II OSK 1083/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Gliniecki Sędziowie Sędzia NSA Anna Łuczaj ( spr. ) Sędzia del. NSA Zdzisław Kostka Protokolant Elżbieta Maik po rozpoznaniu w dniu 4 sierpnia 2011 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej M. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 26 stycznia 2011 r. sygn. akt IV SA/Po 889/10 w sprawie ze skargi M. P. na uchwałę Rady Gminy C. z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną. Wyrokiem z dnia 26 stycznia 2011 r., sygn. akt IV SA/Po 889/10, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę Marka P. na uchwałę Rady Gminy C. z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego. W uzasadnieniu wyroku Sąd podał, iż zaskarżoną uchwałą z dnia [...] lipca 2010 r. Rada Gminy C., na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a, ust. 2 i 4 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. z Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.) w związku z art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) stwierdziła wygasicie mandatu radnego Gminy C. – Marka P. z dniem [...] lutego 2007 r. z powodu naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy. Pismem z dnia [...] lipca 2010 r. Marek P. wezwał Radę do usunięcia naruszenia interesu prawnego wyrażone poprzez stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Pismem z dnia [...] sierpnia 2010 r. przewodniczący Rady Gminy C. poinformował skarżącego, iż Rada podtrzymała stanowisko wyrażone w swojej uchwale z dnia [...] lipca 2010r. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu Marek P. wniósł o uchylenie uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego. W uzasadnieniu skarżący wyjaśnił, że radnym był od czterech kadencji. Od 2001 r. jego żona prowadzi firmę "P.", w której jest pełnomocnikiem właściciela. Od stycznia 2003 r. w/w firma wynajmuje od C. sp. z o.o. pomieszczenie na cele biurowe. Jest to lokal piwniczny na Osiedlu L. w K. Do marca 2010r. nikt w gminie nie kwestionował opisanego stanu rzeczy i nie zgłaszał zarzutów, że skarżący narusza obowiązujące prawo. Po uzyskaniu przez władze gminy "Ekspertyzy prawnej w sprawie ewentualnego naruszenia przez radnego Rady Gminy C. przepisu art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym" wszczęto postępowanie, które zakończyło się podjęciem zaskarżonej uchwały. Ponadto, w ocenie skarżącego mienie Spółki z o.o. – C. nie jest mieniem gminy, ale mieniem komunalnym gminnej osoby prawnej. Przy takim zaś rozumowaniu wykorzystywanie tego mienia przez radnego nie byłoby narażone na sankcję przewidzianą w art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Zdaniem Rady Gminy, skarżący będąc pełnomocnikiem firmy "P.", prowadzącej działalność na terenie gminy Czerwonak i wynajmującej w tym celu pomieszczenia od C. sp. z o.o., która jest gminną osobą prawną, naruszył bezwzględny zakaz wynikający z art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę jako niezasadną. Sąd przytoczył treść art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, według którego radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Sąd podkreślił, iż zakaz ten opiera się na łącznym wystąpieniu dwóch przesłanek: prowadzeniu działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami i wykorzystaniu mienia komunalnego przy prowadzeniu działalności gospodarczej. W dniu podjęcia zaskarżonej uchwały prowadzenie działalności gospodarczej regulowała ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 155, poz. 1095 ze zm.), która w art. 2 stanowiła, że działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowo-usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. Skarżący od 2001 r. jest pełnomocnikiem firmy "P.", której właścicielem jest żona skarżącego. Od 2003 r. firma żony wynajmuje od C. sp. z o.o. pomieszczenie na własne cele biurowe. Druga przesłanka, której wystąpienie warunkuje podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, to wykorzystywanie mienia komunalnego przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Zgodnie z art. 43 ustawy o samorządzie gminnym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Z treści dokumentów załączonych przez skarżącego do jego wezwania z dnia 23 lipca 2010 r., a są to "Informacje o stanie mienia komunalnego" oraz metryka C. uzyskana z Systemu Informacji Prawnej "Lex", wynika, że gmina C. ma 100% udziałów w w/w spółce. Tak więc mienie C. jest mieniem komunalnym gminy C. Skoro skarżący był pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności gospodarczej prowadzonej z wykorzystaniem mienia