wysokości gzymsu. Tu także organ powielił swoje niedopatrzenie, skupiając uwagę jedynie na wzmiankowanym osiedlu. Jak wynika do § 7 rozporządzenia planistycznego, wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki wyznacza się dla nowej zabudowy jako przedłużenie tych krawędzi odpowiednio do istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich (§ 7 ust. 1). Wysokość, o której mowa w ust. 1, mierzy się od średniego poziomu terenu przed głównym wejściem do budynku (§ 7 ust. 2). Jeżeli wysokość, o której mowa w ust. 1, na działkach sąsiednich przebiega tworząc uskok, wówczas przyjmuje się jej średnią wielkość występującą na obszarze analizowanym (§ 7 ust. 3). Dopuszcza się wyznaczenie innej wysokości, o której mowa w ust. 1, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1 (§ 7 ust. 4). Przeprowadzona analiza funkcji i cech zabudowy wskazuje, że średnia wysokość gzymsu w obszarze sąsiedzkim wynosi około 7,7 m, przy rozpiętości od 3 m do 38 m. Dla zabudowy wielorodzinnej średnia wysokość gzymsu wynosi około 14 m. Inwestor zaś zaplanował budynek o wysokości 24 m. Nie stoi to jednak na przeszkodzie do ustalenia warunków zabudowy dla zamierzonej . Trzeba bowiem zauważyć, że teren analizowany jest tak rozmaity pod względem wysokości gzymsu, że w zasadzie każdy budynek wielorodzinny mieszczący się wysokością w przedziale od 7 m do 38 m nie naruszy dotychczasowych uwarunkowań w zakresie ochrony ładu przestrzennego. Co szczególnie istotne, budynki wielorodzinne charakteryzują się zróżnicowaną wysokością Występują budynki o wysokości gzymsu 7 - 8 m, 10 m, 14 m, 17 m, 23 - 25 m, 35 - 38 m. W tych okolicznościach odniesienie wysokości gzymsu jednie do omawianego już wyżej osiedla nie może stanowić wystarczającej podstawy do odmowy ustalenia warunków zabudowy. Oczywiście powyższy wywód absolutnie nie przesądza o treści przyszłego rozstrzygnięcia i ustalenia warunków zabudowy dla inwestycji w kształcie zaproponowanym przez Inwestora, ale obliguje organ do ponownej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w kontekście nie tylko ochrony ładu przestrzennego, ale również i prawa własności. Co ważne, organ musi też sięgnąć do dorobku dotychczasowego orzecznictwa wojewódzkich sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sadu Administracyjnego, a przywołanym choćby trafnie w złożonym odwołaniu. Organ lokalizacyjnym po ponownym rozpatrzeniu całości materiału dowodowego i ustaleniu ewentualnej sprzeczności planowanej inwestycji z wynikami analizy, będzie obowiązany poinformować Inwestora na podstawie 9 Kpa, jaka ewentualnie wysokość gzymsu i wskaźnik zabudowy mogłaby skutkować pozytywną decyzją o warunkach zabudowy. Podkreśla to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 maja 2009 r. (II OSK 843/08, Nieruchomości 2/2010): "Oczywiście w takiej sprawie administracyjnej, jak ustalenie warunków zabudowy, w przypadku gdy analiza urbanistyczna nie pozwala na uwzględnienie żądań wniosku np. w zakresie wysokości obiektu, linii zabudowy itd., stosownie do art. 9 KPA organ ma obowiązek poinformować o tym wnioskodawcę umożliwiając mu ewentualne skorygowanie wniosku w takim zakresie, który umożliwi wydanie decyzji pozytywnej. Jeżeli do tego nie dojdzie (inwestor kategorycznie podtrzyma żądania zawarte we wniosku) organ, mając na uwadze, że to strona będąca wnioskodawcą, jest gospodarzem wniosku i decyduje o tym jakie jest jej zamierzenie inwestycyjne, nie może wydać decyzji o ustaleniu warunków zabudowy określającej te warunki sprzecznie z żądaniem inwestora, bowiem faktycznie nie byłaby to decyzja pozytywna, lecz musi orzec o odmowie uwzględnienia wniosku". Z uwagi na powyższe trzeba przyjąć, że w istocie organ nie rozpatrzył sprawy, albowiem nie uwzględnił wszystkich jej aspektów normatywnych, naruszając standardy właściwe dla zasady prawdy obiektywnej, a wynikające z art. 7, art. 77 § 1 Kpa i art. 80 Kpa. W takim układzie zastosowanie przez Kolegium rozstrzygnięcia reformatoryjnego naruszałoby dwuinstancyjność postępowania. Kolegium podejmując ewentualnie merytoryczne pozytywne rozstrzygnięcie musiałoby dokonać także uzgodnień projektu decyzji. Skargę na powyższą decyzję wniosła pełnomocnik inwestora, zarzucając organowi naruszenie: 1) art. 138 § 2 K.p.a., poprzez jego błędne zastosowanie polegające na uchyleniu decyzji organu I instancji w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie sprawy nie wymagało uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, a jedynie, jak wskazał organ II instancji ma się sprowadzać do "ponownej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w kontekście nie tylko ochrony ładu przestrzennego, ale również i prawa własności" oraz "uwzględnienia wszystkich aspektów normatywnych sprawy "; 2) art. 136 K.p.a., polegające na jego niezastosowaniu i przerzuceniu ciężaru ustalenia skali przedłożonej przez Skarżącego mapy na organ I instancji nie w ramach uzupełniającego postępowania dowodowego, lecz w toku ponownego rozpatrywania sprawy przez ten organ; 