II OSK 1801/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jerzy Bujko Sędziowie sędzia NSA Zbigniew Ślusarczyk /spr./ sędzia del. WSA Teresa Zyglewska Protokolant asystent sędziego Dominika Sasin-Knothe po rozpoznaniu w dniu 8 stycznia 2014 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej B. W. i T. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 8 grudnia 2011 r. sygn. akt II SA/Kr 1426/11 w sprawie ze skargi B. W. i T. W. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala skargę kasacyjną. Wyrokiem z dnia 8 grudnia 2011 r., sygn. akt II SA/Kr 1426/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę B. W. i T. W. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 30 czerwca 2011r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki. Wyrok powyższy zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki decyzją z dnia 13 kwietnia 2011r., znak [...], na podstawie art. 48 ust. 1, ust. 2 oraz art. 80 ust. 2 pkt 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2010r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) nakazał B. W. i T. W. rozbiórkę muru oporowego usytuowanego na działce nr [...], obr. [...] [...], o wysokości około 0,90 m. do 1,10 m. w granicy działek nr [...] i nr [...], obr. [...] [...] oraz o wysokości około 0,40 m. do 1,0 m. w granicy działek nr [...] i nr [...], obr. [...] [...], przy ul. [...] w K., wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu wskazał, że w niniejszej sprawie w dniu 22 maja 2009r. wydano postanowienie na podstawie art. 81c ust. 2 ustawy - Prawo budowlane, znak [...], w którym zażądano od inwestorów ekspertyzy technicznej robót budowlanych. Na powyższe postanowienie inwestor złożył pismem z dnia 9 czerwca 2009r. zażalenie do Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Po rozpatrzenia zażalenia inwestora przez Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w dniu 18 stycznia 2010 r. zostało wydane postanowienie, znak [...], którym uchylono zaskarżone postanowienie z dnia 22 maja 2009r., znak ROiK.II.BMA-7355-34/08 i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Na powyższe postanowienie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie strony postępowania wniosły skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w wyniku której sąd wyrokiem z dnia 11 czerwca 2010r., sygn. akt II SA/Kr 3[...]/10, uchylił postanowienie Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 18 stycznia 2010 r. oraz poprzedzające je postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie - Powiat Grodzki. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, na podstawie zebranego materiału dowodowego PINB uznał, że wykonanie wyżej wymienionego muru zostało zrealizowane w ścisłym związku z niwelacją terenu w części południowo-wschodniej przedmiotowej działki. Dokonane w jej wyniku podniesienie poziomu terenu spowodowało konieczność budowy muru oporowego o wysokości około 0,90 m do 1,10 m. w granicy działek nr [...] i [...], oraz o wysokości około 0,40 m do 1,0 m. w granicy działek nr [...] i [...] przy ul. [...] w K., który jako element konstrukcyjny miał mieć za zadanie przejęcie naporu ziemi. Jednocześnie organ ustalił, że wykonano go bez stosownej zgody organu architektoniczno-budowlanego. Wyżej wymienione roboty organ potraktował jako odrębne zamierzenie inwestycyjne, związane funkcjonalnie z realizacją budowli - muru oporowego, wykonaną w warunkach samowoli budowlanej. Zgodnie z definicją konstrukcji oporowej zamieszczonej w art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych (Dz. U. z 2004 r., Nr 204, poz. 2086 z późn. zm.), pod pojęciem tym rozumie się "budowlę przeznaczoną do utrzymania w stanie stateczności nasypu lub wykopu". Definicja ściany oporowej zawarta w Polskiej Normie PN-83/B-03010 pt. "Ściany oporowe. Obliczenia statystyczne i projektowe" stanowi, iż pod pojęciem tym należy rozumieć " budowlę utrzymującą w stanie statecznym uskok naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych albo innych materiałów rozdrobnionych (...)". Definicję samego muru oporowego zawiera również encyklopedia "Architektura i budownictwo" autorstwa Witolda Szolgina. Zatem wykonane roboty budowlane uznano za budowlę będącą konstrukcją budowlana na której realizację wymagane jest uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę Wobec czego PINB uznał, że zachodzi okoliczność, o której mowa w art. 48 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, skutkująca koniecznością nałożenia na inwestora nakazu rozbiórki przedmiotowego obiektu budowlanego, wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. W przedmiotowej sprawie inwestorem jest ta sama osoba, która jest równocześnie właścicielem działki nr [...] , na której wykonany został mur oporowy. Jednak regulacja art. 48 ustawy Prawo budowlane przewiduje jako zasadę legalizację popełnionej samowoli, a jako wyjątek - nakaz rozbiórki. W związku z tym obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie było przede wszystkim zbadanie przesłanek, wskazanych w ust. 2 cytowanego przepisu, dopiero brak zaistnienia jednej z nich skutkuje orzeczeniem rozbiórki. Aby uczynić zadość temu obowiązkowi, postanowieniem z dnia 30 listopada 2010r. PINB wezwał inwestorów B.W. i Pana T. W. do przedłożenia dokumentów dotyczących