I OSK 151/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Borowiec Sędziowie: Sędzia NSA Irena Kamińska Sędzia del. NSA Jacek Hyla (spr.) Protokolant st. inspektor sądowy Tomasz Zieliński po rozpoznaniu w dniu 17 października 2012 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Z.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 października 2011 r. sygn. akt II SA/Wa 1088/11 w sprawie ze skargi Z.S. na rozkaz personalny Komendanta Głównego Policji z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby oddala skargę kasacyjną Wyrokiem z dnia 6 października 2011 r., sygn. akt II SA/Wa 1088/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę Z.S. na rozkaz personalny Komendanta Głównego Policji z dnia 22 marca 2011, nr 1479 w przedmiocie zwolnienia ze służby. Wyrok powyższy wydano w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: Z.S. raportem z dnia 4 stycznia 2011 r. zwrócił się do Małopolskiego Komendanta Wojewódzkiego Policji o zwolnienie ze służby w Policji z dniem 13 stycznia 2011 r. na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji, w związku z osiągnięciem ponad 33 lat wysługi emerytalnej. Małopolski Komendant Wojewódzki Policji rozkazem personalnym z dnia 11 stycznia 2011 r. nr 15/2011, na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 45 ust. 3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.) zwolnił Z.S. ze służby w Policji z dniem 13 stycznia 2011r. W uzasadnieniu organ podał, że uwzględnił raport policjanta z dnia 4 stycznia 2011 r. o zwolnienie ze służby. Raportem z dnia 12 stycznia 2011 r. Z.S. wystąpił do Małopolskiego Komendanta Wojewódzkiego Policji z prośbą o anulowanie jego raportu dotyczącego zwolnienia ze służby w Policji z dniem 13 stycznia 2011 r. Prośbę tę załatwiono odmownie. W swym odwołaniu od rozkazu personalnego organu I instancji Z.S. wniósł o jego uchylenie. Podniósł, że został zmuszony przez przełożonego do napisania raportu o zwolnienie ze służby. Wskazał, że przełożony zobowiązał się, iż postara się o zwiększenie dodatku służbowego funkcjonariusza o 1000 zł. Komendant Główny Policji rozkazem personalnym nr 1479 z dnia 22 marca 2011 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 2 k.p.a. i art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji uchylił rozkaz personalny organu pierwszej instancji w części dotyczącej daty zwolnienia Z.S. ze służby w Policji i ustalił datę zwolnienia ze służby na dzień 31 marca 2011 r. w pozostałej części utrzymując w mocy zaskarżony rozkaz. W uzasadnieniu wskazano, że zwolnienie ze służby na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji ma charakter fakultatywny i pozostawione zostało uznaniu administracyjnemu. Organ wskazał też, że powołany przepis nie narusza art.43 ust. 1 ustawy o Policji, zgodnie z którym zwolnienie policjanta na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy nie może nastąpić przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby, chyba że policjant zgłosi pisemne wystąpienie ze służby. Organ podał, że policjant przyjęty do służby w dniu 16 czerwca 1980 r. posiada ponad 30-letnią wysługę emerytalną. Złożył też raport o zwolnienie ze służby, który został uwzględniony. Komendant wskazał, że stosownie do art. 61 Kodeksu cywilnego odwołanie oświadczenia woli jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Z chwilą dojścia tego oświadczenia do organu, policjant nie może cofnąć złożonego oświadczenia zaś organ zobowiązany jest do zwolnienia policjanta ze służby. W ocenie organu brak jest możliwości w niniejszej sprawie wycofania oświadczenia woli z dnia 4 stycznia 2011 r. w przedmiocie zwolnienia za służby. Organ rozważył możliwość uchylenia się Z.S. od skutków prawnych złożenia oświadczenia woli z przyczyn określonych w art. 82-87 Kodeksu Cywilnego. Stwierdził, że