III SA/Lu 436/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Drwal, Sędziowie Sędzia SO del. Robert Hałabis,, Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak (sprawozdawca), Protokolant Sekretarz sądowy Sylwia Bałaban, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 15 listopada 2011 r. sprawy ze skargi B. H. na rozkaz personalny Komendanta Wojewódzkiego Policji z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby. I. uchyla zaskarżony rozkaz personalny oraz rozkaz personalny nr [...] Komendanta Miejskiego z dnia [...] grudnia 2007 r. II. określa, iż wymienione w pkt I rozkazy personalne nie podlegają wykonaniu w całości. Rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] grudnia 2007 r. Komendant Miejski Policji w B. P. zwolnił B. H., zajmującego stanowisko radcy prawnego w zespole prawnym Komendy Miejskiej, ze służby w Policji z dniem 15 grudnia 2007 r. Przyczyną zwolnienia były zmiany organizacyjno-etatowe w Komendzie Miejskiej Policji w B. P., w wyniku których likwidacji uległo stanowisko zajmowane przez funkcjonariusza. W zreorganizowanych strukturach jednostki nie było możliwości mianowania na równorzędne stanowisko służbowe. Funkcjonariuszowi zaproponowano przeniesienie na niższe stanowisko służbowe, na co nie wyraził on jednak zgody. Okoliczności te stanowiły podstawę zwolnienia policjanta na podstawie art. 38 ust. 2 pkt 4 i ust. 4 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007 r., Nr 43, poz. 277, ze zm.). Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności, W wyniku odwołania B. H. L. Komendant Wojewódzki Policji w L. rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] stycznia 2008 r. uchylił zaskarżony rozkaz personalny w części dotyczącej nadania rygoru natychmiastowej wykonalności oraz w części dotyczącej uprawnień do nagrody rocznej za rok 2007. Organ odwoławczy określił nowy termin zwolnienia ze służby na dzień rozstrzygnięcia przezeń sprawy, przyznał uprawnienie do nagrody rocznej, w pozostałym zakresie utrzymał w mocy rozkaz organu pierwszej instancji. Pismem z dnia 25 kwietnia 2009 r. B. H. wystąpił do Komendanta Głównego Policji z wnioskiem o stwierdzenie nieważności rozkazu personalnego Komendanta Wojewódzkiego z dnia [...] stycznia 2008 r. Jako uzasadnienie żądania wskazano wydanie rozkazu przez osobę nieuprawnioną, ustalenie terminu zwolnienia ze służby w okresie choroby policjanta (naruszenie art. 43 ust. 1 ustawy o policji) oraz błędne podanie osoby upoważnionej do wydania rozkazu, w sytuacji gdy podpisały go inne osoby. Komendant Główny Policji decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2009 r. odmówił stwierdzenia nieważności zaskarżonego rozkazu, a Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji decyzją nr [...] z dnia [...] listopada 2009 r. utrzymał to rozstrzygnięcie w mocy. Skargę B. H. na decyzję Ministra z [...] listopada 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2010 r. (sygn. akt: II SA/Wa 63/10), jednakże w wyniku skargi kasacyjnej strony, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 28 stycznia 2011 r. (sygn. akt: I OSK 1325/10) uchylił wyrok WSA w Warszawie oraz uchylił decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z [...] lipca 2009 r. i poprzedzającą ją decyzję Komendanta Głównego Policji z [...] sierpnia 2009 r. NSA podzielił zarzuty skarżącego kasacyjnie i uznał, że doszło do naruszenia art. 43 ust. 1 ustawy o Policji poprzez zwolnienie funkcjonariusza ze służby w okresie choroby, a także do wydania decyzji o zwolnieniu ze służby przez osobę nieuprawnioną. W wyniku powyższych rozstrzygnięć sądowych Komendant Główny Policji decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r. stwierdził nieważność rozkazu personalnego L. Komendanta Wojewódzkiego Policji z dnia [...] stycznia 2008 r. W toku ponownego rozpatrywania odwołania B. H. od rozkazu o zwolnieniu ze służby wystąpił on z pismem żądającym szczegółowego wyjaśnienia przez organ odwoławczy okoliczności zmian organizacyjnych w KMP w B. P., a następnie z wnioskami dowodowymi dotyczącymi tych okoliczności, żądając dołączenia do akt szeregu dokumentów oraz przesłuchania świadków. Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2011 r. L. Komendant Wojewódzki Policji odmówił przeprowadzenia dowodów, uznając, że dotyczą one zagadnień procesu reorganizacji struktur organizacyjnych Policji, co nie ma związku z kwestią zwolnienia ze służby, a ponadto nie podlega ocenie przez organ prowadzący postępowanie w sprawie. Po ponownym rozpatrzeniu odwołania od rozkazu z dnia [...] grudnia 2007 r. zwalniającego ze służby, L. Komendant Wojewódzki Policji rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] lipca 2011 r.: - uchylił zaskarżony rozkaz personalny w części dotyczącej daty zwolnienia ze służby w Policji, w części dotyczącej nadania rygoru natychmiastowej wykonalności oraz w części dotyczącej uprawnień do nagrody rocznej za 2007 rok, - określił termin zwolnienia ze służby w Policji na dzień 2 lutego 2008 r., - przyznał uprawnienia do nagrody rocznej za 2007 w wysokości jednomiesięcznego uposażenia i za 2008 rok w wysokości 1/12 + 2/30 z 1/12 jednomiesięcznego uposażenia, - w pozostałym zakresie rozkaz personalny utrzymał w mocy. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ odwoławczy powołał się na przepisy ustawy z dnia 12 stycznia 2007 r. o ustanowieniu "Programu modernizacji Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Biura Ochrany Rządu"w latach 2007-2009 (Dz. U. Nr 35, poz. 213, ze zm.). Organ wskazał, iż w wyniku nowelizacji ustawy okres realizacji programu został przedłużony do końca 2011 r. Podstawową zasadą wynikającą z "Programu Modernizacji Policji" było wyznaczenie etatu policyjnego służby wspomagającej, skierowanie go do służb wykonawczych, a następnie zastąpienie go stanowiskiem pracowniczym. Wykorzystanie środków przyznanych w ramach programu musiało nastąpić w roku, w którym przyznane były etaty pracownicze. Było to również efektem konieczności wykorzystania przyznanych środków finansowych na zatrudnienie w danym roku budżetowym. W wyniku realizacji programu łącznie służba wspomagająca działalność Policji w zakresie organizacyjnym, logistycznym i technicznym w całym garnizonie l. okrojona została z 380 etatów do aktualnie obowiązującej liczby 134 tj. o 246 etatów policyjnych. Zmiany organizacyjno-etatowe miały na celu ograniczenie liczby stanowisk służby wspomagającej i w konsekwencji bardziej efektywne wykorzystanie policjantów poprzez skierowanie ich do służby prewencyjnej i kryminalnej. Zgodnie z § 10 zarządzenia nr 1041 Komendanta Głównego Policji z dnia 28 września 2007 roku w sprawie szczegółowych zasad organizacji i zakresu działania komend, komisariatów i innych jednostek organizacyjnych Policji (Dz. Urz. KGP z 2007 roku Nr 18, poz. 135, ze zm.) decyzje w sprawach tworzenia, likwidacji lub przekształcenia komórek w komendzie powiatowej/miejskiej Policji oraz w jednostkach Policji działających na jego terenie podejmuje komendant powiatowy/miejski Policji. Przeprowadzane w garnizonie l. reorganizacje struktur organizacyjnych komend powiatowych i miejskich policji wynikają z uprawnień przyznanych komendantom powiatowym/miejskim do kształtowania tych struktur w jednostkach Policji. Ingerencja komendanta wojewódzkiego Policji w te uprawnienia byłaby naruszeniem przepisów wymienionego zarządzenia. Oznacza to, że komendanci powiatowi/miejscy Policji mogą tworzyć, likwidować lub przekształcać komórki w komendach, jeżeli pozwala im na to struktura etatowa oraz mają na to środki finansowe. W dniu 16 listopada 2007 r. z nadkom. B. H. przeprowadzona została rozmowa kadrowa, podczas której został poinformowany, że w związku z kontynuacją realizacji wspomnianego programu modernizacji Policji ze struktury etatowej Zespołu Prawnego Komendy Miejskiej Policji w B. P. z dniem 16 grudnia 2007 roku zostanie wyłączone stanowisko etatowe zajmowane przez policjanta. Jednocześnie zmieniona zostanie nazwa komórki organizacyjnej na Stanowisko Samodzielne Radca Prawny w korpusie służby cywilnej, na które przeprowadzony zostanie nabór zgodnie z przepisami ustawy o służbie cywilnej. Z uwagi na likwidację dotychczasowego stanowiska oraz brak możliwości mianowania na inne równorzędne stanowisko służbowe zaproponowano funkcjonariuszowi, zgodnie z występującymi w jednostce wakatami, przeniesienie na niższe stanowisko służbowe asystenta Zespołu do spraw prewencji kryminalnej, nieletnich i patologii Sekcji Prewencji KMP w B. P.w 7 grupie uposażenia zasadniczego, z jednoczesnym zachowaniem prawa do zaszeregowania w 12 grupie uposażenia zasadniczego, tj. z zachowaniem dotychczasowego uposażenia. Ponieważ funkcjonariusz zaproponowanego stanowiska nie przyjął, stanowiło to podstawę do zwolnienia ze służby w Policji w oparciu o art. 38 ust. 4 ustawy. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że w okresach 5-10 grudnia 2007 r., 12-16 grudnia 2007 r. oraz 28 stycznia – 1 lutego 2008 r. policjant przebywał na zwolnieniu lekarskim. Oznacza to, iż w dniu 15 grudnia 2007 r. był nieobecny w służbie z powodu choroby, co uniemożliwiało zwolnienie ze służby z tą datą z uwagi na treść art. 43 ust. 1 ustawy o Policji, stanowiącego, że zwolnienie policjanta ze służby na podstawie art. 38 ust. 4 nie może nastąpić przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby, chyba że policjant zgłosi pisemne wystąpienie ze służby. W związku z tym organ odwoławczy ustalił nowy termin zwolnienia ze służby na dzień 2 lutego 2008 roku, tj. pierwszy dzień po zakończeniu zwolnienia. W związku ze zmianą terminu zwolnienia ze służby należało przyznać również skarżącemu inne uprawnienia do nagrody rocznej. Ponadto w ocenie organu odwoławczego zaskarżonej decyzji wadliwie nadano rygor natychmiastowej wykonalności, przy braku do tego podstaw. Organ wskazał również, że B. H. od dnia 1 lutego 2008 roku do chwili obecnej jest pracownikiem korpusu służby cywilnej zatrudnionym na stanowisku cywilnym radcy prawnego w KMP w B. P. utworzonym w miejsce stanowiska policyjnego radcy prawnego, z którego został zwolniony w wyniku procesu "ucywilnienia". W skardze do sądu administracyjnego na decyzję z dnia [...] lipca 2011 r. B. H. podniósł następujące zarzuty: - zaskarżony rozkaz z [...] lipca 2011 r. jako decyzja konstytutywna został wydany z datą wsteczną, tj,. z dniem 2 lutego 2008 r. (data zwolnienia ze służby), co nie mogło mieć miejsca, gdyż w świetle stanowiska orzecznictwa decyzje konstytutywne mogą odnosić skutek jedynie na przyszłość, nie wcześniej jak od chwili ich wydania; - na podstawie rozkazu organu I instancji skarżący został zwolniony ze służby czasie choroby, co stanowiło rażące naruszenie art. 43 ust. 1 ustawy o Policji. W sytuacji, kiedy organ odwoławczy ustalił taką wadę rozkazu wydanego w pierwszej instancji mógł jedynie wydać rozstrzygnięcie kasacyjne, uchylając zaskarżony rozkaz i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia, a nie orzekać w sprawie merytorycznie; - organ odwoławczy nie uwzględnił zmiany stanu prawnego, jaka nastąpiła po wydaniu rozkazu personalnego przez organ pierwszej instancji. Zmiana ta dotyczyła ustalania wysokości uposażenia policjantów. Rozkaz wydany w pierwszej instancji określał grupę zaszeregowania na 11 i ustalał mnożnik na 1,70 kwoty bazowej. Tymczasem z obowiązującego z mocą od dnia 1 stycznia 2008 r. rozporządzenia wykonawczego wynika, że dla stanowiska skarżącego należało określić 9 grupę zaszeregowania z mnożnikiem 2,25 kwoty bazowej, wynikającym z zachowania prawa do zaszeregowania w 10 grupie. Oznacza to naruszenie przez organ odwoławczy art. 138 KPA; - organ odwoławczy błędnie przekazał zarzuty podniesione przez skarżącego w uzupełnieniu do odwołania do rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, co jest naruszeniem art. 138 KPA, a także obowiązku realizacji przez organ odwoławczy zasady prawdy obiektywnej; - organ odwoławczy naruszył obowiązki wynikające z należytego uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji poprzez brak ustosunkowania się do zgłoszonych w odwołaniu i jego uzupełnieniu zarzutów i okoliczności. Organ nie wyjaśnił również, dlaczego ustalił dzień zwolnienia ze służby z datą wsteczną; - organ odwoławczy bezpodstawnie odmówił przeprowadzenia zgłoszonych przez skarżącego dowodów, bezzasadnie przyjmując, że nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Wbrew twierdzeniom organu wnioskowane dowody miały na celu wyjaśnienie, jak prawidłowo powinna wynikać reorganizacja struktur w KMP w B. P. i w jaki sposób błędnie przeprowadzony proces zmian organizacyjnych wpłynął na zwolnienie skarżącego ze służby. Proces reorganizacji nie może być wolny od jakiejkolwiek kontroli, jeśli wpływa bezpośrednio na naruszenie konstytucyjnych praw jednostki. Organ odwoławczy uchylił się od wyjaśnienia istotnych wątpliwości związanych z procesem zmian organizacyjno-personalnych, które miały wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W odpowiedzi na skargę L. Komendant Wojewódzki Policji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ponadto, odnosząc się szczegółowo do zarzutów skargi wskazał na następujące argumenty: Wbrew twierdzeniom skargi, zaskarżona decyzja nie tworzyła nowego stanu prawnego, lecz potwierdzała stan prawny utworzony decyzją organu I instancji. Rozkaz organu odwoławczego utrzymywał w mocy decyzję organu I instancji, uchylając ją jedynie w części dotyczącej rygoru natychmiastowej wykonalności oraz w części dotyczącej daty zwolnienia ze służby i określając nowy termin, a więc w tym zakresie decyzja miała charakter reformatoryjny. Nie było podstaw do wydania decyzji kasacyjnej, gdyż organ odwoławczy zobowiązany jest rozpatrzyć odwołanie i wydać decyzję po dokonaniu merytorycznej i prawnej oceny zasadności zaskarżonej decyzji. W ocenie organu brak było w sprawie podstaw do zastosowania art. 138 § 1 pkt 2 oraz § 2 KPA. W ocenie organu wydając nową decyzję rozpoznającą odwołanie, w wyniku stwierdzenia nieważności decyzji wcześniejszej, organ odwoławczy nie mógł uwzględnić zmian w przepisach wykonawczych dotyczących ustalania uposażenia, gdyż weszły one w życie 14 lutego 2008 r. , z mocą obowiązująca od 1 stycznia 2008 r. Ponadto w związku z tą zmianą Komendant Miejski Policji w B. P. decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2008 r. przyznał skarżącemu 9 grupę zaszeregowania z mnożnikiem 2,25 kwoty bazowej, czyli uregulował sytuacje prawną skarżącego w sposób, który stanowi jeden z zarzutów skargi. Organ odwoławczy wskazał, iż wbrew zarzutom skargi organ pierwszej instancji nie rozpatrywał "uzupełnienia odwołania" skarżącego, lecz jedynie zajął stanowisko w tej sprawie, na podstawie art. 136 KPA. Wbrew twierdzeniom skargi w zaskarżonej decyzji zostały podane przyczyny ustalenia nowej daty zwolnienia ze służby w policji. Również przyczyny pominięcia wniosków dotyczących procedury reorganizacji KMP w B. P. (poprzez "ucywilnienie" szeregu stanowisk) zostały wyjaśnione w uzasadnieniu decyzji. Organ dodał, że likwidacja stanowiska służbowego skarżącego wynikała z reorganizacji całej jednostki policji, a przede wszystkim z likwidacji większości stanowisk policyjnych w służbach wspomagających. Ponadto kwestie reorganizacji struktur organizacyjnych jednostek policji należą do kompetencji komendanta powiatowego, a próba ich oceny w badanej sprawie stanowiłaby ingerencję w uprawnienia tego organu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, tak jak i argumentacja w niej przedstawiona. Wada zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej ma naturę materialnoprawną i polega na niewłaściwej interpretacji odnośnych przepisów ustawy tj. art. 38 ust. 4 oraz arat. 43 ust. 1 ustawy o Policji. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) dalej jako p.u.s.a. sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności organów administracji publicznej. Jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, kontrola, o której mowa w art. 1 § 1 p.u.s.a., sprawowana jest pod względem zgodności z prawem – art. 1 § 2 p.u.s.a. Skarga analizowana według wymienionych wyżej kryteriów zasługuje na uwzględnienie. Wskazać należy, że podstawą materialnoprawną zaskarżonego rozkazu personalnego był art. 38 ust. 4 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2007 r. Nr 43, poz. 277 ze zm.), zgodnie z którym policjant, który nie wyraził zgody na przeniesienie na niższe stanowisko z przyczyn określonych w ust. 2, może być zwolniony ze