wykonanych robót budowlanych, polegających na zrealizowaniu muru oporowego usytuowanego na działce nr [...] w granicy działek nr [...] i [...] oraz w granicy działek nr [...] i [...], przy ul. [...] w K., wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, tj.: oświadczenia złożonego pod rygorem odpowiedzialności karnej o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane dla przedmiotowej działki; zaświadczenia prezydenta miasta, o którym mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy - Prawo budowlane; czterech egzemplarzy projektu budowlanego sporządzonego zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U Nr 120, poz. 1 133 z późn. zm.) wraz z opiniami i uzgodnieniami w tym uzgodnieniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, aktualnym na dzień opracowania projektu, który to projekt budowlany powinien uwzględnić wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, w tym zgodności z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. (Dz. U. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.) w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - w terminie do dnia 28 lutego 2011r. Inwestorzy w wyznaczonym terminie nie przedłożyli wymaganych dokumentów. Organ zawiadomił zatem strony w trybie art. 10 k.p.a. o możliwości zapoznania się z kompletem akt oraz wypowiedzenia się co do całości postępowania dowodowego, materiałów oraz zgłoszonych żądań. PINB przywołał art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którego brzmieniem w przypadku niespełnienia przez inwestora w wyznaczonym terminie obowiązków nałożonych na niego postanowieniem wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane, organ nakazuje w drodze decyzji rozbiórkę obiektu budowlanego. W tych okolicznościach PINB nakazał rozbiórkę przedmiotowej konstrukcji oporowej. Odwołanie od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki z dnia 13 kwietnia 2011r., znak [...], wnieśli inwestorzy B. W. i T.W., kwestionując jednocześnie postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z dnia 30 listopada 2010 r. znak [...]. Skarżący zarzucali, że wydanie ich z naruszeniem art. 7, art. 8, art. 10, art. 77, art. 107 k.p.a., domagając się uchylenia decyzji i postanowienia w całości oraz umorzenia postępowania. Wskazywali, że w niniejszej sprawie brak jest jakichkolwiek podstaw do żądania przez organ dokumentacji wymienionej w przedmiotowym postanowieniu, a tym samym wydana decyzja jest bezprzedmiotowa. Powyższe wynika z faktu, iż organ błędnie przyjął, aby ogrodzenie posadowione na betonowej podmurówce stanowiło konstrukcję oporową w rozumieniu przepisów ustawy - Prawo budowlane, a co za tym idzie, aby wymagało stosownego pozwolenia na budowę. Zdaniem inwestorów wątpliwość budzi próba utożsamiania przez organ pojęć zdefiniowanych w ustawie - Prawo budowlane ze znaczeniem pojęć ustawowych użytych w odrębnych aktach prawnych, np. w ustawie o drogach publicznych, co do których brak jest podstaw dla ich odpowiedniego stosowania. Tym bardziej, za bezpodstawne należy uznać odwołanie się przez organ do znaczenia pojęcia "Ściany oporowej" zawartej w normie PN-83/B/03/010, czy też znaczeniu muru oporowego nadanego mu w literaturze architektura i budownictwo, która w żaden sposób z oczywistych względów nie może okazać się wiążącą interpretacją pojęć ustawowych. Zważywszy jednak, że nawet wspomniane wyżej definicje z punktu widzenia faktycznego nie umożliwiają ich subsumcji do ogrodzenia działki nr [...]. Nie pozostawia wątpliwości fakt, że niniejsze postępowanie jako bezprzedmiotowe winno zostać umorzone, albowiem jak literalnie wynika z treści art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy - Prawo budowlane, budowa ogrodzenia nie wymaga pozwolenia na budowę. Inwestorzy wskazali ponadto – z powołaniem się na orzecznictwo – że niwelacja terenu, wyrównanie poziomu gruntu, czy też jego podwyższenie nie stanowią robót budowlanych, które podlegają regulacji Prawa budowlanego, zatem brak jest podstaw prawnych, jak również formalnej definicji muru oporowego w tej ustawie. Fakt zgodnego ze sztuką budowlaną wykonania ogrodzenia potwierdził również dodatkowo inspektor nadzoru A. K. notatką zawartą w dzienniku budowy z dnia 11 listopada 2006 r. o wykonaniu ogrodzenia metalowego na betonowej podmurówce. Skarżący zaznaczyli, że Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Krakowie - Powiat Grodzki w dniu 14 października 2010 r. wydał decyzję o udzieleniu inwestorom pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego jednorodzinnego, wraz z przyłączem, instalacjami wewnętrznymi, gdzie w uzasadnieniu decyzji podał, że w dniu 6 września 2010 r. przeprowadzono kontrolę na podstawie art. 59 ustawy - Prawo budowlane i protokolarnie stwierdzono zgodność wykonania robót budowlanych z warunkami zabudowy i zagospodarowania terenu oraz warunkami pozwolenia na budowę. Wskazano w tym miejscu na wyrażoną w art.16 k.p.a. zasadę trwałości decyzji. Jednocześnie fakt, iż od dnia 24 grudnia 1997 r. żadne ogrodzenie nie wymaga pozwolenia na budowę, również art. 29 pkt 1 ppkt 23 ustawy - Prawo budowlane jednoznacznie wskazuje, że żądania wyrażone w kwestionowanym postanowieniu, jak również zaskarżona decyzja są bezzasadne. Skarżący podkreślili też, że organ administracyjny