gminy, w której uzyskał mandat radnego, to zobowiązany był do zaprzestania prowadzenia tej działalności. Według art. 24 f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym – jeżeli radny przed wykonywaniem mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 Ordynacji Wyborczej do rad gmin. Obowiązkiem Rady Gminy było stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnego. Skargę kasacyjną od wyroku wniósł M. P., reprezentowany przez adwokata Rafała T., zaskarżając wyrok w całości. Skarżący zarzucił: 1) naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię: a) art. 24f ust. 1 i 1 a ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 roku Ordynacja wyborcza do rad gmin poprzez nietrafne przyjęcie, że przepisy te przewidują możliwość podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego bez zachowania 3 miesięcznego terminu do złożenia przez radnego stosownego oświadczenia o zaniechaniu działalności kolidującej z mandatem radnego i przyjęciu, że skarżący był pełnomocnikiem podmiotu gospodarczego działającego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy C.; b) art. 43 ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym poprzez nietrafne przyjęcie, że majątek C. Sp. z o.o. jest mieniem komunalnym Gminy C. 2) naruszenie przepisów postępowania przed sadami administracyjnymi: a) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art.7 i 77 k.p.a., przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie. Mimo, że zebrany przez organ materiał dowodowy okazał się być niewystarczający i budzący wątpliwości Sąd przyjął uzasadnienie organu oparte głównie o materiał dowodowy świadczący na niekorzyść skarżącego i zaniechał przeprowadzenia dowodu z przesłuchania Wójta Gminy C. i Skarbnika Gminy C. oraz Przewodniczącego Rady Gminy C. na okoliczność ustalenia statusu C. Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. w majątku gminy a w szczególności ustalenia, dlaczego wspomniany podmiot nie był ujawniany w sprawozdaniach o stanie majątku komunalnego gminy; b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 84 § 1 k.p.a, przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie, mimo że zebrany przez organ materiał dowodowy okazał się być niewystarczający i budzący wątpliwości. Sąd nie dostrzegł, że materiał dowodowy mógłby zostać uzupełniony o przeprowadzenie opinii biegłego na okoliczność statusu prawnego C. Sp. z o.o. i czy jest on majątkiem komunalnym gminy, a tym samym czy istniała kolizja interesów pomiędzy wykonywaniem mandatu radnego przez skarżącego, a pełnieniem funkcji pełnomocnika w firmie "P.". W oparciu o powyższe zarzuty kasacyjne skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uchylenie zaskarżonej uchwały, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu i zasądzenie kosztów postępowania według norm przypisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że w sprawie nie zostały podjęte wszystkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mając na uwadze interes społeczny i słuszny interes obywateli. Sąd pierwszej instancji nie przeprowadził w sposób wyczerpujący postępowania w sprawie, a w szczególności nie zbadał wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, ani też nie przeprowadził niezbędnych dowodów dopuszczając się naruszenia przepisów art. 7, 77 i 84 k.p.a. W prowadzonym postępowaniu rozstrzygając w sprawie oparł się tylko i wyłącznie na ekspertyzie prawnej prof. Marka S. z dnia [...] czerwca 2010 roku, która nie przywołuje żadnych konkretnych dowodów na poparcie wniosków w niej zawartych. Sadowi umknęła kwestia swobody działania C. Sp. z o.o. w ramach obrotu gospodarczego. W ocenie skarżącego, Sąd rozstrzygając kwestię, czy C. Sp. z o.o. stanowi majątek komunalny gminy C. powinien zbadać również zasady gospodarowania zasobem lokalowym Spółki. Uchwalone przez Radę Gminy zasady i warunki dzierżawy lokali użytkowych i mieszkań socjalnych i komunalnych gminy C. nie dotyczą zasobów mieszkaniowych Spółki C. Sp. z o.o. przedmiotem działania Spółki jest budowanie domów mieszkalnych i ich eksploatacji na zasadach najmu lokali mieszkalnych i użytkowych znajdujących się w budynkach Towarzystwa. Podstawowymi aktami prawnym normującymi działalność TBS jest ustawa o niektórych formach popierania budownictwa mieszkaniowego i gospodarki nieruchomościami, Kodeks cywilny w zakresie dotyczącym najmu oraz rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie warunków i trybu udzielania kredytów i pożyczek ze środków Krajowego Funduszu Mieszkaniowego oraz niektórych wymagań dotyczących lokali i budynków finansowanych