służby. Z analizy tego przepisu wynika zatem wprost, że zwolnienie policjanta ze służby na tej podstawie możliwe jest jedynie w sytuacji niewyrażenia przez niego zgody na przeniesienie na niższe stanowisko służbowe oraz zaistnienia przyczyn określonych w art. 38 ust. 2 ustawy. Z kolei zgodnie z art. 38 ust. 2 ustawy policjanta można przenieść na niższe stanowisko służbowe w przypadkach: 1/ orzeczenia trwałej niezdolności do pełnienia służby na zajmowanym stanowisku przez komisje lekarską, jeżeli nie ma możliwości mianowania go na stanowisko równorzędne; 2/ nieprzydatności na zajmowanym stanowisku, stwierdzonej w opinii służbowej w okresie służby przygotowawczej; 3/ nie wywiązywania się z obowiązków służbowych na zajmowanym stanowisku, stwierdzonego w okresie służby stałej w dwóch kolejnych opiniach służbowych, między którymi upłynęło co najmniej 6 miesięcy; 4/ likwidacji zajmowanego stanowiska służbowego lub z innych przyczyn uzasadnionych potrzebami organizacyjnymi, gdy nie ma możliwości mianowania go na inne równorzędne stanowisko; 5/ niewyrażenia zgody na mianowanie na stanowisko służbowe w okresie pozostawania w dyspozycji przełożonego właściwego w sprawach osobowych, gdy nie ma możliwości mianowania go na inne równorzędne stanowisko. Wskazać należy, że zasadą jest przenoszenie policjanta na stanowisko służbowe, równorzędne wobec pierwotnie zajmowanego. Wniosek taki wynika a contratrio z przepisu art. 38 ustawy o Policji, skoro przeniesienie na niższe stanowisko służbowe obwarowane jest szeregiem warunków w nim wskazanych. Podkreślić należy, że przeniesienie na stanowisko równorzędne dopuszczalne jest zawsze z racji administracyjnoprawnego charakteru stosunku służbowego policjanta, stosunku charakteryzującego się służbowym podporządkowaniem i niezbędną w służbie dyspozycyjnością funkcjonariusza. Należy zwrócić uwagę, że skarżący zajmował w Komendzie Miejskiej Policji w B. P. stanowisko radcy prawnego Zespołu Prawnego w 11 grupie uposażenia zasadniczego z mnożnikiem 1,70 kwoty bazowej, dodatkiem funkcyjnym w III kategorii wysokości 1030 zł. W następstwie zmian organizacyjno-etatowych w Komendzie Miejskiej Policji w B. P. wprowadzonych rozkazem organizacyjnym Komendanta Miejskiego Policji Nr 7/07 z dnia 30 października 2007 r. (wszedł w życie 16 grudnia 2007r.) likwidacji uległo stanowisko zajmowane przez B.H. Rozkaz powyższy realizował "program modernizacji Policji, Straży Granicznej, Państwowej Straży Pożarnej i Biura Ochrony Rządu w latach 2007- 2009" wprowadzony ustawą z dnia 12 stycznia 2007 r. (Dz.U. Nr 35, poz. 213). Przypomnieć należy, że L. Komendant Wojewódzki Policji utrzymując w mocy rozkaz personalny Komendanta Miejskiego Policji w B. P. w przedmiocie zwolnienia ze służby na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy wskazał, że w sprawie ma zastosowanie przypadek o którym mowa w art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji, stosownie do którego policjant, który nie wyraził zgody na przeniesienie na niższe stanowisko z przyczyn określonych w ust. 2, może być zwolniony ze służby. Oznacza to, że organ przed przeniesieniem funkcjonariusza na niższe stanowisko służbowe z powodu likwidacji zajmowanego przez niego stanowiska służbowego lub z innych przyczyn uzasadnionych potrzebami organizacyjnymi, gdy nie ma możliwości mianowania go na stanowisko równorzędne, powinien przed zmianą warunków stosownie do treści ust. 4 art. 38 ustawy służby uzyskać zgodę policjanta. Do przeniesienia policjanta w tym fakultatywnym trybie niezbędne jest spełnienie łącznie dwóch przesłanek: po pierwsze, likwidacja stanowiska oraz po drugie brak możliwości przeniesienia na stanowisko równorzędne. Okolicznością niesporną jest fakt, iż nastąpiła likwidacja stanowiska zajmowanego przez skarżącego, tym samym spełniona została pierwsza przesłanka. Powyższe wynika z dokumentów zgromadzonych w aktach administracyjnych: - rozkaz organizacyjny nr 7/07 Komendanta Miejskiego Policji w B. P. z dnia 30 października 2007 r. w sprawie zmian organizacyjno-etatowych (k.7), wykaz wakatów ewidencyjnych na dzień 19 listopada 2007 r. (k.9) oraz