3) przepisów postępowania, a w szczególności art. 7, 8, 12, 75 § 1 oraz 77 Kpa, poprzez naruszenie zasady szybkiego i wnikliwego działania przez organy administracji publicznej oraz pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, jak również dowolne ustalenie, że w sprawie istnieje konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego przez organ I instancji, 4) art. 107 § 1 i 3 K.p.a., poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięcia, w szczególności nie wyjaśnienie, dlaczego organ II instancji nie przeprowadził uzupełniającego postępowania na okoliczność ustalenia skali przedłożonej przez Skarżącego mapy oraz dlaczego uznał, że w niniejszej sprawie zachodzi potrzeba ponownego rozpatrzenia jej przez organ I instancji, tym bardziej, że Samorządowe Kolegium Odwoławcze dwukrotnie już wydało w niniejszej sprawie decyzję w oparciu o art. 138 § 2 Kpa. W uzasadnieniu tych zarzutów pełnomocnik skarżącego wskazał w szczególności, że decyzja uchylająca zaskarżoną decyzję w całości i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia wydawana jest w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. W sytuacji natomiast, gdy organ I instancji przeprowadził postępowanie wyjaśniające, lecz w toku rozpoznawania odwołania przez organ wyższego rzędu uznał, że w pewnym zakresie postępowanie dowodowe wymaga uzupełnienia, zgodnie z art. 136 Kpa - organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony łub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jak podkreśla się w doktrynie postępowania administracyjnego "dopuszczalność wydania przez organ odwoławczy tego typu decyzji kasacyjnej jest ograniczona przez to, że art. 138 § 2 w związku z art. 136 przyjmuje jako przesłankę wydania tego typu decyzji określony zakres czynności postępowania wyjaśniającego, a mianowicie "rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części"." (B. Adamiak, J. Borkowski "Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz", C.H. Beck, wydanie 10, 2010). NSA w wyroku z 22 września 1981 r. (sygn. akt II SA 400/81, ONSA 1981, Nr 2, poz. 88) wskazał, że "jeżeli organ administracji publicznej działając w trybie odwoławczym nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego i nie stwierdził potrzeby przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie (art. 136), ma obowiązek zastosować instytucję reformacji i orzec co do istoty sprawy, zamiast uchylać decyzję organu I instancji i przekazywać mu sprawę do ponownego rozpatrzenia". Zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extentendae wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 Kpa i stosowanie tego przepisu za każdym razem, gdy w ocenie organu II instancji postępowanie dowodowe wymagało uzupełnienia. Podobnie wypowiedział się również NSA w wyroku z 3 września 2006 r. (sygn. akt. IIOSK 633/05, niepubl.) gdzie przyjął, że "przewidziana w art. 138 § 2 k.p.a. możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy i niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu. Decyzja taka nie może więc być wydana w innych sytuacjach, niż wskazane w art. 138 § 2 k.p.a. i żadne inne wady decyzji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do wydania decyzji tego typu". W przeciwieństwie do przepisu art. 138 § 1, który nie określa przesłanek wydania przewidzianych w tym przepisie decyzji organu odwoławczego, przepis art. 138 § 2 upoważnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Zagadnienie dopuszczalności podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej może być zatem rozważane na płaszczyźnie postępowania wyjaśniającego (dowodowego), przeprowadzonego przez organ pierwszej instancji, co z kolei wymaga odniesienia się do wyznaczonego przepisami kodeksu zakresu postępowania dowodowego przed organem drugiej instancji. Przyjęcie, że granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym są określone przepisem art. 136 prowadzi do wniosku, że braki w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym przez organ pierwszej instancji w sprawie rozstrzygniętej zaskarżoną odwołaniem decyzją tego organu mogą być albo usunięte i uzupełnione przez organ drugiej instancji w granicach określonych w przepisie art. 137, albo przez organ pierwszej instancji po uchyleniu decyzji tego organu i przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ odwoławczy (por. wyrok NSA z dnia 4 maja 1982 r., I SA 95/82, ON SA 1982, nr 1, poz. 41). (...) Prowadzi to do dalszego wniosku, że określone w art. 138 § 2 przesłanki podjęcia przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia kasacyjnego nie mogą być rozpatrywane samoistnie bez związku z przewidzianymi w art. 136 obowiązkami organu odwoławczego w sferze postępowania wyjaśniającego. W konsekwencji należy przyjąć, że organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 zd. 1 tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W sytuacji bowiem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 136 umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, podjęcie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej z tym uzasadnieniem, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania w całości lub w znacznej części, jest równoznaczne z naruszeniem obu tych przepisów, ([w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, LEX, 2009, wyd. III). Z sytuacją naruszenia obu wskazanych przepisów mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Jakkolwiek Skarżący zgadza się z dokonaną przez organ II instancji analizą zebranego w toku postępowania materiału dowodowego w zakresie możliwości wyznaczenia dla planowanej inwestycji linii zabudowy, jak też prawidłowości określenia wskaźnika zabudowy i wysokości gzymsu, to jednak za niedopuszczalne uznaje wydanie przez ten organ ponownej decyzji kasacyjnej w sytuacji, gdy materiał dowodowy jest kompletny, a z całą pewnością nie wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Zwrócić bowiem należy uwagę, iż organ II instancji już dwukrotnie podzielił reprezentowane przez Skarżącego w odwołaniach stanowisko i po dokonaniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przede wszystkim analizy funkcji i cech zabudowy sąsiedniej przesądził, iż przyjęte przez Skarżącego poszczególne wskaźniki mieszczą się w granicach umożliwiających ustalenie dla planowanej inwestycji warunków zabudowy, gdyż są zgodne z warunkami określonymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz.U. z 2003, Nr 164, poz.1588). W postępowaniu odwoławczym prowadzonym przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze organ ten powziął jedynie wątpliwość w zakresie skali mapy przedłożonej przez Wnioskodawcę przy wniosku o ustalenie warunków zabudowy z dnia 8 stycznia 2008 roku. Podkreślić natomiast należy, iż w toku wcześniej prowadzonych postępowań ani organ I instancji, ani też organ II instancji wątpliwości takich nie miał i nie wskazał na powyższy brak jako na nieprawidłowość uniemożliwiająca merytoryczne załatwienie sprawy, co tym bardziej jest dla Skarżącego niezrozumiałe, iż postępowanie jest prowadzone już prawie 3 lata. Przede wszystkim podkreślić należy, iż kwestię tę organ II instancji mógł rozstrzygnąć w ramach uzupełniającego postępowania dowodowego i w tym zakresie nie było podstaw do zastosowania art. 138 § 2 Kpa. Zgodzić należy się z poglądem wyrażonym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z dnia 24 kwietnia 2008 r. (sygn. akt: II SA/Lu 124/08), w którym Sąd wskazał, iż: 1. przesłanką uprawniającą do skorzystania z możliwości wydania decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy są jedynie wątpliwości tego organu co do stanu faktycznego i niemożność ich wyeliminowania w trybie art. 136 k.p.a. 2. dodatkowe postępowanie dowodowe z całą pewnością mieści się w ramach postępowania odwoławczego, gdyż zasadą powinno być merytoryczne rozpatrzenie sprawy przez organ odwoławczy; nawet konieczność przeprowadzenia kilku dowodów mieści się w kompetencjach organu odwoławczego. 3. konieczność przeprowadzenia jednego lub kilku dowodów, np. przesłuchania świadka czy analizy dokumentu, mieści się w kompetencji organu odwoławczego i obowiązany jest on ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę. Biorąc pod uwagę powyższe poglądy doktryny, jak również obowiązujące orzecznictwo sądowe stwierdzić należy, iż zaskarżona decyzja narusza zarówno art. 138 § 2, jak i art. 136 Kpa w stopniu uzasadniającym jej wyeliminowanie z obrotu prawnego. W demokratycznym państwie prawa za niedopuszczalną uznać bowiem należy sytuację, w której organ II instancji po dokonaniu wyczerpującej i bardzo szczegółowej analizy akt postępowania (w niniejszej sprawie: po dwukrotnym przeprowadzeniu postępowania odwoławczego) uchyla się od wydania decyzji rozstrzygającej sprawę co do istoty, nakazując organowi I instancji przeprowadzenie "ponownej oceny zebranego iv sprawie materiału dowodowego w kontekście nie tylko ochrony ładu przestrzennego, ale również i prawa własności" oraz "uwzględnienia wszystkich aspektów normatywnych sprawy". Co równie istotne - organ I instancji nie jest związany oceną prawną wyrażoną przez organ wyższej instancji, a zatem ponownie może wydać decyzję negatywną, pomijając ocenę prawną Samorządowego Kolegium Odwoławczego. Przykładem na to są wydane w niniejszej sprawie obie decyzje organu I instancji, które w oparciu o ten sam materiał dowodowy wskazują na inne podstawy odmowy ustalenia warunków zabudowy dla planowanej zabudowy. Organ pierwszej instancji, bazując na tej samej analizie urbanistycznej, zakwestionował bowiem w decyzji z dnia [...] r. zaproponowane przez Skarżącego parametry, które we wcześniejszej decyzji z dnia [...] r. uznał za dopuszczalne i zgodne z dokonaną analizą i które uprzednio nie stanowiły podstaw do odmowy ustalenia warunków zabudowy. Tym samym organ I instancji pogorszył sytuację Skarżącego, który wniósł odwołanie od pierwszej decyzji, nie zgadzając się ze stanowiskiem organu w przedmiocie braku możliwości wyznaczenia obowiązującej linii zabudowy. W