winien w myśl art. 77 k.p.a. w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, jak również ocenić na podstawie jego całokształtu, czy dana okoliczność została udowodniona. Z przedmiotowej decyzji nie wynika, iż w przed jej wydaniem organ administracyjny zastosował się do dyspozycji tych przepisów. Zaznaczyli nadto, że postanowienie z dnia 30 listopada 2010 nie dotyczy inwestorów. Po rozpoznaniu odwołania, Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia 30 czerwca 2011r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję PINB. Wskazał, że w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy - Prawo budowlane, pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń, z tym, że zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3, budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. wymaga zgłoszenia właściwemu organowi. W przedmiotowej sprawie roboty budowlane nie zostały wykonane od strony drogi publicznej itp., zatem kluczowe dla rozstrzygnięcia było stwierdzenie, czy przedmiotowy obiekt budowlany ma charakter ogrodzenia, czy też muru oporowego. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wyjaśnił, że w przepisach Prawa budowlanego nie została zawarta definicja legalna "ogrodzenia" ani "muru oporowego". Poszukując definicji tego ostatniego pojęcia powołał źródła i treść w sposób analogiczny do zawartego w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji. Podkreślił przy tym, że wszystkie cytowane definicje, jako kryterium pozwalające zaliczyć obiekt do kategorii konstrukcji oporowych wskazują funkcje, którą pełni. W świetle powyższego nie powinno zatem budzić wątpliwości, że mur oporowy to taka konstrukcja, która ma za zadanie uniemożliwić osuwanie się gruntu wyżej położonego na tereny położone poniżej. Poprawna kwalifikacja przedmiotowej budowli jako ogrodzenia bądź jako muru oporowego będzie więc możliwa dopiero po dokonaniu wykładni funkcjonalnej tych pojęć. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał dalej, że w toku dotychczasowego postępowania ustalono, iż aktualny poziom terenu działki we wschodnim narożniku działki jest o ok. 70 cm wyższy od pierwotnego, w południowym narożniku - wyższy od pierwotnego o ok. 0,82 - 1,0 m, a w zachodnim narożniku działki - o ok. 0,30cm. Na przebiegu poziomicy 234 m n.p.m., według analogicznie usytuowanych punktów pomiarowych na mapie aktualizacyjnej, teren został podniesiony o średnio ok. 70 - 80 cm. Wobec dokonanego podniesienia terenu w stosunku do działek sąsiednich inwestor wykonał mur oporowy, pełniący jednocześnie funkcję ogrodzenia działki. Potwierdza to materiał fotograficzny zgromadzony w trakcie kontroli z dnia 6 września 2007 r. Fotografie wykonane w trakcie kontroli wskazują na istnienie różnicy wysokości pomiędzy działką [...] - stanowiącą własność inwestorów, a działkami sąsiednimi. Niewątpliwie zatem przedmiotowy obiekt budowlany pełni funkcję muru oporowego, gdyż zabezpiecza spiętrzone masy ziemi znajdujące się na działce inwestorów przed osunięciem na działki sąsiednie. To zaś prowadzi do wniosku, że organ pierwszej instancji dokonał prawidłowej kwalifikacji przedmiotowego obiektu. Skoro więc samowolnie wykonana została budowla w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, w postępowaniu mającym na celu likwidację stwierdzonego naruszenia prawa w budownictwie będzie miał zastosowanie art. 48 ustawy Prawo budowlane. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przytoczył następnie treść art. 48 ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo budowlane i stwierdził , że w sprawie niniejszej postanowieniem z dnia 30 listopada 2010 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie - Powiat Grodzki wszczął procedurę legalizacji samowoli budowlanej, nakazując inwestorom – B.W. i Panu T. W. przedłożenie do 28 lutego 2011 r. wymienionych wcześniej dokumentów. Zalegalizowanie przedmiotowej samowoli stało się jednak niemożliwe wobec faktu, iż inwestorzy nie przedłożyli w wyznaczonym terminie żadnych dokumentów, konsekwentnie wskazując, że przedmiotowy obiekt budowlany jest ogrodzeniem a nie murem oporowym. W świetle powyższych ustaleń organ odwoławczy uznał, że organ pierwszej instancji prawidłowo zastosował art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. B.W. i T. W. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję MWINB w Krakowie. Zarzucali naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to: - art. 7, 77 oraz 80 k.p.a., poprzez niewyczerpującą oraz niepoprzedzoną należycie przeprowadzonym postępowaniem dowodowym analizę stanu faktycznego sprawy, wskutek czego dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego sprowadzającego się do wadliwego zakwalifikowania zwykłego ogrodzenia, tj. siatki metalowej zamontowanej na słupkach metalowych w betonowej podmurówce w granicy działki [...] , jako muru oporowego. Zarzucili również naruszenie art. 107 § 3 k.p.a., art. 76 § 1 k.p.a. w zw. z art. 45 ust. 1 Prawa budowlanego, art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 40 § 2 k.p.a. Ponadto zarzucili naruszenie przepisów prawa materialnego, a to: art. 3 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane, poprzez jego wadliwą wykładnię i przyjęcie, iż ogrodzenie znajdujące w granicy działki skarżących nr [...] przy