informacja dotycząca przebiegu reorganizacji organizacyjno - kadrowej w Komendzie Miejskiej Policji (k.76). W tej sytuacji trudno podzielić zarzuty skarżącego, że nie wyjaśniono okoliczności związanych z likwidacją zajmowanego przezeń stanowiska. W tej sytuacji dodatkowe dowody, których przeprowadzenia żądał pismem z dni 26 maja 2011 r. (k.74) nie wniosłyby do sprawy nic więcej, ponad to co ustalono. Ponadto w ramach kontroli decyzji o zwolnieniu ze służby z przyczyn reorganizacji w policji (art. 38 ust. 2 pkt 4) sąd ma ograniczone możliwości badania samej procedury reorganizacyjnej. Są do kwestie, które należy zaliczyć do spraw wynikających z nadrzędności i podległości organizacyjnej pomiędzy organami administracji publicznej oraz wynikających z podległości służbowej między przełożonymi i podwładnymi. Te kategorie spraw są wyłączone z zakresu kognicji sądu administracyjnego (art. 5 pkt 1 i 2 p.p.s.a.). Sąd nie ma możliwości badania aktów wewnętrznych dotyczących reorganizacji struktury jednostek administracji publicznej. Odnośnie zaś drugiej przesłanki, to zdaniem Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę organy obu instancji w ogóle nie podjęły zagadnienia równorzędności. Stwierdziły jedynie w rozkazach personalnych, "iż brak było możliwości mianowania B. H. na inne równorzędne stanowisko służbowe". Konieczność wykazania braku równorzędnego stanowiska po zmianie struktury organizacyjnej ma służyć ochronie praw nabytych funkcjonariusza, który mógłby ucierpieć wskutek zmian organizacyjnych. Prawa nabyte nie stanowią jednak wolności absolutnej, mogą być ograniczone ze względu na ważny interes publiczny. Dlatego, zdaniem Sądu, przy decyzjach opartych na uznaniu administracyjnym, a taką niewątpliwie jest decyzja wydana na podstawie art. 38 ust. 4 w zw. z art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji, organ winien ją uzasadnić w pełni w taki sposób, by strona miała jasność co do kryteriów, którymi kierował się organ administracyjny wydając takie a nie inne rozstrzygnięcie. W rozpoznawanej sprawie rozkazy organów obu instancji takiego uzasadnienia nie zawierają. Skoro przesłanką przeniesienia policjanta na niższe stanowisko był brak możliwości mianowania go na inne równorzędne stanowisko, to organ administracji powinien wyjaśnić, dlaczego skarżącego nie można było przenieść na to stanowisko. Należało zatem ustalić, czy są i jakie równorzędne stanowiska w Komendzie Miejskiej Policji, a następnie wyjaśnić, jakie argumenty przemawiały przeciw mianowaniu B. H. na to stanowisko. W tym miejscu należy wyjaśnić, iż ustawa o Policji nie definiuje pojęcia "stanowiska równorzędne" tym samym obowiązek dokładnego wyjaśnienia kryteriów oceny stanowisk równorzędnych spoczywał na organie. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym powszechnie reprezentowany jest pogląd, iż fakt, że w związku z mianowaniem na nowe stanowisko służbowe nie uległo zmianie dotychczasowe uposażenie, nie oznacza, że było to stanowisko równorzędne, gdyż uposażenie jest tylko jednym z elementów pozwalających na ocenę równorzędności stanowiska (por. NSA z dnia 30 maja 2000 r. sygn. II SA 2220/00, wyrok NSA z dnia 22 stycznia 2010 r. sygn. I OSK 891/09, dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl). .Sąd orzekający w rozpoznawanej spawie pogląd ten podziela, przy czym stoi na stanowisku zaprezentowanym w wyrokach NSA z dnia 19 października 2007 r. sygn. I OSK 100/07 oraz w wyroku WSA w Warszawie z dnia 16 kwietnia 2009r. sygn. II SA/Wa 1727/08, (dostępne w CBOSA), iż przeniesienie policjanta na stanowisko równorzędne w rozumieniu art. 36 ust. 1 ustawy o Policji oznacza jego przeniesienie na stanowisko o identycznych parametrach uposażenia zasadniczego, takim samym stanowisku służbowym oraz stopniu etatowym. Jedynie w przypadku likwidacji określonego stanowiska i braku jego odpowiednika dopuszczalne jest przeniesienie na stanowisko równorzędne bez spełnienia tego kryterium, o ile pozostałe kryteria tj. identyczne parametry uposażenia oraz stopień etatowy pozostają bez zmiany. L. Komendant Wojewódzki Policji rozpatrując odwołanie od rozkazu