II SA/Kr 1374/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Krystyna Daniel (spr.) Sędziowie: WSA Jacek Bursa NSA Andrzej Niecikowski Protokolant: Anna Balicka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2011 r. sprawy ze skargi K. K. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 16 maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie kary z tytułu nielegalnego użytkowania I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie organu I instancji; II. określa, że zaskarżone postanowienie nie może być wykonywane; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego K. K. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowanego w B. postanowieniem z 16 czerwca 2010 r., na podstawie art. 54, art. 55, art. 57 ust 7 i art. 59 g ust 1 w nawiązaniu do art. 59f ust 1 ustawy z 7. 07.1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 156 póz. 1118 ze zm.) nałożył na K. K. z karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego "[...]" usytuowanego na działce nr "1" D., [...] w wys. 112 500 zł. W uzasadnieniu organ l instancji podał, że na wniosek J. K. 10 i 11.12. 2009 r. została przeprowadzona kontrola ww. obiektu budowlanego, podczas której, stwierdzono, że obiekt ten został wybudowany na podstawie decyzji Starosty [...] o pozwoleniu na budowę z 15 listopada 2002 r. znak: [...] dla obiektu "budynek gospodarczo - garażowe - składowy". Podczas kontroli ustalono, iż przedmiotowy obiekt został wybudowany z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu i decyzji o pozwoleniu na budowę (w tej sprawie toczy się odrębne postępowanie) oraz że nie został oddany do użytkowania. K. K. przyznał, że w budynku prowadzi działalność gospodarczą polegającą na organizowaniu przyjęć [...]. Organ ustalił ponadto, - na podstawie pisma Urzędu Skarbowego w B. z [...] kwietnia 2010 r. - że K. K. jest czynnym podatnikiem i prowadzi działalność gospodarczą w przedmiotowym budynku. Organ wskazał, że przystąpienie do użytkowania bez uprzedniego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie narusza przepisy art. 55 ustawy Prawo budowlane i skutkuje wymierzeniem kary, o której mowa w art. 57 ust 7 ww. ustawy. Organ wskazał w jaki sposób została obliczona przedmiotowa kara. Zażalenie na ww. postanowienie złożył K. K., wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania, ewentualnie uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, oraz o wstrzymanie wykonania postanowienia. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił naruszenie: art. 57 prawa budowlanego poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że inwestorem obowiązanym do dokonania zgłoszenia obiektu budowlanego był tylko K. K., z pominięciem J. K.; art. 75 kpa poprzez jego błędne zastosowanie i nieprzeprowadzenie w sprawie dowodów, które przyczyniłyby się do wyjaśnienia sprawy, w szczególności dowodów potwierdzających: że inwestorem była także J. K. oraz fakt, że K. K. poprzez wykonanie projektu budowlanego zamiennego dostosował się do obowiązków nałożonych postanowieniem z 8 kwietnia 2010 r., znak sprawy [...] oraz, że jest obecnie na etapie poprzedzającym zgłoszenie obiektu do użytkowania. A zatem wydanie postanowienia nakładającego karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego "[...]" jest przedwczesne; art. 77 kpa poprzez nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego. W uzasadnieniu żalący się podniósł, że w lutym 2010 r. sporządzono projekt budowlany zamienny dotyczący przedmiotowego budynku usługowego. Prace i wszelkie konieczne uzgodnienia były systematycznie wykonywane, natomiast w chwili obecnej w budynku istnieje jeszcze jedynie konieczność dobudowania drugiej klatki schodowej, nad czym toczą się prace. Podkreślił, że zlecając wykonanie