ul. [...] w K. stanowi konstrukcję oporową (mur oporowy), a w konsekwencji budowlę w rozumieniu wskazanej ustawy oraz art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego. W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wnosił o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej jako p.p.s.a.) (tj. Dz. U. z 2012r., poz. 270, ze zm.) uznał, że zarówno zaskarżona, jak i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z zachowaniem wymogów wynikających z art. 7 k.p.a. oraz art. 77 §1 k.p.a. Obie decyzje zawierają ustalenia zgodne z treścią zgromadzonego materiału oraz prawidłową ocenę prawną stanu faktycznego. Bez wpływu również na wynik sprawy pozostają braki w ocenie zgromadzonego materiału. Sąd wskazał, że w obu decyzjach ustalono wszystkie konieczne fakty dotyczące zrealizowanych przez inwestorów robót budowlanych będących przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie. W tym zakresie powołano konkretne dowody, których wiarogodność nie została zakwestionowana także w skardze. Takie dowody stanowią między innymi: 1. protokoły kontroli robót budowlanych z dat 6 września 2007r. i 23 października 2007r., zawierające opisy ogrodzenia, wraz z fotografiami wykonanymi podczas pierwszej z nich, a także dodatkowo protokół oględzin dnia 17 czerwca 2009r. wraz z fotografiami – które pozwalają na stwierdzenie jakie roboty budowlane wykonano; - kserokopia ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta Krakowa Nr [...] z dnia 3 września 2001r., znak [...] o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę dla zamierzenia polegającego na budowie budynku mieszkalnego wraz z przyłączami wod.-kan, kabla nn, gazu, wraz z instalacją wewnętrzną, a także plan zagospodarowania - które pozwalają na stwierdzenie, że decyzja ta nie dotyczyła budowy muru oporowego bądź ogrodzenia na betonowej podmurówce lub innego ogrodzenia w granicy działki nr [...], czego nie uwzględniał także plan zagospodarowania; kserokopie niektórych kart dziennika budowy Nr [...] ( I tom ) wydanego dnia 8 października 2001 r. i Nr [...] ( II tom ) wydanego 23 listopada 2006r. dla realizacji inwestycji objętej pozwoleniem na budowę znak [...]- z którego wynika, że już po wzniesieniu budynku ( na etapie prac wykończeniowych i porządkowania otoczenia ) A. K., pełniący funkcję kierownika budowy, odnotował w listopadzie 2006r. ukończenie budowy trwałego ogrodzenia wokół całej działki, na którą nadto nawieziono ziemię (humusu) dla wyrównania terenu ( wpisy tom I. str. 12 i tom II str. 5), co potwierdził dodatkowo w części dotyczącej stwierdzenia zdatności obiektu do użytku. Zdaniem Sądu Wojewódzkiego w świetle powyższych dowodów za wykazane należało uznać, że skarżący budując ogrodzenie działki, zlokalizowali jego elementy nie na podmurówce, lecz betonowym murze mającym pełnić funkcję konstrukcji oporowej, będącą budowlą, której budowa wymaga uzyskaniu decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę. Taka kwalifikacja wykonanych robót budowlanych została poparta w uzasadnieniu obu decyzji obszerną i trafną argumentacją nawiązującą do treści obowiązujących przepisów, zasad wykładni oraz nadto poglądami orzecznictwa adekwatnego do ustalonego stanu faktycznego. Sąd podał, że podziela wyrażone w tym zakresie a wskazane w obu decyzjach stanowisko. Sąd ten uznał, że trafnym jest w szczególności nawiązanie w procesie wykładni art. 3 pkt 3 ustawy prawo budowlane do definicji konstrukcji oporowej zamieszczonej w art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych - który to przepis jest regulacją z zakresu prawa budowlanego, do definicji ściany oporowej zawarta w Polskiej Normie PN-83/B-03010 - skoro normy te, stanowiące do 31 grudnia 1993r. obowiązujące przepisy prawa kształtowały przez wiele lat świadomość prawną, zaś aktualnie używane są nadal na zasadzie powszechnego konsensu i do definicji muru oporowego zaczerpniętej z literatury fachowej dotyczącej architektury i budownictwa . Definicje te nie odbiegają w istotny sposób od języka potocznego, który słowo "mur" definiuje generalnie jako element budowli, albo samodzielną budowlę przedstawiając jedynie przykłady jego używania i niektórych znaczeń uzależnionych często od szerszego kontekstu (por. Słownik języka polskiego pod red. nauk. M Szymczaka, PWN, tom drugi L-P, W-wa 1979 , str. 228). W sprawie zaś wywiedziono i wykazano, że skarżący wznieśli w granicach działek mur betonowy pełniący funkcję konstrukcji oporowej. W ocenie Sądu Wojewódzkiego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje fakt, że kierownik budowy A. K. nazywa roboty budowlane zrealizowane w granicy działki ogrodzeniem, a betonowy mur oporowy, betonową podmurówką skoro powołane przez organy obu instancji dowody wskazują jednoznacznie na fakt znacznego podwyższenia działki nr [...] w relacji do nieruchomości sąsiednich na obszarze już poza wzniesionym budynkiem. Sąd stwierdził następnie, że bezzasadny jest podnoszony w skardze zarzut naruszenia art. 76 § 1 k.p.a. w zw. z art. 45 ust. 1 Prawa budowlanego. Z art. 45 ust. 1 - 2 ustawy – Prawo budowlane, rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002 r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz. U. Nr 108, poz. 953 z późn. zm. ) oraz art. 22 pkt 2 ustawy – Prawo budowlane wynika, że