drugiej decyzji natomiast organ I instancji oprócz wskazanej przeszkody odnoszącej się do możliwości wyznaczenia linii zabudowy, zmienił swoje wcześniejsze stanowisko i dodatkowo wskazał na brak możliwości ustalenia wskazanych przez Skarżącego wskaźników wielkości powierzchni zabudowy oraz wysokości gzymsu, jak również stwierdził, że kontynuację funkcji i cech zabudowy w obszarze analizowanym mogą stanowić jedynie niskie budynki usługowe, a nie budynek mieszkalno-usługowy o wysokości sięgającej 24,00 m. Przy wydaniu zaskarżonej decyzji organ II instancji naruszył przepisy postępowania, (takie jak: art. 7, 8, 12, 75 § 1 oraz 77 Kpa), a przede wszystkim zasadę szybkiego i wnikliwego działania przez organy administracji publicznej oraz pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa. Ponadto organ dowolnie ustalił, że w sprawie istnieje konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego przez organ I instancji, uchylając się od wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podstawy prawnej i faktycznej takiego rozstrzygnięcia. Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. w szczególności nie wyjaśniło dlaczego odstąpiło od przeprowadzenia uzupełniającego postępowania na okoliczność ustalenia skali przedłożonej przez Skarżącego mapy oraz dlaczego uznało, że w niniejszej sprawie zachodzi potrzeba ponownego rozpatrzenia jej przez organ I instancji, tym bardziej, że przeprowadzało już wcześniej postępowanie odwoławcze, w którym nie zwróciło uwagi na wskazaną obecnie nieprawidłowość. Przepisy postępowania obligują organ do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego kierując się zasadą prawdy obiektywnej, a następnie do wskazania w uzasadnieniu decyzji min. faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których organ się oparł oraz wyjaśnienia podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. W niniejszej sprawie organ wydający zaskarżoną decyzję naruszył powyższe przepisy. Jakkolwiek bowiem organ II instancji dokonał wyczerpującego rozpatrzenia zebranego w sprawie materiału dowodowego, to jednak odstąpił od wydania decyzji rozstrzygającej sprawę co do istoty. Ustalenie stanu faktycznego dokonane powinno zostać w oparciu o zasadę wyrażoną w art. 7 K.p.a. (zasada prawdy obiektywnej) nakładającą na organ odwoławczy obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego jego wyjaśnienia. Analiza niniejszej sprawy wyraźnie wskazuje, że organ II instanq'i, w sytuacji powzięcia wątpliwości w zakresie kompletności przeprowadzenia postępowania dowodowego przez organ I instancji nie podjął żadnych czynności mających na celu wyjaśnienie tych kwestii, ograniczając się jedynie do wydania decyzji kasacyjnej. Podkreślić należy, że zgodnie z poglądem judykatury stan faktyczny ustala organ odwoławczy w oparciu o materiał dowodowy zebrany w postępowaniu I instancji, rozszerzając granice postępowania dowodowego na nowe okoliczności faktyczne pominięte przez organ I instancji, jak i na te, które po wydaniu decyzji przez organ I instancji ulegały zmianie, oraz te, które w świetle zmienionych przepisów prawa miały dla sprawy znaczenie prawne (wyrok WSA w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2005r., II SA/Wa 2413/04, LEX nr 166510). W omawianej sprawie organ II instancji uznał, że postępowanie dowodowe nie zostało przeprowadzone w całości bądź w znacznej części, sam również nie przeprowadził żadnego uzupełniającego postępowania dowodowego, mimo iż dysponował odpowiednimi środkami dowodowymi. Tym samym organ II instancji naruszył wynikający z art. 77 Kpa obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację faktyczną i prawną zawartą w skarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sąd sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Przedmiotem dokonywanej przez niego kontroli jest więc zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Czyni to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Po myśli zaś art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, gdy jest zgodna z przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie jej przez sąd administracyjny następuje tylko w przypadku uchybienia przepisom prawa materialnego, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), jak też w przypadku naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Badając pod tym kątem zaskarżoną decyzję organu II instancji, Sąd uznał, że skarga strony nie zasługiwała na uwzględnienie, bowiem nie doszło do naruszenia ani prawa materialnego ani przepisów postępowania administracyjnego, dające podstawę do jej uchylenia. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowią przepisy ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717 ze zm.), zwanej dalej "u.p.z.p.". I tak zgodnie z art. 59 ust. 1 u.p.z.p. zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, z zastrzeżeniem art. 50 ust. 1 i art. 86, wymaga ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy. Art. 61 ust. 1 u.p.z.p. stanowi, że wydanie decyzji o warunkach zabudowy jest możliwe jedynie w przypadku łącznego spełnienia następujących warunków: 1) co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu; 2) teren ma dostęp do drogi publicznej; 3) istniejące lub projektowane uzbrojenie terenu, z uwzględnieniem ust. 5, jest wystarczające dla zamierzenia budowlanego; 4) teren nie wymaga uzyskania zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych i leśnych na cele nierolnicze i nieleśne albo jest objęty zgodą uzyskaną przy sporządzaniu miejscowych planów, które utraciły moc na podstawie art. 67 ustawy, o której mowa w art. 88 ust. 1; 5) decyzja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Zgodnie zaś z art. 56 w związku z art. 64 ust. 1 u.p.z.p. nie można odmówić ustalenia warunków zabudowy i zagospodarowania terenu jeżeli zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z przepisami odrębnymi. Jak wynika natomiast z art. 52 ust. 3 w/w ustawy nie można uzależnić wydania decyzji o ustaleniu warunków zabudowy od zobowiązania się wnioskodawcy do spełnienia nieprzewidzianych odrębnymi przepisami świadczeń lub warunków. Powyższe przepisy oznaczają, że ilekroć planowana inwestycja jest zgodna z przepisami prawa, organ lokalizacyjny ma obowiązek wydać decyzję ustalającą warunki zabudowy, zaś w sytuacji stwierdzenia, że nie zostały spełnione wymagania określone w art. 61 ust. 1 ustawy oraz przepisów odrębnych organ lokalizacyjny zobowiązany jest wydać decyzję o odmowie ustalenia warunków zabudowy. W tym miejscu należy dodać, że na podstawie ust. 6 art. 61 u.p.z.p. Minister Infrastruktury wydał rozporządzenie z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. Nr 164, poz. 1588), zwane dalej "rozporządzeniem". Rozporządzenie to - w myśl § 1 - określa sposób ustalania w decyzji o warunkach zabudowy wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, w tym wymagania dotyczące ustalania: 1) linii zabudowy; 2) wielkości powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu; 3) szerokości elewacji frontowej; 4) wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki; 5) geometrii dachu (kąta nachylenia, wysokości kalenicy i układu połaci dachowych). Na mocy § 3 ust. 1 rozporządzenia organ orzekający w przedmiocie warunków zabudowy zobowiązany został do wyznaczenia wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszaru analizowanego i do przeprowadzenia na nim analizy funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1-5 u.p.z.p.. Granice obszaru analizowanego wyznacza się zaś na kopii mapy w skali 1:500 lub 1:1000, w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem o ustalenie warunków zabudowy, nie mniejszej jednak niż 50 m (§ 3 ust. 2 rozporządzenia). Zgodnie zaś z § 9 ust. 1 rozporządzenia warunki i wymagania dotyczące nowej zabudowy i zagospodarowania terenu ustala się w decyzji o warunkach zabudowy, zawierającej część tekstową i graficzną. Wyniki analizy, o której mowa w § 3 ust. 1, zawierające część tekstową i graficzną, stanowią załącznik do decyzji o warunkach zabudowy (§ 9 ust. 2 rozporządzenia). Część graficzna decyzji o warunkach zabudowy oraz część graficzna wspomnianej wyżej analizy, sporządza się w myśl § 9 ust. 3 rozporządzenia na kopiach opisanej wyżej mapy. Stosownie zaś do § 4 ust. 1 rozporządzenia obowiązującą linię nowej zabudowy na działce objętej wnioskiem wyznacza się jako przedłużenie linii istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich. W przypadku niezgodności linii istniejącej zabudowy na działce sąsiedniej z przepisami odrębnymi, obowiązującą linię nowej zabudowy należy ustalić zgodnie z tymi przepisami (§ 4 ust. 2 rozporządzenia). Jeżeli linia istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich przebiega tworząc uskok, wówczas obowiązującą linię nowej zabudowy ustala się jako kontynuację linii zabudowy tego budynku, który znajduje się w większej odległości od pasa drogowego (§ 4 ust. 3 rozporządzenia). Dopuszcza się inne wyznaczenie obowiązującej linii nowej zabudowy, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1 (§ 4 ust. 4 rozporządzenia). Zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia wskaźnik wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu wyznacza się na podstawie średniego wskaźnika tej wielkości dla obszaru analizowanego. Dopuszcza się wyznaczenie innego wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1 (ust. 2 §). Średni wskaźnik powierzchni zabudowy w obszarze zabudowanym wynosi 0,27. Szerokość elewacji frontowej, znajdującej się od strony frontu działki, wyznacza się dla nowej zabudowy na podstawie średniej szerokości elewacji frontowych istniejącej zabudowy na działkach w obszarze analizowanym, z tolerancją do 20% (§ 6 ust. 1 rozporządzenia). Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki wyznacza się dla nowej zabudowy jako przedłużenie tych krawędzi odpowiednio do istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich. Wysokość, o której mowa w ust. 1, mierzy się od średniego poziomu terenu przed głównym wejściem do budynku (ust. 2). Jeżeli wysokość, o której mowa w ust. 1, na działkach sąsiednich przebiega tworząc uskok, wówczas przyjmuje się jej średnią wielkość występującą na obszarze analizowanym (ust. 3). Dopuszcza się wyznaczenie innej wysokości, o której mowa w ust. 1, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1 (ust. 4). § 8 rozporządzenia stanowi, że geometrię dachu (kąt nachylenia, wysokość głównej kalenicy i układ połaci dachowych, a także kierunek głównej kalenicy dachu w stosunku do frontu działki) ustala się odpowiednio do geometrii dachów występujących na obszarze analizowanym. Analiza stanu faktycznego ustalonego w niniejszej sprawie dokonana w skarżonej decyzji organu II instancji w świetle przytoczonych wyżej przepisów prawa jest prawidłowa i zgodna ze stanowiskiem strony skarżącej, zajętym w odwołaniu od decyzji organu I instancji wobec czego nie zachodzi potrzeba szczegółowego przedstawienia przez Sąd błędów i sprzeczności w argumentacji organu I instancji wytkniętych szczegółowo w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Wnioski w tym zakresie wyciągnięte przez organ II instancji Sąd podziela, wobec czego jest niesporne, że decyzja organu I instancji podlegała uchyleniu. Złożona do Sądu skarga kwestionuje jednak samo przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ I instancji, a więc zarzuca tym samym naruszenie przez organ II instancji głównie przepisów art. 138 § 2 i art. 136 kpa, a także art. 7, art. 8, art. 12, art. 75 § 1 oraz art. 77 kpa. Na poparcie swoich zarzutów strona skarżąca przytacza w skardze poglądy uznanych w doktrynie autorytetów, a także bogate orzecznictwo sądowe odnoszące się w szczególności do zagadnienia dopuszczalności decyzji kasacyjnej po myśli art. 138 § 2 kpa. Powołane poglądy doktryny i orzecznictwo sądowe, zwłaszcza orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela. Rzecz jednak w tym, czego nie dostrzega strona skarżąca, że skarżone decyzje wydane zostały w postępowaniu w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy, które to postępowanie reguluje w sposób szczególny ustawa z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. Nr 80, poz. 717 z późn. zm.), a także, ale nie wyłącznie, kodeks postępowania administracyjnego z 1960r. W doktrynie podkreśla się, że aktualność zachowuje teza wyroku NSA z 25.10.1995 r. (SA/Gd 1094/95, ONSA 1996, Nr 4), w której sąd stwierdza: "Decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu przewidziana w ustawie z 7.07.1994 r. o zagospodarowaniu przestrzennym (...) jest decyzją administracyjną, a postępowanie w sprawie będącej jej przedmiotem toczy się stosownie do art. 1 § 1 pkt 1 kpa". Tak samo pozostaje aktualna ocena wyrażona w uchwale składu 7 sędziów NSA z 28.05.2001 r. (OPS 1/01, ONSA 2001, Nr 4), w której kwalifikuje się ustalenie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu jako decyzję w rozumieniu kpa, z wyłączeniami i modyfikacjami określonymi w ustawie o zagospodarowaniu przestrzennym. Unormowanie decyzji o warunkach zabudowy oraz decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego odpowiada konstrukcji prawnej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, wydawanej pod rządami ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym. Obie kategorie decyzji stanowią akt potwierdzający zgodność zamierzenia inwestycyjnego z przepisami prawa, będący promesą uzyskania pozwolenia na budowę. Zasadnicze podobieństwo obydwu decyzji, wydawanych na podstawie komentowanej ustawy, dotyczące ich roli oraz celu, dla którego są wydawane, łączy je także z decyzją wydawaną na podstawie ustawy z 1994 r. (zob. R. Hauser, E. Mzyk, Z. Niewiadomski, M. Rzążewska, Ustawa, s. 105-108). Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym wprowadza wiele uregulowań o charakterze proceduralnym, będących normami szczególnymi wobec postanowień kpa. Normy szczególne wyłączają, w swoim zakresie stosowania, przepisy kpa. Wyłączają one, modyfikują bądź uzupełniają przepisy kodeksu (Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Komentarz pod red. Z. Niewiadomskiego, Wyd. C.H.Becka, W-wa 2008, s. 400). Tylko przykładowo można wymienić tu takie przepisy ustawy jak art. 50 ust. 4, art. 51 ust. 2 i 3, art. 53 ust. 2, regulujące w sposób odmienny tok postępowania w związku z wydawaniem decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego i o warunkach zabudowy. Wymóg porozumienia przewidziany w art. 51 ust. 3 omawianej ustawy jest nieznany w ogólnym postępowaniu administracyjnym kpa, oddaje bowiem sprawę w zakres właściwości organu, na którego obszarze znajduje się większa część nieruchomości (art. 21 § 1 pkt 1 kpa). Przepis art. 51 ust. 3 ma charakter szczególny, modyfikujący postępowanie uregulowane w kodeksie. Konieczność wydania decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego (lub o warunkach zabudowy) w porozumieniu z innym organem oznacza nakaz wspólnego merytorycznego rozstrzygnięcia. Potrzebny jest zatem consensus odnośnie do treści tej decyzji. Wpływ innych