projektu zamiennego profesjonalnemu podmiotowi, oczekiwał, iż zostaną przez ten podmiot dopełnione wszelkie formalności, włączając w to zgłoszenie do użytkowania. W ocenie żalącego się, organ l instancji powinien był wziąć pod uwagę, że inwestor zmierza do szybkiego doprowadzenia budynku do odpowiedniego stanu prawnego. Podniósł, że dodatkowym utrudnieniem w zakresie wykonywania prac, były powodzie, które uniemożliwiały mu załatwienie wszystkich formalności i dlatego nie dotrzymał terminu zakreślony w postanowieniu z 8 kwietnia 2010 r. Nadto wskazał, że w 2001 r. zawarł związek małżeński z J. K., z którą w latach 2005 - 2007 wspólnie prowadził "[...]". Obecnie znajdują się w separacji faktycznej, a J. K. jest współwłaścicielką "[...]" w 1/2 części. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. postanowieniem z [...] maja 2011 r. znak: [...], na podstawie 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 123 i 144 kpa uchylił zaskarżone postanowienie w części dotyczącej numeru konta bankowego Urzędu Wojewódzkiego w K. i w tym zakresie wskazał, że z dniem 1 lipca 2010 r. kary i opłaty winny być dokonywane na następujący rachunek bankowy: [...], w pozostałej części utrzymał skarżone postanowienie w mocy. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że przedmiotowy obiekt został wybudowany na podstawie decyzji Starosty [...] z 15 listopada 2002 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę budynku gospodarczo - garażowe -składowego, jednak K. K. dokonał zmiany użytkowania w/w obiektu na obiekt gastronomiczny (posiadał decyzję WZiZT Wójta Gminy z 7.10.2003 r., znak: [...] na: "zmianę sposobu ma budynku gospodarczego na budynek, w którym będzie bar szybkiej obsługi oraz będą organizowane przyjęcia [...]"). Organ odwoławczy wskazał, że ponieważ obiekt gastronomiczny zaliczany jest do kategorii XVII, przed przystąpieniem do jego użytkowania konieczne jest uzyskanie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika jednoznacznie, iż przedmiotowy budynek jest użytkowany. Potwierdza to protokół z kontroli przeprowadzonej przez PINB w B., a w szczególności oświadczenie samego inwestora K. K., pismo Naczelnika Urzędu Skarbowego z [...] kwietnia 2010 r. oraz oświadczenie J. K. złożone w siedzibie PINB w B. [...] maja 2010 r. W związku z powyższym, w ocenie WINB w K., zasadne było nałożenie kary na podstawie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego. Organ podkreślił, że zobowiązanym do uiszczenia kary za nielegalne użytkowanie obiektu na podstawie art. 57 ust. 7 ustawy jest inwestor. Wynika to z szerokiego i ugruntowanego orzecznictwa sądów administracyjnych. K. K. figuruje jako inwestor zarówno w decyzji Starosty [...] z [...] listopada 2002 r., jak i w projekcie budowlanym zamiennym dla przedmiotowego obiektu z lutego 2010 r. Ponadto na wniosek K. K. została wydana decyzja Wójta Gminy z 7 października 2003 r. ustalająca WZiZT. W ocenie WINB w K., organ l instancji prawidłowo ustalił także wysokość kary nakładanej za nielegalne użytkowanie obiektu. Zgodnie z brzmieniem art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Stosownie do treści art. 59f Prawa budowlanego kara za przystąpienie do użytkowania bez stosownego pozwolenia na użytkowanie stanowi iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w). Składniki powyższego iloczynu wynoszą odpowiednio: stawka opłaty (s) - 500zł (art. 59f ust. 2 Prawa budowlanego), współczynnik kategorii obiektu (k) wg załącznika do ustawy Prawo budowlane wynosi 15,0 (kategoria XVII), natomiast współczynnik wielkości obiektu (w) wg załącznika j.w. wynosi 1,5 (przedmiotowy budynek ma 4567,45 m3, tj. więcej jak 2500 m3 i mniej jak 5000 m3). Stawka powyższa zgodnie z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. W związku z powyższym organ l instancji prawidłowo wyliczył karę w następujący sposób: "500 zł x 15 x 10 x 1,5 = 112 500 zł". Nadto organ odwoławczy zauważył, iż fakt uzyskania przez inwestora decyzji Starosty [...] z 15 listopada 2002 r., przed wejściem w życie ustawy z 25. 