z akt sprawy nie wynika, aby policjant w chwili składania oświadczenia woli zawierającego prośbę o zwolnienie ze służby znajdował się w stanie wyłączającym świadome lub swobodne podejmowanie decyzji i wyrażanie woli. Za taką okoliczność organ nie uznał ewentualnego złożenia przez bezpośredniego przełożonego obietnicy wystąpienia z wnioskiem o podwyższenie dodatku służbowego. Akta sprawy nie potwierdzają natomiast, by przełożony wywierał na policjanta presję, co do konieczności wystąpienia z raportem o zwolnienie, tym bardziej, że wcześniej występował do KWP w Krakowie o odstąpienie od procedury określonej w art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji. Rozwiązanie stosunku służbowego z powodu nabycia prawa do emerytury nie było wyłączną przyczyną zwolnienia, był nią bowiem raport z dnia 4 stycznia 2011 r. W ocenie organu nie można uznać, że wydanie rozstrzygnięcia zgodnie z wolą policjanta stanowi dyskryminację ze względu na wiek. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższy rozkaz personalny wniósł Z.S., wnosząc o uchylenie rozkazów personalnych organów obu instancji. Skarżący zarzucił naruszenie art. 43 ust. 1 ustawy o Policji poprzez jego niezastosowanie. W ocenie skarżącego brak było możliwości zwolnienia go ze służby przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę wskazał, że materialnoprawną podstawę zaskarżonego rozkazu personalnego o zwolnieniu skarżącego ze służby stanowił przepis art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.). Zgodnie z nim, policjanta można zwolnić ze służby w przypadku nabycia prawa do emerytury z tytułu osiągnięcia 30 lat wysługi emerytalnej. Powołany przepis stanowi fakultatywną podstawę zwolnienia policjanta ze służby w Policji, a wydana w tym przedmiocie decyzja ma charakter uznaniowy. Sąd wskazał, iż w sprawie jest bezsporne, że skarżący posiada ponad 30-letnią wysługę emerytalną. Nie jest również kwestionowane, że skarżący złożył raport z dnia 4 stycznia 2011 r. o zwolnienie ze służby z uwagi na nabycie uprawnień emerytalnych. Organ przychylił się do prośby funkcjonariusza. Zdaniem Sądu, w świetle powołanych okoliczności, w tym w szczególności wobec wniosku policjanta o zwolnienie ze służby z uwagi na nabycie uprawnień emerytalnych, działaniu organu Policji, który zwolnienia ze służby dokonał na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji, nie można postawić zarzutu niezgodności z prawem. Służba w Policji ma charakter dobrowolny (art. 28 ustawy o Policji). W sytuacji, gdy funkcjonariusz zgłosił wniosek o zwolnienie ze służby z uwagi na osiągnięcie ponad 30 lat wysługi emerytalnej, nie ma podstaw, aby organowi, który uwzględnił wniosek i zastosował w niniejszej sprawie art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji, zarzucić przekroczenie granic uznania administracyjnego. Ustalenia powyższego nie zmienia okoliczność, że skarżący już po doręczeniu rozkazu personalnego Małopolskiego Komendanta Wojewódzkiego Policji zwalniającego ze służby, wniósł o anulowanie raportu z dnia 4 stycznia 2011 r. W ocenie Sądu I instancji, organowi nie można zarzucić naruszenia prawa procesowego z uwagi na to, że nie uwzględnił tej prośby skarżącego. Ustalenia organu, co do braku podstaw uchylenia się od skutków prawnych złożonego oświadczenia, są prawidłowe. Stosownie natomiast do art. 61 Kodeksu cywilnego, oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. W sprawie jest bezsporne, że cofnięcie przez skarżącego wniosku o zwolnienie ze służby nie dotarło do organu przynajmniej w tym samym czasie, co wniosek o zwolnienie ze służby z dnia 4 stycznia 2011 r. Już z tej tylko przyczyny nie można mówić o skuteczności raportu skarżącego z dnia 12 stycznia 2011 r., a tym samym czynić organowi zarzutu, że wniosku o anulowanie raportu nie