dziennik budowy służy do rejestracji ważniejszych zdarzeń zachodzących podczas budowy, a więc faktów, natomiast wpisy w nim zawarte nie stanowią dowodu z opinii biegłego oraz czynnika determinującego ocenę odnotowywanych okoliczności. Wpisy w dzienniku budowy o wykonaniu podmurówki pod ogrodzenie nie dowodzą zatem, że wykonano podmurówkę, a nie mur zabezpieczający przed osuwaniem się ziemi. Powoływanie się w sprawie niniejszej przez skarżących w zakresie oceny faktów na przesądzający charakter wpisów zawartych w dzienniku budowy jest tym bardziej nieuzasadnione, że wspomniany dokument urzędowy wydano nie dla budowy ogrodzenia, lecz dla realizacji zupełnie innej inwestycji. Skoro jednak w dokumencie tym ujawniono niejako przy okazji inne niż wymagane w myśl przepisów zdarzenia, nie objęte pozwoleniem wynikający z decyzji Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 3 września 2001r., przedmiotowy dziennik budowy, podobnie jak wszelkie inne środki dowodowe, mógł stanowić źródło służące ich ustaleniu. W ocenie Sądu pierwszej instancji nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy dostępny w aktach administracyjnych, sporządzony przez A. K. dokument z daty 28 grudnia 2007r., nazwany " Oceną zgodności projektanta-inspektora nadzoru o zgodności zrealizowanej inwestycji przy ul. [...] w K. z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę " Sąd wskazał, że o ile w żadnej z decyzji nie wymieniono wprost dostępnych w aktach administracyjnych map zawierających rzędne terenu (mapa sytuacyjno –wysokościowa będąca elementem projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Prezydenta Miasta Krakowa z dnia 3 września 2001r., stanowiąca w myśl metryki plan zagospodarowania działki, a także aktualizacja mapy w zakresie pomiaru wysokościowego wykonana przez geodetę uprawnionego M. O. 20 grudnia 2007r, wpisana do ewidencji zasobów geodezyjnych dnia 26 grudnia 2007r. za nr [...]) , to uchybienie takie nie ma wpływu na wynik sprawy. Wywody merytoryczne zawarte w obu decyzjach, a zwłaszcza w decyzji organu drugiej instancji, świadczą bowiem jednoznacznie, że takie dokumenty uwzględniono przy wydaniu rozstrzygnięcia. W tym zakresie organ pierwszej instancji wskazuje bardziej ogólnikowo na niwelację i nadsypanie ternu ziemią ( humusem ) już poza budynkiem, natomiast organ odwoławczy podaje w tym zakresie konkretne dane odnośnie poszczególnych części działki nr [...]. Następnie Sąd stwierdził, że nie mają racji skarżący sugerując, że aby dokonać odpowiedniej kwalifikacji robót budowlanych po dacie wydania przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki w dniu 22 maja 2009r. postanowienie na podstawie art. 81c ust. 2 ustawy Prawo budowlane, czy postanowienia Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w dniu 18 stycznia 2010 r. - które to akty zostały uchylone przez WSA w Krakowie wyrokiem z dnia 11 czerwca 2010r., sygn. akt II SA/Kr 3[...]/10, organ pierwszej instancji winien był zgromadzić dalsze dowody służące rozstrzygnięciu sprawy. Z wiążącej oceny prawnej zawartej w powyższym wyroku co do art. 138 § 2 w związku z art. 123 k.p.a. oraz art. 144 k.p.a., a także art. 81c ust. 2 ustawy – Prawo budowlane wynika jedynie po części nieprawidłowe umotywowanie przez organ drugiej instancji postanowienia kasacyjnego, jak również niedopuszczalność żądania trybie art. 81c ust. 2 dokumentów wymienionych w osnowie postanowienia przez Powiatowego Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki w dniu 22 maja 2009r. Żaden z fragmentów tego uzasadnienia nie naprowadza by dotąd zgromadzony materiał dowodowy nie był wystarczający dla kwalifikacji zrealizowanych robót budowlanych, względnie by ocena czy inwestorzy zrealizowani w granicy działki ogrodzenie na betonowej podmurówce, czy mur oporowy wymagała przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał jedynie, że "Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organu będzie przede wszystkim dokonanie oceny, czy wykonane przez inwestorów roboty budowlane stanowią o wybudowaniu muru oporowego. Dopiero w razie pozytywnego przesądzenia tej kwestii organ będzie musiał odpowiedzieć na pytanie, czy zgromadzone dowody (w szczególności ustalenia dokonane w czasie oględzin) wzbudzą uzasadnione wątpliwości co do jakości robót budowlanych, a także stanu technicznego takiego obiektu budowlanego. Wtedy dopiero organ będzie miał podstawy do ewentualnego nałożenia obowiązku dostarczenia w określonym terminie odpowiednich ocen technicznych lub ekspertyz." Sąd I instancji wskazał, że w toku przeprowadzonego postępowania organ pierwszej instancji honorował ocenę prawną i wskazania zawarte w powyższym wyroku, czego efektem było wydanie postanowienia z dnia 30 listopada 2010r., które nie budzi zastrzeżeń na tle prawidłowo powołanej w obu decyzjach regulacji z art. 48 ust. 1 – 3 ustawy Prawo budowlane. W przedmiotowej sprawie brak przy tym podstaw do uznania, że podnosząc teren przy granicy z działkami nr [...] i nr [...] oraz lokalizując w granicy z tymi działkami nowo wykonany betonowy mur mający pełnić funkcję konstrukcji oporowej, a w nim słupki metalowe, uzupełnione elementami gotowymi ażurowymi, skarżący przeprowadzili remont uprzednio istniejącego ogrodzenia. Pomijając dalsze nowości, budowa muru pełniącego