03. 2003 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz. U. Nr 80, poz. 718 ze zm.) nie wyłącza stosowania przepisów dotyczących kar za nielegalne użytkowanie, a jedynie przepisy dotyczące obowiązkowej kontroli budowy. Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 19 listopada 2009 r. sygn. akt II OSK 1182/09. Odnosząc się do zarzutów odwołania wskazał również, że nie ma znaczenia fakt przystąpienia do sporządzania projektu zamiennego przez inwestora. Prowadzenie postępowania w przedmiocie wykonania istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego nie wpływa na postępowanie w przedmiocie kary z tytułu nielegalnego użytkowania. Także fakt, że J. K. jest współwłaścicielem "[...]" oraz prowadziła działalność gospodarczą wraz ze skarżącym w żaden sposób nie czyni ją zobowiązaną do wykonania obowiązku nałożonego postanowieniem PINB w B. z 16 czerwca 2010 r. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na postanowienie WINB w K. złożył K. K. wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego go postanowienia organu l instancji oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie postanowienia organu l i II instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając zaskarżonemu postanowieniu naruszenie: art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego poprzez jego przedwczesne zastosowanie tj. uznanie, iż budynek, który nie został wybudowany powinien zostać zgłoszony do użytkowania; art. 70 ustawy z 29. 08. 1997 r. Ordynacja podatkowa w zw. z art. 59g ust. 5 Prawa budowlanego poprzez jego niezastosowanie; art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy z 27. 03. 2003 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw oraz art. 4 ust. 2 ustawy z 16. 04. 2004 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane (weszła w życie 1. 01. 2005 r.) poprzez jego błędne zastosowanie, nieuwzględnienie zmian i faktu obowiązywania przepisów w konkretnym kształcie w konkretnym czasie; art. 57 w zw. z art. 18 Prawa budowlanego poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, iż inwestorem obowiązanym do dokonania zgłoszenia obiektu budowlanego do użytkowania był jedynie K. K., natomiast nie była nim również J. K.; naruszenie art. 75 kpa poprzez jego błędne zastosowanie i nieprzeprowadzenie w sprawie dowodów, które przyczyniłyby się do wyjaśnienia sprawy, w szczególności dowodów potwierdzających, że inwestorem była także J. K., oraz faktu, że K. K. poprzez wykonanie projektu budowlanego zamiennego oraz dostosowanie się do obowiązków nałożonych postanowieniem z 8 kwietnia 2010 r., znak sprawy [...], uczynił zadość wymaganiom mającym na celu finalne zgłoszenie budynku do użytkowania; art. 6-8 i art. 77 kpa poprzez zaniechanie wszechstronnego i obiektywnego zbadania sprawy w zakresie legalności zaskarżonego postanowienia, które miało wpływ na wynik sprawy. W uzasadnieniu skarżący ponownie wskazał, że zobowiązanym do uiszczenia kary winna być również J. K.. Dodatkowo podniósł, że dopóki dany budynek nie zostanie uznany za wybudowany zgodnie z warunkami pozwolenia na budowę, dopóty nie można wystąpić z prawnie skutecznym wnioskiem o wydanie pozwolenia na użytkowanie. Złożenie bowiem wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w przypadku naruszenia warunków decyzji o pozwoleniu na budowę (nadbudowa piętra i poszerzenie budynku) skutkowałoby wydaniem sprzeciwu ze strony organu nadzoru budowlanego. Zarzucił, że obowiązek zapłaty kary