uwzględnił. Zdaniem Sądu, Komendant Główny Policji prawidłowo przyjął również, że rozkaz personalny Małopolskiego Komendanta Wojewódzkiego Policji z dnia 11 stycznia 2011r. doręczony został skarżącemu w trybie art. 47 § 2 k.p.a. Zarzuty skargi w tym zakresie nie są zatem trafne. Zdaniem Sądu, organ zasadnie przyjął – na podstawie adnotacji Barbary Szumskiej – eksperta Wydziału Kadr i Szkolenia KWP w Krakowie z dnia 12 stycznia 2011 r. – że Z.S. odmówił w dniu 12 stycznia 2011 r. przyjęcia rozkazu personalnego z dnia 11 stycznia 2011 r. o zwolnieniu ze służby w Policji. Prawidłowo Komendant Główny Policji uznał wobec powyższego, że w tym dniu rozkaz personalny organu I instancji wszedł do obrotu prawnego. Sam skarżący nie kwestionuje, że z rozkazem o zwolnieniu ze służby w tym właśnie dniu zapoznał się w Wydziale Kadr i Szkolenia KWP w Krakowie, jednakże nie potwierdził tego na piśmie. Ustalenie organu, co do daty doręczenia rozkazu o zwolnieniu ze służby jest prawidłowe w świetle powołanych wyżej przepisów k.p.a. i to niezależnie od przekazanej funkcjonariuszowi informacji o tym, że dokumentacja zostanie przesłana na adres zamieszkania. Trafnie organ przyjął bowiem na gruncie art. 47 § 1 k.p.a., że funkcjonariusz odmówił przyjęcia rozkazu personalnego. W ocenie Sądu, organy Policji nie naruszyły również w niniejszej sprawie – wbrew twierdzeniom skargi – przepisu art. 43 ust. 1 ustawy o Policji. Zgodnie z powołanym przepisem, zwolnienie policjanta ze służby na podstawie m.in. art. 41 ust. 2 pkt 4 nie może nastąpić przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby, chyba że policjant zgłosi pisemne wystąpienie ze służby. Okolicznością bezsporną jest, co wskazano już wyżej, że skarżący zgłosił pisemnie wystąpienie ze służby. Z tego też względu w świetle treści powołanego przepisu, ani Komendantowi Głównemu Policji ani Małopolskiemu Komendantowi Policji nie można zarzucić naruszenia art. 43 ust. 1 ustawy o Policji. W ocenie Sądu, decyzja organu o zwolnieniu skarżącego ze służby w Policji, na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4, tj. z uwagi na nabycie prawa do emerytury z tytułu osiągnięcia 30 lat wysługi emerytalnej, wydana została na podstawie i w granicach prawa. Organ, działając w ramach uznania administracyjnego nie naruszył przepisów procesowych i rozstrzygnięcie uzasadnił zgodnie z wymaganiami art. 107 § 3 k.p.a. Biorąc zaś pod uwagę, że rozkaz o zwolnieniu ze służby ze względu na nabycie uprawnień emerytalnych był zgodny z żądaniem Z.S. o zwolnienie go ze służby na tej podstawie, organowi nie można zarzucić działania dyskryminującego ze względu na wiek strony. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Z.S. zaskarżając go w całości. Wyrokowi sądu I instancji zarzucono naruszenie art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 227 ze zm. ) poprzez błędną jego wykładnię oraz art. 3 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy oraz art. 145 § 1 pkt c p.p.s.a. poprzez mylną wykładnię pojęcia decyzji uznaniowej, która miała wpływ na rozstrzygnięcie Sądu. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący wskazał, że decyzja uznaniowa, oparta na swobodnym, lecz nie dowolnym uznaniu organu, powinna szczegółowo wyjaśniać przyczyny dla których została podjęta. Przyczyn tych organ zarówno I jak i II instancji nie wskazał w sposób wyczerpujący. Skarżący podniósł, że złożył raport o zwolnienie ze służby na podstawie art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji w dacie 4 stycznia 2011 roku, kiedy nie korzystał ze zwolnień lekarskich. Okoliczności zwolnienia go ze służby spowodowały nagle pogorszenie jego stanu zdrowia, co spowodowało wystawienie przez lekarza zwolnienia lekarskiego. Decyzja organu I instancji została wydana w dniu 11 stycznia 2011 roku i określała