personalnego pierwszoinsatncyjnego nie wykazał należycie przesłanek zastosowania w sprawie art. 38 ust. 4 ustawy o Policji, co pozwalało uznać, iż zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem powyższego przepisu . W zakresie ustaleń faktycznych należy wskazać, iż bezsporne jest, że B. H. przebywał na zwolnieniu lekarskim w okresach od 5-10 grudnia 2007 r. ; 12 – 16 grudnia 2007 r.; 28 stycznia – 1 lutego 2008 r. Rozkaz personalny Komendanta Miejskiego Policji w B. P. nr [...] z dnia [...] grudnia 2007 r. zwalniający skarżącego na mocy art. 38 ust. 1 ustawy o Policji ze służby, został mu doręczony 7 grudnia 2007 r. W tej dacie skarżący przebywał już na zwolnieniu lekarskim. Również w dniu 15 grudnia 2007 r. tj. w dacie, którą organ pierwszoinstancyjny wyznaczył jako datę zwolnienia ze służby, B. H. także przebywał na zwolnieniu lekarskim. Zgodnie z przepisem art. 43 ust.1 ustawy o Policji, zwolnienie policjanta ze służby na podstawie art. 38 ust. 4 oraz art. 41 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 4 nie może nastąpić przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby, chyba że policjant zgłosi pisemne wystąpienie ze służby. Przepis ten ma charakter wyraźnie ochronny. Jak podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 stycznia 2011 r. sygn. akt I OSK 1325/10, przepis art. 43 ust. 1 ustawy o Policji jest przepisem szczególnym i nie może być w związku z tym przedmiotem wykładni rozszerzającej: na niekorzyść strony. Nie można – w świetle tej regulacji prawnej - różnicować sytuacji, w zależności od tego, czy policjant przebywa na krótkoterminowym zwolnieniu lekarskim, czy też jest to zwolnienie długotrwałe. Z treści tego przepisu wynika bowiem, iż w okresie choroby policjanta (każdej choroby, która nie trwa dłużej niż 12 miesięcy) stwierdzonej zwolnieniem lekarskim, nie można z nim rozwiązać stosunku służbowego przed upływem owych dwunastu miesięcy od dnia zaprzestania przez policjanta służby (chyba, że na jego wniosek). Naruszenie tego zakazu przez organ musi być interpretowane jako rażące naruszenie prawa, gdyż działanie takie godzi wprost – i to w sposób oczywisty – we wspomnianą funkcję ochronną przepisu. Stanowi to zatem zaprzeczenie przyjętej w omawianym przepisie normy prawnej. Sąd orzekający w przedmiotowej sprawie, w pełni akceptuje powyższy pogląd o braku racji prawnej stosowania wykładni rozszerzającej dla interpretacji tego przepisu, który wiąże się z obowiązkiem obywatela (tu: zakończenie służby) oraz określającym kompetencje organu (tu: do zwolnienia policjanta ze służby) oraz stanowiącym zakaz (tu: że zwolnienie nie może nastąpić przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby) (por. L.Morawski w "Wykładnia w orzecznictwie sądów" – komentarz, str. 249 -253, Toruń 2002 r.) Oznacza to, iż organ pierwszej instancji zwalniając policjanta w okresie kiedy przebywał na zwolnieniu lekarskim naruszył normę prawną zawartą art. 43 ust. 1 ustawy o Policji. Organ odwoławczy zmieniając rozkaz personalny Miejskiego Komendanta Policji w B. P. w zakresie daty zwolnienia skarżącego ze służby sam naruszył przepisy prawa. Rozkaz personalny nr [...] Komendant Wojewódzki Policji w L. wydał [...] lipca 2011 r., natomiast datę zwolnienia ze służby B. H., określił na dzień 2 lutego 2008 r. Jednocześnie dostrzegł, iż rygor natychmiastowej wykonalności nadany decyzji Komendanta Miejskiego Policji w B. P. z dnia [...] grudnia 2007 r., nie znajduje uzasadnienia w ustalonym stanie faktycznym, więc go uchylił. Skoro L. Komendant Wojewódzki Policji rozstrzygnął odwołanie merytoryczne tak samo jak organ I instancji w oparciu o treść art. 38 ust. 4 ustawy o Policji, to uznając zwolnienie funkcjonariusza na tej podstawie za prawidłowe, powinien konsekwentnie dokonać odpowiedniej korekty daty zwolnienia ze służby, ustalając ją jednak w taki sposób, aby nie wypadała ona przed datą rozstrzygnięcia sprawy przez organ drugoinstancyjny (por. wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2000 r. sygn. akt II SA 2224/00 publ. Lex nr 53773). Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, decyzja o zwolnieniu funkcjonariusza ze służby ma charakter konstytutywny, rozwiązuje ona bowiem istniejący dotąd administracyjnoprawny stosunek służbowy. Skorzystanie przez stronę z odwołania, przenosi sprawę do organu wyższej instancji, który rozstrzyga ją ponownie w jej całokształcie, a więc zarówno z punktu widzenia jej zgodności z prawem, jak i celowości. Nie może w związku z tym organ drugoinstancyjny orzec o zwolnieniu ze służby policjanta z datą wcześniejszą, niż data załatwienia sprawy przez organ odwoławczy. Zastosowanie do rozkazu personalnego o zwolnieniu policjanta ze służby rygoru natychmiastowej wykonalności ma takie konsekwencje prawne, iż podlega ona wykonaniu pomimo, że sama decyzja uzyskuje moc prawną dopiero od dnia wydania decyzji odwoławczej. Nie ulega jednak wątpliwości, iż decyzja o zwolnieniu ze służby funkcjonariusza policji pozostaje do tego czasu w obrocie prawnym i w takiej sytuacji, gdy wadliwie nadany był rygor natychmiastowej wykonalności, funkcjonariusz nie ma możliwości skorzystać z instytucji przywrócenia do służby przewidzianej art. 42 ustawy o Policji. Zgodnie z tym przepisem, uchylenie lub stwierdzenie nieważności decyzji o zwolnieniu ze służby w Policji z powodu jej wadliwości stanowi podstawę do przywrócenia do służby na stanowisko równorzędne. Wobec tego, że w postępowaniu dotyczącym zwolnienia skarżącego ze służby nie miało miejsca uchylenie lub stwierdzenie nieważności decyzji o zwolnieniu ze służby w Policji z powodu jej wadliwości, to nie było także podstawy do skorzystania przez skarżącego z możliwości określonej w ust. 2 art. 42 tej ustawy, przewidującej dla zwolnionego policjanta możliwość przywrócenia go do służby na stanowisko równorzędne w sytuacji, gdy w terminie 7 dni od przywrócenia do służby zgłosi gotowość niezwłocznego jej podjęcia. Powyżej wykazane nieprawidłowości w prowadzonym postępowaniu dotyczącym zwolnienia ze służby skarżącego i błędna interpretacja przepisów prawa materialnego i procesowego uzasadniała wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji pierwszoinstancyjnej oraz decyzji organu odwoławczego. Ponadto, skoro w myśl art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym, sąd administracyjny stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach danej sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia – to uchylając jako niezgodne z prawem rozstrzygnięcie organu odwoławczego, sąd administracyjny uprawniony będzie również do uzasadnionego uchylenia poprzedzającego go rozstrzygnięcia, o którym wymienione orzekło, albowiem rozstrzygnięcia te wydane zostały w jednym i tym samym postępowaniu prowadzonym dla załatwienia danej sprawy (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2000 r., sygn. akt I SA/Łd 1269/97, Lex nr 40856). Uchylenie jedynie orzeczenia II instancji spowodowałoby pozostanie w obrocie prawnym również wadliwego, naruszającego przepisy prawa (art. 43 ust. 1 ustawy o Policji oraz art. 108 k.p.a.), rozkazu personalnego Komendanta Miejskiego Policji w B. P. z dnia [...] grudnia 2007 r. Organ administracji ponownie rozpoznając sprawę winien wykazać należycie przesłanki zastosowania w sprawie art. 38 ust. 4 w zw. z art. 38 ust. 2 pkt 4 ustawy o Policji i uzasadniać swoje stanowisko w sposób odpowiadający treści art. 107 § 1 k.p.a. Wskazany wyżej brak wyjaśnienia i wszechstronnego rozważenia powyżej wskazanych kwestii stanowiących podstawy faktyczne rozstrzygnięcia oznacza naruszenie przez organy prawdy obiektywnej, wyrażonej w art. 7 i 77 k.p.a. Również organ ponownie rozpoznając i rozstrzygając sprawę prawidłowo zastosuje przepisy prawa materialnego i procesowego, w szczególności zwróci uwagę na charakter prawny decyzji o zwolnieniu funkcjonariusza policji ze służby, w związku z tym prawidłowo określi datę takiego zwolnienia. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn.zm.), orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie w punkcie II wyroku uzasadnia treść art. 152 p.p.s.a., zgodnie z którym w razie uwzględnienia skargi sąd w wyroku określa, czy i w jakim zakresie zaskarżony akt lub czynność nie mogą być wykonane.