uległ przedawnieniu. Przepis art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane odsyła do odpowiedniego stosowania art. 59f ust. 1 ustawy w zakresie sankcji za niezachowanie normy statuowanej tym przepisem. Przepis art. 59f ust. 1 ustawy Prawo budowlane ma także ograniczony zakres, nie regulując formy wymierzenia kary, sposobu jej uiszczenia i trybu jej przymusowego wykonania. Kwestie te uregulowano w art. 59g. W konsekwencji odesłanie do odpowiedniego stosowania w art.57 ust. 7 - art. 59f ust. 1, obejmuje odesłanie do odpowiedniego stosowania art. 59 g Prawo budowlanego. Artykuł 59g ust. 5 stanowi natomiast, że do kar, o których mowa w ust. 1 (a więc do kar o jakich mowa w art. 59 f ust. 1) stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy - Ordynacja podatkowa. Z powyższego wynika, że w przypadku stwierdzenia przez organ przesłanek z art. 57 ust.7 Prawa budowlanego, do wymierzenia kary pieniężnej będzie miał zastosowanie art. 59 g ust. 5, a tym samym dział III Ordynacji podatkowej. Skarżący wskazał również, że do wszystkich spraw związanych z nielegalnym użytkowaniem obiektów budowlanych, w których obiekty te wzniesione zostały na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę wydanych przed 11 lipca 2003 r. należy stosować przepisy dotychczasowe, co oznacza, że obiekty wzniesione przed tą datą nie podlegają obowiązkowej kontroli, jak również wyłączono wobec nich stosowanie przepisów o karze za odstępstwo, będącej konsekwencją obowiązkowej kontroli. Przepis art. 7 ust. 3 ustawy z 27. 03. 2003 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw jako przepis intertemporalny nie został nigdy usunięty z obrotu prawnego. W szczególności nie wykluczyły go normy wprowadzonych później przepisów art. 2 ust. 4 i art. 4 ust. 2 pkt. 2 ustawy z 16. 04. 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane, która weszła w życie 31 maja 2004 r., odnoszą się one bowiem do uregulowań zawartych w art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, ale w innych przedziałach czasowych. W art. 2 ust 4 wskazano, że do spraw wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy do obliczania wysokości kar, o których mowa w art. 57 ust. 7 oraz art. 59 f ustawy, o której mowa w art. 1, oraz opłaty legalizacyjnej stosuje się przepisy dotychczasowe, a więc przy zestawieniu z przepisem art. 7 ust. 3 ustawy z 27 marca 2003 r. stosowany jest do postępowań (i nakładanych kar) toczących się przed wejściem w życie ustawy. Skoro zaś nie można było wszcząć postępowania kontrolnego w przypadku spraw, gdzie pozwolenia na budowę wydane były przed 11. 07. 2003 r. - niemożliwe było również nałożenie kary. W odpowiedzi na skargę, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonym postanowieniu. Organ wskazał, że brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że rozpoczęcie użytkowania budynku wybudowanego z istotnymi odstępstwami skutkuje niemożnością nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania. Podniósł, że zastosowanie w sprawie znajduje art. 68 § 2 ordynacji podatkowej w zw. z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego. Skoro do użytkowania przystąpiono w 2005 r. a postanowienie o wymierzeniu kary zostało wydane 16 czerwca 2010 r. to jego doręczenie przerwało bieg 5-letniego terminu przedawnienia wynikającego z ww. przepisów. Zreformowanie orzeczenia w zakresie numeru konta bankowego nie miało wpływu na fakt przerwania biegu przedawnienia. Podkreślił także, że skarżący przystąpił do nielegalnego użytkowania w 2005 r., zatem w chwili gdy obowiązywały już przepisy o karze z tytułu nielegalnego użytkowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, w tym w zakresie legalności decyzji i postanowień administracyjnych i stosują środki