datę zwolnienia na dzień 13 stycznia 2011 r. Skarżący został wiec zwolniony ze służby w trakcie trwania zwolnienia lekarskiego. Zupełnie nieuzasadnionym jest przyjęcie przez Wojewódzki Sad Administracyjny, że raport skarżącego napisany przed zwolnieniem lekarskim jest realizacją ustawowego zapisu z art. 43 ust. 1 ustawy o Policji "chyba, że policjant zgłosi pisemnie wystąpienie ze służby". Zarówno wykładnia językowa, jak i logiczna oraz orzecznictwo sadów administracyjnych wskazują, że "pisemne zgłoszenie woli wystąpienia ze służby", rezygnacja z okresu ochronnego - 12 miesięcy musi nastąpić w trakcie trwania tego okresu. Policjant, który będąc zdrowy złożył raport o zwolnienie ze służby nie może zostać pozbawiony ochrony przewidzianej w art. 43 ust. 1 ustawy o Policji w przypadku, gdy miedzy napisaniem przez niego raportu o zwolnienie, a datą zwolnienia jego stan zdrowia uległ zmianie, a on wycofał swój raport. Zarówno organy administracyjne obu instancji naruszyły art. 7 k.p.a. jak i Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie zrealizował obowiązku wynikającego z art. 134 ppsa i art. 145 § 1 pkt c ppsa. Skarżący mimo, że posiada "pełna wysługę emerytalną" i postanowił już przejść na zasłużony odpoczynek miał prawo w związku ze zmianą jego stanu zdrowia do zmiany swojej decyzji. Nie można jego raportu o anulowanie prośby o zwolnienie oceniać jedynie w kategoriach art. 61 kodeksu cywilnego. Stosowanie prawa w sposób bezwzględnie formalny może naruszać zasady współżycia społecznego. Tym samym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie badając przedmiotową sprawę nieprawidłowo zinterpretował zakres swobody uznania administracyjnego. Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa decyzja uznaniowa nie jest zwolniona z obowiązku uzasadnienia prawnego i faktycznego. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd uznał, że organ nie naruszył prawa, ponieważ uzasadnił swoją decyzję faktem złożenia przez skarżącego raportu z prośbą o zwolnienie ze służby bez odniesienia się do okoliczności faktycznych, które wystąpiły po złożeniu ww. raportu i miały wpływ na treść decyzji. Spowodowało to nieskontrolowanie zaskarżonej decyzji przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. Sąd nie wyjaśnił, czy zmiana okoliczności faktycznych po złożeniu przez policjanta raportu o zwolnienie ze służby może i czy powinna być przedmiotem analizy w postępowaniu administracyjnym i sądowo-administracyjnym. Skarżący podniósł, iż organ II instancji w uzasadnieniu swojej decyzji odniósł się do kwestii naruszenia norm prawa unijnego. Jednakże zgodnie z Dyrektywą 2000/78/WE z 27 listopada 2000 r. w sprawie ustanowienia ogólnych ram równego traktowania przy zatrudnianiu i wykonywaniu zawodu wprowadzono w Polsce zakaz dyskryminacji m.in. ze względu na wiek. Dyrektywa ta odnosi się również do służb mundurowych. W punkcie 18 stanowi o możliwości odstępstwa od zasad wynikających z Dyrektywy, jeżeli jest to uzasadnione celem zachowania zdolności operacyjnej tych służb. Jednocześnie w punkcie 19 Dyrektywa stanowi, że w przypadku niestosowania jej postanowień w siłach zbrojnych w zakresie dyskryminacji z uwagi na niepełnosprawność lub wiek, państwo członkowskie powinno określić zasięg wyłączenia stosowania Dyrektywy. Faktem jest, że ustawodawstwo polskie implementowało Dyrektywę w prawie pracy, jednakże w regulacjach służb mundurowych nie zawarto odpowiednich regulacji, ani nie określono zakresu wyłączenia stosowania Dyrektywy. Mimo braku implementowania aktu prawa wspólnotowego powinien on być brany pod uwagę przy ocenie prawidłowości postępowania organów administracji oraz sądów administracyjnych. Nieimplementowana dyrektywa może być skuteczna przy wykorzystaniu innych instrumentów prawnych, takich jak: zasada wykładni prawa krajowego zgodnie z prawem wspólnotowym - pro-wspólnotowa wykładnia, co może doprowadzić do zapewnienia celu określonego dyrektywą. Oznacza to, iż w przypadku nie implementowania dyrektywy w odpowiedni sposób i w odpowiednim terminie, prawo państwa członkowskiego powinno być interpretowane prowspólnotowo, zgodnie z celem dyrektywy. Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny nie tylko nie odniósł się do kwestii zgodności zaskarżonych decyzji z prawem Unii Europejskiej, ale dopuścił się wykładni prawa krajowego sprzecznej z dyrektywami Unii Europejskiej. W ocenie skarżącego przyjęta przez organy i Wojewódzki Sąd Administracyjny interpretacja przepisu art. 43 ust. 1 ustawy o Policji może i powinna być odczytywana jako naruszenie zakazu dyskryminacji ze względu na wiek. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie mogła zostać uwzględniona, gdyż zaskarżony wyrok pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. W myśl art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012r. poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej. W skardze kasacyjnej podniesiono zarówno zarzuty naruszenia prawa materialnego jak i prawa procesowego powołując się na art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia prawa procesowego należy stwierdzić, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym i jej wniesienie obwarowane jest wymogami określonym m.in. w przepisie art. 174 p.p.s.a. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym uchybił Sąd I instancji, określenia formy naruszenia i jej uzasadnienia. W rozpoznawanej sprawie należy stwierdzić, że zarzuty skargi kasacyjnej odnoszące się do naruszenia przepisów postępowania zostały skonstruowane w sposób, który nie może być uznany za prawidłowy. Nie pozwala na dokonanie merytorycznej analizy zarzut naruszenia art. 3 p.p.s.a. , który składa się z trzech jednostek redakcyjnych – paragrafów, regulujących zakres działania i właściwość rzeczową sądów administracyjnych. Strona skarżąca nie wskazała, której z jednostek redakcyjnych art. 3 dotyczy jej zarzut. Także z uzasadnienia skargi nie wynika, by kwestie będące przedmiotem regulacji art. 3 §1-3 p.p.s.a. były istotnie przedmiotem zarzutu. Nie sposób uznać za uzasadniony zarzutu naruszenia art.134§1 p.p.s.a. przez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy, skoro powołany przepis stanowi o obowiązku rozstrzygania przez sąd w granicach danej sprawy – bez związania zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zarzut naruszenia przepisu art. 134§1 p.p.s.a. nie może zatem doprowadzić do podważenia ustaleń sądu I instancji i dokonanej przez ten sąd oceny dowodów przeprowadzonych w postępowaniu administracyjnym. Sąd I instancji nie przekroczył bynajmniej granic sprawy oraz dokonał pełnej oceny wszystkich jej aspektów. Prawidłowość tej oceny nie może być kwestionowana w ramach zarzutu naruszenia przepisu art. 134§1 p.p.s.a. Także i zarzut naruszenia art. 145§1 pkt 1 lit. c p.p.s.a nie mógł zostać uwzględniony, gdyż nie został on skutecznie uzupełniony przez wskazanie konkretnego przepisu prawa procesowego, który sąd miałby naruszyć prowadząc postępowanie. Przepis ten ma bowiem charakter "wynikowy" – a zatem może być powołany w skardze kasacyjnej jedynie wraz z konkretnym przepisem postępowania, którego naruszenie mogło mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Ponieważ żaden z pozostałych, powołanych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa procesowego nie zasługiwał na uwzględnienie to i omawiany zarzut uznać należało za bezpodstawny. W tej sytuacji zarzut naruszenia prawa materialnego należało badać w odniesieniu do stanu faktycznego sprawy ustalonego przez organy administracji, zaakceptowanego przez sąd I instancji i nie podważonego skutecznie