II GSK 2160/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Zajda Sędzia NSA Zofia Borowicz Sędzia del. WSA Jacek Czaja (spr.) Protokolant Monika Tutak – Rutkowska po rozpoznaniu w dniu 27 lutego 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 czerwca 2011 r. sygn. akt V SA/Wa 309/11 w sprawie ze skargi Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, 2. zasądza od Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych na rzecz Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych 380 zł (trzysta osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 13 czerwca 2011 r., sygn. akt V SA/Wa 309/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...], którą organ ten uchylił (w zaskarżonym zakresie) orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych w [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. i uniewinnił X. Y. od zarzuconego mu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko organów administracji orzekających w sprawie. Organy te stwierdziły, że w dniu [...] marca 2010 r. Główny Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych skierował do Regionalnej Komisji Orzekającej wniosek o ukaranie m.in. X. Y. – Zastępcy Burmistrza [...], zarzucając mu umyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych określone w treści dyspozycji art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114, ze zm.). Naruszenie to miało polegać na udzieleniu w dniu [...] kwietnia 2009 r. zamówienia publicznego (umowa nr [...]) na kompleksowy nadzór inwestorski nad zadaniem inwestycyjnym pn. "[...]", którego warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, bowiem w pkt 2 ppkt 1 oraz pkt 3 rozdziału V specyfikacji istotnych warunków zamówienia przyjęto kryterium doświadczenia wykonawców wraz z wyznaczeniem granicznej wartości i rodzaju wymaganego zadania w sposób, który utrudniał zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Orzeczeniem z dnia [...] czerwca 2010 r. Regionalna Komisja Orzekająca uznała X. Y. odpowiedzialnym za nieumyślne naruszenie dyscypliny finansów publicznych polegające na udzieleniu w dniu [...] kwietnia 2009 r. zamówienia publicznego na kompleksowy nadzór inwestorski nad zadaniem inwestycyjnym pn. "[...]", którego warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, co było niezgodne z art. 7 ust. 1 w związku z obowiązującym w czasie popełnienia czynu art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.). Na skutek złożenia przez Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych odwołania na niekorzyść X. Y. – sprawę rozpoznała Główna Komisja Orzekająca. Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska ani Regionalnej Komisji Orzekającej, ani Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych – w konsekwencji uchylił (w zaskarżonej części) orzeczenie organu I instancji i na podstawie art. 78 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych uniewinnił X. Y. od zarzuconego mu naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1 pkt 3 tej ustawy. Główna Komisja Orzekająca uznała, że znamieniem czynu wskazanego w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie jest poprawność żadnej czynności procedury przetargowej, lecz jedynie merytoryczna zawartość dokumentów postępowania. Przepis ten ogranicza zatem ocenę do cech przedmiotu zamówienia i warunków dostawy zawartych w umowie. Czynem karalnym jest dopiero sformułowanie treści umowy o zamówienie publiczne w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Zdaniem organu odwoławczego, w niniejszej sprawie nagannymi były warunki ograniczające krąg podmiotów mogących złożyć ofertę, nie zaś przedmiot zamówienia, czy też warunki realizacji zamówienia. Podzielając stanowisko Głównej Komisji Orzekającej, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że zaciągnięcie zobowiązań angażujących środki publiczne wiąże się z odpowiedzialnością prawną m.in. za naruszenie dyscypliny finansów publicznych na podstawie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Do deliktów finansowych związanych z zaciągnięciem zobowiązań należy m.in. zarzucane obwinionemu w sprawie udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji (art. 17 ust. 1 pkt 3 tej ustawy). Mając zaś na uwadze, iż ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie zawiera definicji pojęcia "zamówienia publiczne", Sąd pierwszej instancji uznał, że definicję tego pojęcia określa art. 2 ust. 13 ustawy – Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne, zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Wobec tego Sąd pierwszej instancji za słuszne uznał stanowisko organu administracji, że użyte w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych pojęcie "warunki zamówienia publicznego" oznacza wyłącznie "warunki umowy" i nie może być rozciągane na warunki udziału w postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych zawiera w swej treści określenie czynów, dla których niezbędnym jest zaistnienie przesłanki "udzielenia zamówienia publicznego" (ust. 1) i takich, które penalizują naruszenia przepisu nawet jeśli do zawarcia umowy nie doszło (ust. 3-5). Oznacza to, że naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych będzie znamieniem czynu karalnego niezależnie od zawarcia umowy jedynie wtedy, gdy są to normy wprost wskazane w ust. 3 - 5 art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, natomiast w zakresie pozostałych norm art. 17 tej ustawy, możliwe są sytuacje naruszenia zasady uczciwej konkurencji, które nie są tożsame z naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Występowanie takich sytuacji oznacza, iż dla zastosowania art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie wystarcza określenie przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale konieczne jest powtórzenie tej wadliwości również w zawartej umowie. W konsekwencji Sąd pierwszej instancji uznał, że zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ogranicza możliwość oceny do warunków samego zamówienia, nie zaś warunków prowadzonego postępowania. Organ odwoławczy słusznie zatem uznał, że nagannymi były warunki ograniczające krąg podmiotów mogących złożyć ofertę, nie zaś przedmiot zamówienia, czy też warunki realizacji. Wskazana wyżej ocena stanowiła podstawę oddalenia skargi Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych na orzeczenie organu odwoławczego z mocy art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, ze zm.; dalej zwanej "p.p.s.a."). Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożył Główny Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uwzględnienie skargi, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Wnoszący skargę kasacyjną zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego, to jest art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, poprzez błędną jego wykładnię, polegającą na uznaniu, że: - użyte w tym przepisie pojęcie "warunki zamówienia publicznego" oznacza wyłącznie "warunki umowy" i nie może być rozciągane na warunki udziału w postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy, - czyn polegający na udzieleniu zamówienia publicznego, w którym warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, nie wypełnia znamion czynu zabronionego, stypizowanego w przywołanym przepisie. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor podniósł między innymi, że do znamion czynu zabronionego, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, należą łącznie: 1) udzielenie zamówienia publicznego oraz 2) określenie podmiotu lub warunków udzielonego zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji. Ustawa Prawo zamówień publicznych w ogóle nie zawiera pojęcia "warunki zamówienia publicznego", a zatem uzasadniony wydaje się pogląd, że do warunków takich należy zaliczyć wszelkie warunki wymienione w przepisach tej ustawy, określane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, których spełnieniem muszą wykazać się wykonawcy przystępujący do takiego postępowania poprzez złożenia oferty, w szczególności – warunki udziału w postępowaniu oraz ogólne warunki umowy o zamówienie publiczne. Wnoszący skargę kasacyjną stwierdził, że skoro art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych zakazuje określania warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, przy jednoczesnym braku analogicznego zakazu w przypadku ogólnych warunków umowy o zamówienie publiczne, to za czyn karalny może być uznane działanie polegające na określaniu warunków udziału w postępowaniu w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji, a nie działanie polegające na określaniu ogólnych warunków umowy o zamówienie publiczne z naruszeniem tychże zasad. Zdaniem Głównego Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych, całkowicie bezpodstawny jest pogląd, że art. 17 ust. 1 pkt 3 powołanej wyżej ustawy "ogranicza ocenę do cech przedmiotu zamówienia i warunków dostawy zawartych w umowie". Konsekwencją przyjęcia takiego poglądu byłoby nieobjęcie penalizacją działania zamawiającego, polegającego na zakazanym przez art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych określeniu warunków zamówienia publicznego na etapie postępowania o jego udzielenie w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, to jest wtedy, gdy o to zamówienie starać się będą podmioty, które muszą wykazać się spełnieniem wymagań zarówno ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna jest zasadna. Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd autora skargi kasacyjnej, że Sąd pierwszej instancji w sposób wadliwy dokonał wykładni art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, uznając, iż użyte w tym przepisie pojęcie "warunki zamówienia publicznego" oznacza wyłącznie "warunki umowy" i nie może być rozciągane na warunki udziału w postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy, a w konsekwencji, że czyn polegający na udzieleniu zamówienia publicznego, w którym warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, nie wypełnia znamion czynu zabronionego, stypizowanego we wskazanym przepisie. Przede wszystkim wskazać należy, że cała jednostka redakcyjna (art. 17) zawierająca analizowany przepis – art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, była kilkukrotnie nowelizowana, przy czym ustawodawca wprowadzał zmiany polegające zarówno na uchyleniu niektórych przepisów, zastąpieniu niektórych przepisów przepisami o innej treści lub brzmieniu, jak i na dodaniu nowych przepisów. Liczne nowelizacje art. 17 cyt. ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych utrudniają w sposób oczywisty organom stosującym prawo interpretację określonych tam pojęć i definicji, co w pewnym zakresie uzasadnia chwiejność zarówno kierunków, jak i wyników wykładni zawartych tam norm prawnych. O ile jednak chodzi o wykładnię normy prawnej zawartej w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, to zauważyć należy, że zmiany akurat tego przepisu nie były tak częste, co jest pomocne w procesie interpretacji analizowanego przepisu. Według pierwotnego tekstu ustawy (Dz.U. z 2005 r., nr 14, poz. 114), treść analizowanego przepisu ustalona była następująco: Art. 17. 1. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego: 3) którego przedmiot lub warunki zostały określone w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji. Dopiero ustawą z dnia 19 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 240, poz. 1429) nadano nowe brzmienie art. 17 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, w tym całkowicie zmieniono przepis, który kreuje delikt naruszenia dyscypliny finansów publicznych powiązany z działaniem zakłócającym uczciwą konkurencję. W obecnym stanie prawnym ustawodawca na nowo zdefiniował ten delikt – w sposób przytoczony poniżej: Art. 17. 1. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych: 1) opisanie przedmiotu zamówienia publicznego w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego analiza obu przytoczonych wyżej regulacji pozwala na stwierdzenie, że wobec zdefiniowania na nowo zasady odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w cyt. ustawie z dnia 19 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oraz niektórych innych ustaw, przyjęty kierunek zmian tych zasad odpowiedzialności nie wpływa choćby pomocniczo na proces interpretacji zasad odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 11 lutego 2012 r. Poczynienie powyższych uwag było konieczne z uwagi na pojawiające się w dotychczasowym piśmiennictwie i orzecznictwie organów administracji poglądy, że według "nowej ustawy, naruszeniem jest niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych opisanie przedmiotu zamówienia publicznego, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję", a więc, że odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych można przypisać "nie tylko osobie, która udzieliła zamówienia - podpisała umowę", co zdaniem organu "było warunkiem w "starej" ustawie - art. 17 ust. 1 pkt 3" (zob. np. orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej z dnia [...] czerwca 2012 r., [...]). Pogląd ten był prezentowany także w części piśmiennictwa, miał jednak charakter sporny (zob. L. Lipiec-Warzecha: Odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Komentarz. Warszawa 2012, s. 210 i n.). W orzecznictwie sądów administracyjnych zagadnienie to nie było często interpretowane (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie: z dnia 20 maja 2011 r., V SA/Wa 20/11). Przechodząc do kwestii prawidłowości wykładni tego przepisu, dokonanej przez Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zauważyć należy, że Sąd ten stwierdził, że skoro ustawa o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie zawiera definicji pojęcia "zamówienia publiczne", a definicję tego pojęcia określa art. 2 ust. 13 ustawy – Prawo zamówień publicznych - zgodnie z którym przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne, zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane - to słuszne jest stanowisko organu administracji, że użyte w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych pojęcie "warunki zamówienia publicznego" oznacza wyłącznie "warunki umowy" i nie może być rozciągane na warunki udziału w postępowaniu poprzedzającym zawarcie umowy. Poglądu tego Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela. W ocenie NSA w składzie rozpoznającym niniejsza sprawę, odkodowanie normy prawnej zawartej w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, wymaga odejścia od wykładni językowej, bowiem znaczenie analizowanego przepisu nie jest jednoznaczne, ani w zakresie pojęcia "przedmiot lub warunki zamówienia publicznego", ani też pojęcia zasad uczciwej konkurencji, jak i sposobu ich naruszenia. Już ta okoliczność przesądza o nieprzydatności wykładni logiczno-językowej, wbrew temu co uznaje zarówno Sąd pierwszej instancji, jak i Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych. Jakkolwiek pojęcie "uczciwa konkurencja" jest zwrotem niedookreślonym, to nie ma wątpliwości, że sprzecznymi z jej istotą są nie tylko umowy naruszające reguły konkurencji, ale i działania, które normodawca (krajowy bądź unijny) określa jako naruszające takie reguły, uznawane za czyny nieuczciwej konkurencji. Jak więc widać, Sąd pierwszej instancji mógł i powinien sięgnąć do innych metod wykładni, które nie muszą prowadzić do wyniku takiej wykładni sprzecznym z podstawowymi zasadami odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Reasumując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zaskarżony wyrok wydany został z naruszeniem prawa materialnego, to jest art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, na skutek błędnej jego wykładni, co powoduje konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie przepisu art. 185 § 1 p.p.s.a., uwzględnił skargę kasacyjną. Orzeczenie o koszach postępowania kasacyjnego uzasadnia przepis art. 203 pkt 1 p.p.s.a.