określone w ustawie (art. 1 i art. 3 ustawy p.p.s.a). W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. W wyniku dokonanej przez Sąd kontroli należy stwierdzić, że skarga zasługuje na uwzględnienie, jakkolwiek nie wszystkie zarzuty podniesione w skardze są zasadne. Przedmiotem postępowania objętego kontrolą Sądu w niniejszym postępowaniu jest postanowienie WINB w K. z 16 maja 2011 r., którym organ odwoławczy utrzymał w mocy postanowienie PINB w B. w części, w której wymierzono inwestorowi K. K. na podstawie art. 54, art. 55, art. 57 ust 7 i art. 59 g ust 1 w zw. z art. 59f ust 1 ustawy z 7. 07. 1994 r. Prawo budowlane ( Dz. U. Nr 156 poz. 1118 ze zm.) karę w wysokości 112 500 zł z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego "[...]" usytuowanego na działce nr ewid. "1" w D.. Zgodnie z treścią art. 54 ustawy - Prawo budowlane inwestor może przystąpić do użytkowania obiektu budowlanego po skutecznym zawiadomieniu właściwego organu o zakończeniu budowy, a zgodnie z art. 55 ww. ustawy w sytuacjach przewidzianych prawem po uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zgodnie z przepisem art. 57 ust.7 ustawy w sytuacji, gdy organ stwierdzi, że do użytkowania obiektu przystąpiono z naruszeniem przepisów art. 55 i 54 organ ma obowiązek wymierzyć karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Powyższe oznacza, że funkcją kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego jest zobligowanie inwestora do podjęcia czynności w celu skutecznego dokonania zawiadomienia o zakończeniu budowy lub uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego lub jego części. Należy przy tym podkreślić, że wymierzenie kary określonej w przepisie art. 57 ust 7 Prawa budowlanego możliwe jest tylko wtedy, gdy na stronie ciążyła powinność dokonania takiego zgłoszenia lub uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W okolicznościach niniejszej sprawy inwestor tego nie uczynił i samowolnie przystąpił do użytkowania obiektu zrealizowanego co prawda na podstawie udzielonego 8 pozwolenia na budowę, ale z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu i udzielonego pozwolenia na budowę decyzją z [...].11.2002 r., a nadto samowolnie zmienił sposób użytkowania ww. obiektu. Należy jednak podkreślić, że w ocenie Sądu realizacja wymagań określonych w art. 55 i 54 Prawa budowlanego jest skuteczna tylko w odniesieniu do obiektów, które zostały zrealizowane legalnie tj. zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę. Natomiast w sytuacji, gdy inwestor odstąpił od ustalonych w decyzji o pozwoleniu na budowę warunków budowy (odstępstwa mają charakter istotny) nie można czynić mu zarzutu, że nie zawiadomił o zakończeniu budowy (art. 54) lub nie wystąpił w trybie art. 55 o decyzje o pozwoleniu na budowę. A zatem trzeba przyjąć, że wymierzenie kary określonej w przepisie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego możliwe jest tylko wtedy, gdy na stronie ciążyła powinność dokonania zgłoszenia lub uzyskania pozwolenia na użytkowanie, a inwestor - z naruszeniem swojego obowiązku - przystąpił do użytkowania legalnie zrealizowanego obiektu. Mówiąc inaczej, wymierzenie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy strona powinna się skutecznie ubiegać o uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie lub dokonać zawiadomienia właściwego organu o zakończeniu budowy, ale z naruszeniem ww. przepisów art. 54 i 55 nie czyni tego i samowolnie -czyli bez niezbędnej zgody - przystępuje do użytkowania zrealizowanego obiektu. Powyższa sytuacja nie może dotyczyć inwestora, który zrealizował obiekt w warunkach samowoli budowlanej lub, gdy realizacja obiektu nastąpiła z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu. Skoro bowiem w takiej sytuacji nie jest dopuszczalne uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, to nie można uznać, że strona nie uzyskując decyzji o pozwoleniu na użytkowanie narusza art. 55 Prawa budowlanego. A tylko naruszenie dyspozycji z art. 54 lub z art. 55 Prawa budowlanego pozwala na zastosowanie dyspozycji z art. 57 ust. 7 ww. ustawy. Powyższy pogląd znajduje potwierdzenie w dominującej linii orzecznictwa (por. wyrok NSA z 18.11. 