organów ma charakter wiążący, co czyni tę instytucję podobną do uzgodnienia. Brak porozumienia czyni wydanie decyzji niedopuszczalnym, a uregulowanie takie chroni niezależność, i, co za tym idzie, wyłączność kompetencyjną organów gminy na jej własnym terytorium, chociażby planowana inwestycja obejmowała niewielką jego część w porównaniu do innych gmin. Nie można przeprowadzić w drodze decyzji inwestycji realizującej cel publiczny w rozumieniu ustawy, ani jakiejkolwiek innej inwestycji, bez zgody zainteresowanej jednostki samorządu terytorialnego, chyba że zachodzą przypadki ustawowo określone w art. 51 (dotyczące obszarów specjalnych i przejęcia kompetencji przez wojewodę). Uzasadnieniem dla takiego rozumienia porozumienia jest podmiotowość publicznoprawna gminy i wyłączność decyzyjna jej organów na obszarze ich właściwości. Inne rozwiązanie godziłoby w niezależność gmin. Porozumienie oznacza wspólne kształtowanie treści, pozostaje zatem czymś więcej niż tylko akceptacją lub jej brakiem wyrażonym przed formalnym wydaniem decyzji określanym niekiedy w literaturze przedmiotu mianem "współdecydowania" (zob. J. Świątkiewicz, Z problematyki współdecyzji organów w prawie administracyjnym, PiP 1964, Nr 5-6, s. 71). Poza tym obejmuje ono całe postępowanie i należy uznać, że wszystkie zainteresowane gminy mają prawo do zgłaszania swych uwag na poszczególnych jego etapach, szczególnie, jeśli chodzi o ustosunkowanie się do wniosku i przedstawionych dowodów. Te elementy odróżniają wydawanie decyzji w porozumieniu od wydawania jej w uzgodnieniu. Jest to więc wpływ innych organów dalej idący niż uzgodnienie, co jest tutaj uzasadnione charakterem stosunku prawnego, który łączy kilka równorzędnych podmiotów samorządowych, których stopień zaangażowania w sprawę różni się tylko ilościowo, nie zaś jakościowo. Porozumienie jest instytucją zasadniczo różną od uzgodnień. Organ współdziałający nie jest stroną postępowania w rozumieniu art. 28 kpa (Z. Niewiadomski, op. cit. s. 396-397). Omawiając (z konieczności tylko skrótowo) specyfikę postępowania uregulowanego przedmiotową ustawą należy mieć na uwadze jej zasady ogólne, a w szczególności postanowienia zawarte w jej art. 3 i art. 4, według których kształtowanie i prowadzenie polityki przestrzennej na terenie gminy, w tym uchwalenie studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego (z pewnymi wyjątkami) należy do zadań własnych gminy. Ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. W przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w drodze decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego lub w drodze decyzji o warunkach zabudowy. Wspomniana wcześniej podmiotowość publicznoprawna gminy i wyłączność decyzyjna jej organów na obszarze ich właściwości podlegają ochronie konstytucyjnej (art. 16 i art. 165 Konstytucji RP). Wobec tego żaden inny organ nie może wkraczać w zakres tej podmiotowości i wyłączności decyzyjnej, nawet organ II instancji, jakim jest Samorządowe Kolegium Odwoławcze. Przechodząc z kolegi do zarzutów skargi naruszenia przez organ II instancji art. 138 § 2 i art. 136 kpa należy wskazać, że art. 138 § 2 k.p.a. uprawnia organ odwoławczy do uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. "Typ decyzji kasacyjnej wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. różni się od decyzji kasacyjnej typowej tym, że może być zastosowany wtedy, gdy organ odwoławczy stwierdzi istnienie podstaw do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy. Dopuszczalność wydania przez organ odwoławczy tego typu decyzji kasacyjnej jest ograniczona przez to, że art. 138 § 2 w związku z art. 136 k.p.a. przyjmuje jako przesłankę wydania tego typu decyzji określony zakres czynności postępowania wyjaśniającego, a mianowicie "rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części". Sytuacja taka mogłaby zaistnieć, gdyby organ I instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub przeprowadził je z rażącym naruszeniem przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. W takich przypadkach organ odwoławczy, aby dokonać oceny prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające albo w całości, albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony, nie mieści się to w jego kompetencji" (zob. wyrok NSA z dnia 28 września 2001 r., V SA 239/01, LEX nr 50105). Taka sytuacja zaistniała zdaniem Sądu w niniejszej sprawie, a organ II instancji w wydanej decyzji kasacyjnej dostatecznie to wykazał akcentując trafnie przedmiot postępowania w rozpatrywanej sprawie. W uzasadnieniu swej decyzji organ odwoławczy wyraźnie stwierdził, że organ I instancji nie tylko w toku ponownego postępowania powinien dokonać wnikliwej i obiektywnej oceny zebranego materiału dowodowego w kontekście ochrony ładu przestrzennego i prawa własności, ale także poinformować inwestora na podstawie art. 9 kpa, jakie ewentualne zmiany parametrów planowanej inwestycji mogą spowodować wydanie decyzji pozytywnej. W tej sytuacji zastosowanie przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia reformatoryjnego naruszałoby zasadę dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego tym bardziej, że przed wydaniem decyzji negatywnej organ I instancji nie przeprowadził postępowania uzgodnieniowego przewidzianego w art. 60 ust. 