przy udziale tych środków oraz KSH. Określają one jednoznacznie zasady finansowania budownictwa mieszkaniowego, zgodnie z którymi gmina może być - zawierając ze Spółką stosowną umowę, partycypantem lokali mieszkalnych uiszczając 30% kosztów budowy lokalu mieszkalnego. Zdaniem skarżącego mienie komunalne gminy stanowiłyby te nieruchomości, których gmina jest formalnym i prawnym partycypantem, mając realny wpływ na ustalenie wysokości najmu w rozliczeniu pomiędzy gminą a wskazanym najemcą, zgodnie z zasadami uchwalonymi przez Radę Gminy, wyszczególnionym w wykazie stanu mienia komunalnego gminy, ujawnianego w corocznej informacji przekazywanej Radzie Gminy. Skarżący podniósł, że WSA w Poznaniu nie dostrzegł, że TBS jest oddzielnym, niezależnym od Gminy, podmiotem gospodarczym zarejestrowanym w KRS jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, prowadząca działalność gospodarczą w zgodzie z kodeksem spółek handlowych, na własny rachunek i ryzyko, samodzielnie i swobodnie dysponując posiadanym majątkiem, ponosząc w pełni odpowiedzialność za sposób zarządzania i gospodarowania własnym majątkiem. Mieniem Spółki nie zarządza gmina, jej wartość nie jest ewidencjonowana w dokumentach księgowych gminy, z wyjątkiem wartości i ilości posiadanych przez Gminę w niej udziałów. Bez względu na wielkość posiadanych w Spółce udziałów Gmina nie mając wpływu na sposób i zasady gospodarowania jej mieniem nie jest bezpośrednim właścicielem Spółki. Pełnomocnik skarżącego podniósł, iż Sąd nie rozważył kwestii uniemożliwienia radnemu skorzystania z przewidzianego w art.. 24f ust. 1 i 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 roku samorządzie gminnym w związku z art. 190 ust. 5 i 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 roku Ordynacja wyborcza do rad gmin prawa do usunięcia niezgodności stanu faktycznego ze stanem prawnym poprzez zrezygnowanie w terminie 3 miesięcy od podjęcia wiadomości o takowym konflikcie z funkcji pełnomocnika firmy "P." Skarżący zwrócił uwagę, że informacja dotycząca ewentualnego konfliktu interesów pojawiła się i była analizowana w trakcie trwania kadencji a nie w okresie wyborów, tym samym po powzięciu wiadomości przez organy gminy taka informacja powinna zostać przedstawiona zainteresowanemu wraz z pouczeniem o krokach, jakie powinien podjąć. Art. 190 ust 6 Ordynacji wyborczej do rad gmin jednoznacznie podaje, że w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w ust. 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu (trzech miesięcy)". W odpowiedzi na skargę kasacyjną Rada Gminy C., reprezentowana przez radcę prawnego Joannę S. – Z., wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie od skarżącego kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. W uzasadnieniu pełnomocnik podniosła, że zarzut nieprzeprowadzenia postępowania dowodowego z zeznań świadków nie jest zasadny, gdyż przed sądami administracyjnymi nie może być prowadzone tego rodzaju postępowanie (por. wyrok NSA z dnia 25 lutego 2000 r., I SA 428/99, LEX nr 55767). Podniosła, że przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów jest możliwe, jeżeli łącznie spełnione są dwa warunki: 1) jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości, 2) nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Zakres kognicji sądu administracyjnego, ograniczony do kontroli legalności zaskarżonego aktu, wyłącza możliwość czynienia przez ten sąd ustaleń faktycznych, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy, ale nie oznacza to, że zakresem postępowania dowodowego nie mogą być objęte okoliczności faktyczne sprawy. Organ ponownie podkreślił, iż zakaz zawarty w przepisie. 24f ust. 1 ustawy o samorządnie gminnym ( t.j. Dz. U. z 2001, Nr 142 poz. 1591 ze zm.) ma charakter bezwzględny i zwracając uwagę na art. 43 tej ustawy stwierdził, iż mienie TBS C. jest mieniem Gminy. Utworzona przez Gminę spółka prawa handlowego C. sp. z o.o., w której Gmina ma 100 % udziałów, jest gminną osoba prawną, a tym samym jej mienie ma przymiot mienia komunalnego. Pełnomocnik powołała się na informację uzyskaną od Regionalnej Izby Obrachunkowej w Poznaniu z dnia 2 sierpnia 2010 r. W związku z powyższym, z uwagi na fakt, iż radny M. P. nie zaprzestał prowadzenia działalności Rada Gminy C. podjęła uchwałę o stwierdzeniu wygaśnięcia tego mandatu. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych. Zważywszy, iż skargę kasacyjną oparto na obu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. - tj. naruszeniu prawa materialnego (pkt 1) i przepisów postępowania (pkt 2) - w pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów natury procesowej. Po pierwsze, chybiony jest zarówno zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art.7 i 77 k.p.a. jak i zarzut naruszenia art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, 84 § 1 k.p.a. Strona upatruje naruszenia tych przepisów i dokonania niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej w tym, iż Sąd pierwszej instancji nie zastosował środków określonych w ustawie, tj. zaniechał przeprowadzenia dowodu z przesłuchania Wójta Gminy C., Skarbnika Gminy C. i Przewodniczącego Rady Gminy C. na okoliczność ustalenia statusu C. Sp. z o.o. w majątku gminy, a także w tym, iż Sąd nie uzupełnił materiału dowodowego o opinię biegłego na okoliczność statusu prawnego C. Sp. z o.o. i czy jest on majątkiem komunalnym gminy. Takie stanowisko wypływa z niezrozumienia przepisów regulujących postępowanie sądowoadministracyjne i kompetencje sądów administracyjnych. Jak stanowi art. 133 § 1 p. p. s. a. Sąd administracyjny wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy, na podstawie akt sprawy (...). Podstawą orzekania jest więc materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji w toku postępowania administracyjnego. Nadto Sąd bierze pod uwagę fakty powszechnie znane (art. 106 § 4 p. p. s. a.) oraz dowody uzupełniające z dokumentów, o których mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a. Powyższe oznacza, że sąd administracyjny rozpoznaje sprawę na podstawie stanu faktycznego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego aktu (por. B. Dauter, B.Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka – Medek "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz.", Wyd. Zakamycze, Kraków 2005, s. 317 - 318). Wprawdzie Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające, ale wyłącznie z dokumentów i to pod warunkiem, że jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie - art. 106 § 3 p.p.s.a. Sądy administracyjne nie mają kompetencji do przeprowadzania dowodów innych niż dowody z dokumentów. Wyłączona jest zatem możliwość przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków czy zasięgania opinii biegłego. To zaś oznacza, iż – wbrew poglądowi wyrażonemu w skardze kasacyjnej – środki, które zdaniem strony winien zastosować Sąd pierwszej instancji nie są środkami określonymi w ustawie - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Skoro Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu nie mógł dopuścić dowodu z przesłuchania Wójta Gminy C., Skarbnika Gminy C. i Przewodniczącego Rady Gminy C. oraz zlecić biegłemu wydania opinii tak ustnej jak i pisemnej, to tym samym nie mógł dopuścić się zarzucanego mu naruszenia prawa. Osobną kwestią pozostaje możliwość dopuszczenia dowodu z dokumentu, tj. sytuacja, gdy strona dysponuje określoną opinią i składa ją jako dokument. Taka sytuacja po stronie skarżącego nie miała jednak miejsca w niniejszej sprawie. Nie zachodziła również potrzeba dopuszczania opinii biegłego w postępowaniu administracyjnym, gdyż o statusie prawnym C. Sp. z o.o. i zakwalifikowaniu mienia jako mienia komunalnego gminy decydują stosowne dokumenty, w tym dokumenty założycielskie. C. jest jednoosobową spółką Gminy C. posiada 100 % udziałów w tej spółce. Chybiony jest także zarzut dotyczący naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 24f ust. 1 i ust. 1a ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) – dalej: u.s.g. - w związku z art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm.) przez ich błędną wykładnię. Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6 u.s.g. ( art. 24f ust. 1a u.s.g.). Termin złożenia oświadczenia, o jakim mowa w art. 24f ust. 1a u.s.g., jest sformułowany jednoznacznie. W razie zaistnienia sytuacji określonej w art. 24f ust. 1 u.s.g. radny ma obowiązek złożyć oświadczenie w terminie 3 miesięcy, a termin ten liczony jest od dnia złożenia ślubowania. W przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w ust. 