konstrukcję oporową nie stanowi zastosowania nowego wyrobu budowlanego w istniejącym obiekcie budowlanym, albo jego części, za którą można zostać uznane ogrodzenie w myśl definicji legalnych z art. 3 pkt 1 ppkt a i pkt 9 ustawy – Prawo budowlane. Zważywszy, że inwestorzy w wyznaczonym, odpowiednim terminie nie wykonali obowiązków wynikających z postanowienia z dnia 30 listopada 2010r., zasadnym było zastosowanie sankcji przewidzianej wprost w przepisach ( art. 48 ust. 4 powyższej ustawy ) na wypadek zaniechania przez inwestorów podjęcia działań koniecznych dla rozstrzygnięcia o dopuszczalności legalizacji obiektu budowlanego będącego budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 1 ppkt b oraz pkt 3 – ustawy – Prawo budowlane, wykonanego w warunkach samowoli budowlanej. Zaskarżona i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zawiera w uzasadnieniu prawidłowe wyjaśnienie podstawy prawnej ze wskazaniem na treść i zasady właściwie wybranych i zinterpretowanych regulacji. Sąd stwierdził, że w świetle powyższego za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 48 ust. 1 i art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy - Prawo budowlane. W ocenie Sądu Wojewódzkiego zasadnie zarzucają skarżący, że organ odwoławczy naruszył art. 40 § 2 k.p.a. poprzez zaniechanie doręczenia odpisu zaskarżonej decyzji pełnomocnikowi skarżącego. Uchybienie to nie uzasadnia jednakże uznania, że powyższe miało wpływ na wynik sprawy, albo prowadziło do naruszenia art. 10 § 1 k.p.a., ze skutkiem wystąpienia wady kwalifikowanej, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. Bowiem, w postępowaniu przed organem drugiej instancji nie prowadzono odrębnego postępowania wyjaśniającego, strony w odwołaniu lub innych pismach nie składały wniosków dowodowych, zaś fakt doręczenia ostatecznej decyzji stronie, a nie pełnomocnikowi nie miał wpływu na terminowość złożenia skargi. Stanowisko skarżących, a w szczególności T. W., nie uległo merytorycznie zmianie już po zgłoszeniu się jego pełnomocnika do postępowania sądowoadministracyjnego. Dokonując oceny zgodności z prawem kontrolowanych decyzji Sąd uwzględnił z urzędu fakt, a także okoliczności związane z wydaniem przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki postanowienia z dnia 11 kwietnia 2011r., którym na podstawie art. 74 § 2 w zw. z art.123 § 1, art. 124 i art. 125 § 1 k.p.a. organ pierwszej instancji odmówił T. W. wydania uwierzytelnionych kserokopii dokumentów wskazanych w piśmie z dnia 30 lutego 2011 r., znajdujących się w aktach postępowania administracyjnego. Powyższe postanowienie, od którego zażalenie wniósł Tadeusz W., zostało utrzymane w mocy przez Małopolskiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie postanowieniem z dnia 30 czerwca 2011r. Skarga T. W. na postanowienie organu drugiej instancji jest rozpoznawana w sprawie sygn. akt II SA/Kr 1427/11. W tym zakresie Sąd wskazał, że niezależnie od zasadności obu orzeczeń organów obu instancji w kwestii żądania T. W.. zawartego w piśmie z dnia 30 marca 2011r., a także prawdziwości jego twierdzeń dotyczących przebiegu zdarzenia z dnia 28 marca 2008r., nie można uznać by podnoszone przez skarżącego okoliczności miały skutkować pozbawieniem strony możliwości czynnego udziału w postępowaniu. I tak, już w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania z dnia 13 lutego 2008r. skarżący, podobnie jak pozostałe strony, zostali poinformowani między innymi o przysługującym im w każdym stadium postępowania prawie do wypowiadania się co do przedmiotu postępowania, udziału w czynnościach oraz zapoznania się z treścią zgromadzonego materiału w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki, w godzinach przyjęć stron. Wymienione w pouczeniu uprawnienia były zatem skarżącym znane, stąd mogli je wykonywać na bieżąco. Zawiadomienie z dnia 21 marca 2011r. w trybie art. 10 k.p.a. zostało skarżącym doręczone w dniu 28 marca 2011r. Treść wniosku T. W. z dnia 30 marca 2011r. o przesłanie potwierdzonych za zgodność odpisów dokumentów związanych z prowadzonymi postępowaniami przez PINB w stosunku do skarżącego ( tj.: kopii wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 11.06.2010, kopii wszystkich pism wniesionych do PINB od 2007r. przez P. B., kopii wszystkich pism wniesionych do PINB od 2007r. przez P. P., kopii wszystkich zdjęć wniesionych do PINB od 2007r. przez P. B., kopii wszystkich zdjęć wniesionych do PINB od 2007r. przez P. P. ) nie wskazuje z jakich przyczyn wyżej wymieniony pozbawiony był możliwości zapoznania się i skopiowania tych materiałów we wskazanym czasie i miejscu podanym w zawiadomieniu z dnia 21 marca 2011r., oraz uzyskania potwierdzenia ich zgodności z oryginałem przez pracownika. Według Sądu gdyby nawet uznać, za prawdziwe wszelkie twierdzenia podnoszone potem przez T.W. a w zażaleniu na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki z dnia 11 kwietnia 2011r. oraz załączonych dokumentach, należy zauważyć, że wyżej wymieniony nie uzgadniał uprzednio telefonicznie terminu wglądu akt, tak by oczekiwać ich natychmiastowego udzielenia w konkretnej dacie i godzinach. Nie informował organu pierwszej instancji nawet w piśmie z dnia 30 marca 2011r. lub później o planowanym wyjeździe służbowym. Nie złożył nawet pisma o