2010 r. sygn. akt ii OSK 1756/09, Lex 746773; NSA z 15. 07. 2009, sygn. akt II OSK 1061, Lex 552804). Odnosząc powyższe do okoliczności mających miejsce w rozpatrywanej sprawie trzeba wskazać, że z nie budzących zastrzeżeń ustaleń organów I i II instancji bezspornie wynika, iż przedmiotowy obiekt budowlany został zrealizowany na podstawie decyzji Starosty [...] z [...].11.2002 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej o pozwolenia na budowę na działce nr "1" w D. budynku gospodarczo-garażowo-składowego. Poza sporem jest, że przedmiotowy budynek został zrealizowany z istotnymi odstępstwami od ustaleń i warunków ww. pozwolenia na budowę (polegających na nadbudowie piętra i poszerzeniu elewacji) oraz, że przedmiotowy budynek jest użytkowany od 2005 r. bez pozwolenia na użytkowanie jako "[...]". Nie budzi również wątpliwości, że w ww. decyzji o pozwoleniu na budowę z 15 lutego 2002 r. został nałożony na inwestora - zgodnie z ówczesnym brzmieniem art. 36 Prawa budowlanego - obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. A zatem w sytuacji, gdy przedmiotowy obiekt budowlany na dz. nr "1" w D. nie został zrealizowany zgodnie z decyzją Starosty [...] z [...] listopada 2002 r. , a inwestor przystąpił do jego użytkowania, to organ nadzoru budowlanego powinien uruchomić postępowanie zmierzające do doprowadzenia tego obiektu do stanu zgodnego z prawem. W tej sytuacji nie było również podstaw do wymagania od inwestora pozwolenia na użytkowanie, gdyż przedmiotowy obiekt został zrealizowany z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego, a w stosunku do tej inwestycji nie wydano jeszcze decyzji o jakiej mowa w art. 55 ust 2 Prawa budowlanego. Jak zresztą wynika ze skargi oraz z uzasadnienia zaskarżonego postanowienia w sprawie doprowadzenie przedmiotowego budynku do stanu zgodnego z prawem prowadzone jest postępowanie w trybie art. 51 Prawa budowlanego, co oznacza, że w odniesieniu do przedmiotowego budynku nie można mówić o zakończeniu inwestycji w sensie techniczno-budowlanym ( por. wyrok NSA z 18.11.2010 r. II OSK 1756/09.Lex 746773). Konkludując, skoro skarżący K. K. nie mógł dokonać skutecznego prawnie zawiadomienia o zakończeniu budowy przedmiotowego obiektu wzniesionego na działce nr "1", ani też nie mógł się skutecznie ubiegać o uzyskanie pozwolenia na jego użytkowanie (w trybie art. 55) to nie mógł tym samym naruszyć ani art. 55 ani art. 54 ustawy. A taka sytuacja z kolei nie pozwala na zastosowanie w tym postępowaniu i na tym etapie kary przewidzianej w art. 57 ust. 7 W związku z powyższym zaskarżone postanowienie i poprzedzające go postanowienie organu l instancji należy uznać za przedwczesne, (por. (NSA z 30.06.2010 r. sygn akt II OSK 989/09. W tej sytuacji wszystkie pozostałe zarzuty podniesione w skardze włącznie z zarzutem przedawnienia obowiązku zapłaty kary za użytkowanie przedmiotowego budynku nie mają znaczenia. Mając na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 145 ust. 1 pkt 1 lit. "a" p.p.s.a., stanowiący, że Sąd uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części jeśli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, orzekł jak w sentencji. Na podstawie art. 152 p.p.s.a. orzeczono, że zaskarżone postanowienie nie może być wykonywane. W oparciu o art. 200 p.p.s.a. orzeczono o kosztach postępowania.