w skardze kasacyjnej. Ten stan faktyczny obejmował złożenie przez skarżącego wniosku o zwolnienie ze służby w dniu 4 stycznia 2011r. – wydanie decyzji o zwolnieniu ze służby w dniu 11 stycznia 2011r., złożenie przez skarżącego pisma wyrażającego wolę cofnięcia wniosku o zwolnienie w dniu 12 stycznia 2011r. oraz złożenie przez skarżącego w tym samym dniu zaświadczenia o niezdolności do pracy. Powołany przez stronę skarżącą jako materialnoprawna podstawa skargi kasacyjnej przepis art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.) stanowi, że zwolnienie policjanta ze służby na podstawie art. 38 ust. 4 oraz art. 41 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 4 nie może nastąpić przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby, chyba że policjant zgłosi pisemnie wystąpienie ze służby. Istota problemu, który należało rozstrzygnąć, odnosząc się do podniesionego w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego polegała na ustaleniu, czy w okolicznościach analizowanej sprawy skarżącemu przysługiwało prawo do skorzystania z okresu ochronnego, o którym mowa w powołanym wyżej przepisie. W pierwszym rzędzie podkreślić należy, że ustawa o Policji przewiduje dwa odrębne tryby zwolnienia ze służby policjanta. Pierwszy z nich to zwolnienie ze służby przez organ z urzędu obligatoryjnie lub fakultatywnie na podstawie art. 41 ust. 1 i 2 ustawy o Policji w związku z przesłankami zawartymi w tych przepisach oraz zwolnienie ze służby wskutek pisemnego zgłoszenia wystąpienia ze służby na podstawie art. 41 ust. 3 ustawy o Policji. Tryby te są w istocie rozłączne i jeśli skarżący został zwolniony ze służby rozkazem, w którego prawnej podstawie powołano art. 41 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji, to uznać należy, że organ administracji działał z urzędu w ramach powołanej podstawy prawnej. Decyzja o zwolnieniu ze służby jest aktem kształtującym sytuację prawną jej adresata – wydawaną w konkretnych okolicznościach faktycznych, do których należy między innymi to, czy policjant pełni służbę, czy też zaprzestał pełnienia jej z powodu choroby. Powoduje także określone skutki w odniesieniu do organu zatrudniającego - zwykle w postaci konieczności przyjęcia do służby innej osoby. Wprawdzie stosunek służbowy policjanta jest stosunkiem prawnym odmiennym od stosunku pracy regulowanego przepisami kodeksu pracy – to jednak trudno nie dostrzegać podobieństwa między rozwiązaniem umowy o pracę za wypowiedzeniem przez zakład pracy i wydaniem przez organ policyjny decyzji o zwolnieniu ze służby. Każda z tych czynności odzwierciedla bowiem wolę rozwiązania stosunku na podstawie którego pracownik świadczy pracę, zaś policjant pełni służbę. W tym miejscu przywołać należy uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 11 marca 1993r. sygn. akt I PZP 68/92 w której stwierdzono, że wypowiedzenie stosunku pracy pracownikowi, który świadczył pracę a następnie wykazał, że w dniu wypowiedzenia był niezdolny do pracy z powodu choroby, nie narusza art. 41 k.p., zgodnie z którym pracodawca nie może wypowiedzieć umowy o pracę w czasie urlopu lub innej usprawiedliwionej nieobecności pracownika w pracy (OSNC 1993/9/140). Uchwała ta stanowić powinna wskazówkę interpretacyjną przydatną dla właściwej wykładni przepisu art. 43 ust. 1 ustawy o Policji, zawierającego regulację ochronną zbliżoną do art. 41 k.p. Skarżącego zwolniono ze służby w Policji, powołując jako podstawę zwolnienia przesłankę nabycia praw emerytalnych. Aktem zwalniającym skarżącego była decyzja z 11 stycznia 2011r. – wydana zgodnie z jego wnioskiem. Brak jest jakichkolwiek danych, by przyjąć, że akt ten wydany został w dacie, gdy skarżący zaprzestał służby. Wręcz przeciwnie – skarżący twierdzi, że to dopiero wskutek uzyskania przez niego wiedzy o akcie