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, albowiem takiej potrzeby nie było. Nie zachodzi bowiem potrzeba uzgodnienia z właściwymi organami treści projektu decyzji negatywnej (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 10.09.2010r. sygn. IV SA/Wa 1515/09 i podane tam orzecznictwo sądowe – opubl. http://orzeczenia.usa.gov.pl). Decyzja pozytywna musi spełniać łącznie warunki określone w art. 61 ustawy oraz w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy, ale także określać dane i warunki wymienione w art. 54 ustawy oraz w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003r. w sprawie oznaczeń i nazewnictwa stosowanych w decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego oraz w decyzji o warunkach zabudowy (Dz.U. Nr 164, poz. 1589), czego wymaga przepis art. 67 ust. 3 przywołanej ustawy. Tymczasem organ I instancji nie prowadził postępowania wyjaśniającego pod tym kątem, ponieważ przy decyzji negatywnej było to zbędne. Należy także zwrócić uwagę na nowelizację przepisów dokonaną ustawą z dniem 18 marca 2010r. o zmianie ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 75, poz. 474) oraz w ustawie z dnia 7 maja 2010r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. Nr 106, poz. 675), gdzie zmieniono zakres uzgodnień w zakresie zabytków i zadań rządowych i samorządowych, a także regulacje odnoszące się do uzbrojenia terenu. Ta zmiana stanu prawnego w toku postępowania odwoławczego w realiach niniejszej sprawy także przemawia za słusznością wydania decyzji kasacyjnej. Przedstawione wyżej argumenty przemawiają za stanowiskiem, że w przypadku wydania przez organ I instancji decyzji o odmowie ustalenia warunków zabudowy dla określonej we wniosku inwestycji bez przeprowadzenia uprzednio postępowania uzgodnieniowego przewidzianego w art. 60 ust. 1, art. 53 ust. 3-5a i art. 54 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. Nr 80, poz. 717 z późn. zm.), to rozpoznając od tej decyzji odwołanie Samorządowego Kolegium Odwoławcze nie może w uwzględnieniu tegoż odwołania wydać decyzji reformacyjnej przewidzianej w art. 138 § 1 pkt 2 kpa i ustalić warunki zabudowy dla tejże inwestycji lecz w takiej sytuacji zobligowane jest do uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji po myśli art. 138 § 2 kpa. Przeprowadzenie bowiem przez organ odwoławczy brakującego postępowania uzgodnieniowego przekracza możliwości uzupełnienia postępowania przewidziane w art. 136 kpa i godziłoby w zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Poza przedstawioną szczególną sytuacją należy zgodzić się ze stanowiskiem doktryny, że rozpoznając odwołanie organ odwoławczy może utrzymać kwestionowaną decyzję w mocy, uchylić ją w całości łub w części, orzekając co do istoty sprawy lub umarzając postępowanie (np. gdy inny wnioskodawca uzyskał pozwolenie na budowę - zob. art. 65 ust. 1 pkt 1), uchylić decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji albo umorzyć postępowanie odwoławcze (zob. art. 138 KPA). Organ może orzec co do istoty sprawy w całości lub w części (Z. Niewiadomski, op. cit. s. 434). Reasumując należy stwierdzić, że zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażoną w art. 138 k.p.a., organ odwoławczy rozpatrując sprawę ponownie, obowiązany jest rozpatrzeć wszystkie okoliczności sprawy i zarzuty podniesione przez strony postępowania oraz ustosunkować się do nich w uzasadnieniu decyzji. W rozpatrywanej sprawie, czyniąc zadość tej zasadzie, po rozpatrzeniu sprawy w pełnym zakresie, Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. zasadnie uchyliło decyzję Prezydenta W. na mocy art. 138 § 2 kpa. Poczyniona kontrola instancyjna organu odwoławczego, obejmująca zarówno legalność rozstrzygnięcia sprawy przez organ I instancji, jak i ocenę stanu faktycznego, w ocenie Sądu, została przeprowadzona zgodnie z przepisami i zasadami procedury administracyjnej. Tym samym wydano decyzję zgodną z prawem. Czyni to jednocześnie zarzuty strony skarżącej nieuzasadnionymi. Uwzględniając powyższe rozważania - w ocenie Sądu - decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. została wydana zgodnie z prawem. Rozpatrując niniejszą sprawę oraz badając tylko i wyłącznie pod względem zgodności podjętych przez organy administracji rozstrzygnięć z przepisami prawa materialnego i przepisami postępowania administracyjnego, obowiązującymi w dacie ich wydania, nie dopatrzono się uchybień, które uzasadniałyby jej uchylenie. Wbrew zarzutom skargi organ nie dopuścił się naruszenia przepisów art. 138 § 2 i art. 135 kpa. Skarga nie mogła być zatem uwzględniona, co obligowało do jej oddalenia na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Stąd orzeczono jak w sentencji. H.B. 8.04.2011r.