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu - art. 190 ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa (tekst jedn. Dz.U. z 2003 r. Nr 159, poz. 1547 ze zm. – aktualnie tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1190 ze zm.). Wbrew stanowisku skarżącego, Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie wyraził poglądu, iż powyższe przepisy przewidują możliwość podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego bez zachowania 3 miesięcznego terminu do złożenia przez radnego stosownego oświadczenia o zaniechaniu działalności kolidującej z mandatem radnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zacytował przepis art. 24f ust. 1a u.s.g. i nie dokonywał jego wykładni. Jeśli zaś sąd administracyjny nie dokonuje wykładni określonego przepisu prawa, to nie może dopuścić się naruszenia tego przepisu w formie błędnej wykładni. Należy dodać, że Rada Gminy C. przed podjęciem uchwały o stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, nie miała obowiązku pouczać radnego o jego obowiązkach i uprawnieniach, a tym bardziej wzywać radnego do zaprzestania wykonywania działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny pełni mandat. Sądowi pierwszej instancji nie można także skutecznie zarzucić błędnej wykładni art. 43 u.s.g. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu nie dokonywał wykładni tego przepisu, a więc nie mógł się dopuścić naruszenia tego przepisu w zarzucanej mu formie (błędna wykładnia ). Natomiast przyjęcie, że majątek C. Sp. z o.o. jest mieniem komunalnym Gminy C. i skarżący był pełnomocnikiem podmiotu gospodarczego działającego z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy C. nie jest wynikiem wykładni przepisów, lecz ich zastosowania. W myśl art. 43 u.s.g. mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Powołany wyżej przepis jest zawarty w ustawie o samorządzie gminnym, a zatem przepis ten stanowi jakie mienie jest mieniem gminy – podobnie jak przepis art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym ( Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.) stanowi jakie mienie jest mieniem powiatu ( "Mieniem powiatu jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne"). Gmina C. posiada 100 % udziałów w powyższej Spółce. Wyłączny udział gminy w kapitale zakładowym spółki z o.o. powoduje, w myśl przepisu art. 43 u.s.g., że majątek tej spółki jest mieniem samorządowym, komunalnym. Czyni to budownictwo mieszkaniowe realizowane przez spółkę budownictwem na rzecz samorządu terytorialnego stopnia podstawowego ( por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 stycznia 2004 r., I SA/Kr 1288/01 - LEX nr 134875, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 lipca 2010 r., II OSK 439/06 – ONSAiWSA 2007/2/51 ). Mienie będące własnością ( 100% udziałów) Gminy C. należy zatem do mienia, z którego korzystanie w celu prowadzenia działalności gospodarczej wyczerpuje znamiona "korzystania z mienia komunalnego". Gmina zarządza własnymi zasobami mieszkaniowymi poprzez utworzoną spółkę – C. Sp. z o.o., ale ta forma gospodarowania lokalami nie oznacza wyłączenia tych zasobów z zakresu pojęciowego "mienia komunalnego". W tym miejscu zwrócić należy uwagę na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2006 r., II OSK 1263/06 - LEX nr 321487, w którym Sąd przyjął, iż mienie pozostające we współwłasności ( 88% udziałów) gminy należy do mienia, z którego korzystanie w celu prowadzenia działalności gospodarczej wyczerpuje znamiona "korzystania z mienia komunalnego" i zarządzanie własnymi zasobami mieszkaniowymi poprzez wspólnoty mieszkaniowe nie oznacza wyłączenia tych zasobów z zakresu pojęciowego "mienia komunalnego". Także mienie pozostające w zarządzie czy użytkowaniu jednostki organizacyjnej gminy jest mieniem komunalnym ( por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 listopada 2010 r., II OSK 2257/10 – Centralna Baza Orzeczeń Sadów Administracyjnych.). Ustawodawca w art. 24f ust. 1 u.s.g. wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Przepis ten zakazuje radnym prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskali mandat, a także zarządzania taką działalnością lub reprezentowania w jej prowadzeniu w charakterze przedstawiciela lub pełnomocnika, pod rygorem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w razie niezaprzestania tej działalności. Od 2001 r. żona Marka P. prowadzi firmę "P.", w której M. P. jest pełnomocnikiem właściciela. Od stycznia 2003 r. firma ta wynajmuje od C. sp. z o.o. pomieszczenie na cele biurowe - lokal piwniczny na O. w K. Reprezentowanie przez radnego w charakterze pełnomocnika firmy "P.", prowadzącej działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, mieści się w dyspozycji art. 24f ust. 1 u.s.g. Sąd pierwszej instancji prawidłowo ocenił zastosowanie w sprawie normy art. 24f ust.1 i ust. 1a u.s.g. i art. 43 u.s.g. w związku z art. 190 ust. 6 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów oraz sejmików województw. Skarga kasacyjna wniesiona w niniejszej sprawie nie zawiera usprawiedliwionych podstaw zaskarżenia. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) oddalił skargę kasacyjną.