zwolnienia i warunkach finansowych z tym związanych w dniu 12 stycznia 2011r. stan jego zdrowia pogorszył się, co spowodowało konieczność udania się do lekarza. Kluczowe znaczenie dla oceny zarzutu naruszenia art. 43 ust. 1 ustawy o Policji ma ustalenie znaczenia pojęcia "zwolnienia policjanta ze służby" użytego w tym przepisie. Pytanie sprowadza się do tego, czy pod pojęciem tym rozumieć należy wydanie decyzji o zwolnieniu, czy też samą datę rozwiązania stosunku służbowego. Nie można, zdaniem sądu, uznać za dopuszczalną sytuacji, w której policjant w okresie pomiędzy wydaniem decyzji o zwolnieniu ze służby i ustaniem stosunku służbowego rozpoczyna korzystanie z okresu ochronnego, przedłużając czas trwania stosunku służby, w sytuacji, gdy organy policji dokonać już mogły i powinny czynności zmierzających do przyjęcia do służby w jego miejsce innej osoby. Stoi temu na przeszkodzie ochrona prawidłowej organizacji kadr specyficznej służby jaką jest Policja. Potrzebę tego rodzaju ochrony podniesiono wyraźnie w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z 5 grudnia 2011r. sygn. akt I OPS 4/11 dotyczącej zasad wycofania oświadczenia o zgłoszeniu wystąpienia ze służby. Uchwała ta dotyczyła wprawdzie funkcjonariusza ABW, lecz wywody jej uzasadnienia dotyczące ochrony interesów podmiotu zatrudniającego funkcjonariusza znajdują pełne zastosowanie także w odniesieniu do Policji. W świetle powyższego pojęcie zwolnienia ze służby w rozumieniu art. 43 ust. 1 ustawy o Policji - utożsamić należy zatem z wydaniem decyzji zwalniającej ze służby. Przepis art. 43 ust. 1 ustawy o Policji stosować więc należy w sytuacji jedynie do policjanta, który zaprzestał służby z powodu choroby i w stosunku do którego nie wydano uprzednio decyzji o zwolnieniu. W takim przypadku decyzja o zwolnieniu ze służby może zostać wydana dopiero po upływie okresu ochronnego, o ile policjant z własnej woli nie zrezygnuje z korzystania z takiego okresu – zgłaszając wystąpienie ze służby już w okresie niezdolności do pracy z powodu choroby. Skoro zaś skarżący Z.S. w dacie wydania decyzji o zwolnieniu ze służby pełnił służbę i zaprzestał jej dopiero po wydaniu decyzji zwalniającej – to nie mógł skorzystać z ochrony wynikającej z powołanego w podstawie kasacyjnej przepisu art.43 ust. 1 ustawy o Policji. Nie jest trafne natomiast stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, zgodnie z którym sam fakt pisemnego zgłoszenia przez skarżącego wystąpienia ze służby wykluczał możliwość powołania się przez niego na ochronę wynikającą z art. 43 ust. 1 ustawy o Policji – bez względu na tryb zastosowany przez organ wydający decyzję o zwolnieniu ze służby. W przypadku bowiem zwolnienia policjanta ze służby przez organ działający z urzędu przepis art. 43 ust. 1 znajdzie zastosowania jedynie wówczas, gdy po zaprzestaniu służby z powodu choroby policjant zgłosi pisemne wystąpienie ze służby – odzwierciedlające wolę rezygnacji z okresu ochronnego wynikającego z powołanego przepisu. W przeciwnym razie w czasie trwania okresu ochronnego organ nie może wydać decyzji o zwolnieniu ze służby. W niniejszej sprawie okres ochronny z art. 43 ust. 1 nie rozpoczął swego biegu wobec skarżącego, gdyż zaprzestał on służby już po wydaniu decyzji zwalniającej. Nie budzi natomiast żadnych wątpliwości stanowisko sądu I instancji w myśl którego samo oświadczenie przez policjanta woli wystąpienia ze służby z uwagi na osiągnięcie wieku emerytalnego wyklucza dyskryminujący charakter działania organu, który mógłby pozostawać w sprzeczności z przepisami Dyrektywy 2000/78/WE z 27 listopada 2000 r. W tym stanie sprawy, stwierdzając, że pomimo częściowo błędnego uzasadnienia zaskarżony wyrok odpowiada prawu Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 184 p.p.s.a. jak w sentencji wyroku.