przedłużenie terminu wskazanego w zawiadomieniu z dnia 21 marca 2011r. Następnie, już po ustaniu przeszkód związanych z wyjazdem służbowym przypadającym na okres w okresie od 31 marca 2011r. do 6 kwietnia 2011r., aż do daty wydania przez organ pierwszej instancji decyzji z dnia 13 kwietnia 2011r., T. W. nie korzystał w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego w Krakowie – Powiat Grodzki, w godzinach przyjęć stron, z prawa wglądu do akt sprawy, sporządzania z nich notatek, kopii lub odpisów, zaś nigdy nie twierdził, że również wtedy dostęp do akt miał utrudniony. Wbrew twierdzeniom skarżącego, akta administracyjne postępowania prowadzonego przez organ pierwszej instancji nie są obszerne, wielotomowe. We wniosku z dnia 30 marca 2011r., skarżący żądał niektórych tylko dokumentów. Pisma stron ( P. B., P. P. ), nie mających charakteru środków dowodowych, stąd nie mają wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Skarżący winien znać treść prawomocnego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 11 czerwca 2010r., sygn. akt II SA/Kr 3[...]/10, który wraz z uzasadnieniem doręczono stronom. Sąd wskazał ponadto, że skarżąca po doręczeniu jej zawiadomienia z dnia 21 marca 2011r. w żaden sposób nie ujawniła zamiaru skorzystania z przysługujących jej uprawnień do zaznajomienia się przed wydaniem decyzji ze zgromadzonym materiałem, czy braku takich możliwości. Zdaniem Sądu w opisanych wyżej okolicznościach nie ma podstaw do stwierdzenia, że w sprawie doszło do naruszenia zasady czynnego udziału stron w postępowaniu, o której mowa w art. 10 § 1 k.p.a., przez pozbawienia stron – w tym skarżących, możliwości zaznajomienia się ze zgromadzonym materiałem zanim organ pierwszej instancji wydał decyzję. W skardze kasacyjnej B. W. i T.W. zaskarżyli w całości powyższy wyrok. Zarzucili Sądowi pierwszej instancji na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj.: 1. art. 3 pkt 1 ppkt b Prawa budowlanego ( dalej jako p.b.) w zw. z art. 3 pkt 3 p.b. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie na skutek wadliwego przyjęcia - akceptacji, iż ogrodzenie znajdujące się w granicy działki skarżących nr [...] stanowi budowlę tj., konstrukcję oporową (mur oporowy), a w konsekwencji nieuprawnioną odmowę kwalifikacji ogrodzenia skarżących umiejscowionego na betonowej podmurówce jako urządzenia budowlanego po myśli definicji legalnej wyrażonej w art. 3 pkt. 9 p.b., 2. art. 48 ust. 1 i 4 p.b. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i akceptację, iż w sprawie występują przesłanki do rozbiórki obiektu budowlanego wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę, podczas gdy w sprawie winien mieć zastosowanie przepis art. 29 ust. 1 pkt. 23 p.b., który dla budowy ogrodzeń - jak poprawnie powinno zostać zakwalifikowane przedmiotowe urządzenie budowlane - nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, 3. Polskiej Normy PN-83/B-03010, poprzez jej niewłaściwe zastosowanie, podczas gdy przepisy w niej zawarte (bliżej nie powołane w uzasadnieniu Wyroku) są przepisami nieobowiązującymi i jako takie nie mogą stanowić podstawy rozstrzygania, 4. art. 45 ust. 1 w zw. z art. 22 pkt. 2 p.b., poprzez ich niewłaściwą wykładnię sprowadzającą się do wadliwego uznania, iż zapisy dziennika budowy w rozumieniu cytowanych przepisów nie stanowią czynnika determinującego oceny odnotowanych w nim okoliczności, co w ocenie skarżących powoduje, iż zastosowana wykładnia wskazanych przepisów godzi bezpośrednio w walor dokumentu urzędowego, o którym mowa w art. 76 §1 k.p.a. Ponadto na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucili naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1. art. 1 § 1 i 2 ustawy Prawo o ustroju sadów administracyjnych ( dalej u.p.s.a.) oraz art. 3 § 1 i 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 48 ust. 2, 3 i 5 p.b. przejawiające się w tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (p.p.s.a.) uznając, iż postanowienie PINB w Krakowie z dnia 30 listopada 2010r. [...] nie budzi zastrzeżeń na tle prawidłowo powołanej w następnych decyzjach regulacji z art. 48 ust. 1, podczas gdy przedmiotowe postanowienie zobowiązywało inwestorów - skarżących do przedłożenia dokumentów "szczegółowo określonych w postanowieniu, jednakże związanych z realizacją robót budowlanych polegających na wybudowaniu muru oporowego w granicy działek [...] i [...] obr, [...], co dla skarżących było niewykonalne albowiem należąca do nich nieruchomość oznaczona jest nr [...], wobec czego nie dysonują oni żadnym prawem do dysponowania graniczących ze sobą działek nr [...] i [...], 2. art. 1 §1 i 2 u.p.s.a. oraz art. 3 § 1 i 145 §1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 40 § 2 i art. 10 § 1 k.p.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (p.p.s.a.) i pomimo niewątpliwego stwierdzenia naruszenia przez organ art. 40 § 2 k.p.a. uznał, iż pogwałcenie to nie stanowi o naruszeniu art. 10 § 1 k.p.a. ze skutkiem wady kwalifikowanej, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., sanując tym samym fakt, iż organ administracji pomijając w toku czynności postępowania administracyjnego zawodowego pełnomocnika ustanowionego w sprawie, zniweczył skutki staranności strony w dążeniu do ochrony swych praw i interesów oraz otrzymania takiej ochrony prawnej, jaką powinna ona uzyskać w państwie prawa. W konsekwencji, pogwałcenie przepisu art. 40 § 2 k.p.a. godzi w wysokie wartości prawne, gwarantowane jednostce w art. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, 3. art. 1 § 1 i 2 u.p.s.a. oraz art. 3 §1 i 145 §1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 10 § 1 k.p.a., poprzez wadliwe uznanie w wyniku kontroli legalności działalności administracyjnej, iż skarżący T.W. nie został pozbawiony możności czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym, a to z uwagi na odmowę udostępnienia mu uwierzytelnionych kopii dokumentów wskazanych w piśmie z dnia 30 czerwca 2011r., 4. art. 1 §1 i 2 u.p.s.a. oraz art. 3 § 1 i 145 §1 pkt 1 lit. c p.p..s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 k.p.a. przejawiające się w tym, że Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie (p.p.s.a.), mimo że zebrany przez organ administracji materiał dowodowy w sprawie, godząc bezpośrednio w zasadę prawdy obiektywnej nie daje żadnych podstaw do kwalifikacji ogrodzenia usytuowanego w granicy działek skarżących jako konstrukcji oporowej, tym bardziej, iż sam organ w prowadzonym postępowaniu dał wyraz, iż nie posiada opracowań jak i uprawnień do stwierdzenia takiego faktu, co w konsekwencji spowodowało usankcjonowanie przez Sąd rozstrzygnięcia organu w oparciu o wadliwy, a przynajmniej niepełny materiał dowodowy nie mogący uzasadniać podjętego procesu decyzyjnego w sprawie, 5. art. 153 p.p.s.a. przejawiające się w braku zastosowania do wskazań wyrażonych w wyroku WSA w Krakowie z dnia 11 czerwca 2010r. sygn. akt: II SA/Kr 3[...]/10, w którym Sąd ten wskazał, iż rzeczą organu będzie przede wszystkim dokonanie oceny, czy wykonane przez inwestorów prace stanowią o wybudowaniu muru oporowego, co w ocenie skarżących jest jednoznaczne z zobowiązaniem organu do przeprowadzenia czynności umożliwiających dokonanie takiej oceny, podczas gdy organ nie przeprowadził żadnych ku temu czynności, a co zostało zaakceptowane przez Sąd w zaskarżonym orzeczeniu, wbrew wymogom art. 153 p.p.s.a., 6. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez wskazanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jako jednej z podstaw prawnych rozstrzygnięcia przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz. U. Nr 108, poz. 953 z późn. zm.) bez jakiegokolwiek odniesienia się do konkretnego przepisu, co uniemożliwia kontrolę skarżących w tymże zakresie, 7. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak odniesienia się co do ostatecznej wykonalności decyzji o rozbiórce, a to z uwagi na przebiegający częściowo pod ogrodzeniem od strony działki [...] oraz w odległości 1 m wzdłuż całej granicy z działką [...] gazociąg średnioprężny, co stanowiło podstawę wstrzymania wykonalności decyzji postanowieniem z dnia 10 listopada 2011r. W ocenie autorów skargi kasacyjnej wskazane powyżej uchybienia Sądu orzekającego doprowadziły do wadliwego zastosowania w ramach podstawy rozstrzygnięcia 151 p.p.s.a. W oparciu o te podstawy wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Krakowie oraz zasądzenie na rzecz skarżących kosztów postępowania według norm przepisanych. Uczestnicy postępowania J. B. i P. P. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wnieśli o jej oddalenie jako bezzasadnej. Powołując się na załączone do odpowiedzi pisma i dokumenty wskazali na sfałszowanie przez inwestorów mapy złożonej do Sądu dotyczącej przebiegu gazociągu, który to w rzeczywistości przebiega w znacznej odległości od wybudowanego muru oporowego i nie uniemożliwia jak twierdzą skarżący rozbiórki muru oporowego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 15 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.,) w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje środki odwoławcze od orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych w granicach ich zaskarżenia, a z urzędu bierze jedynie pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny nie dostrzegł okoliczności mogących wskazywać na nieważność postępowania, stąd też kontrola instancyjna ograniczała się do zbadania zasadności zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd pierwszej instancji nie naruszył art. 1 § 1 i 2 ustawy prawo o ustroju sądów administracyjnych, art. 3 § 1 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit a, b, i c, ponieważ dokonał właściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej, zasadnie stosując środek przewidziany w art. 151 p.p.s.a., bowiem zebrany przez organy administracji materiał dowodowy w sprawie dawał podstawy do zakwalifikowania wykonanych prac budowlanych jako konstrukcji oporowej a nie jako ogrodzenia. Taka ocena zarzutów kasacyjnych wynika z poniżej przedstawionego stanowiska. Niewątpliwie podstawowym zagadnieniem decydującym o rozstrzygnięciu niniejszej sprawy jest odpowiedź na pytanie czy skarżący wybudowali konstrukcję oporową czy ogrodzenie. W skardze kasacyjnej zarzucono jednak nie tylko naruszenie prawa materialnego mającego zastosowanie w sprawie, ale również naruszenie szeregu przepisów postępowania. Zatem w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, ponieważ prawidłowość ustalenia stanu faktycznego warunkuje możliwość oceny prawidłowości zastosowanego prawa materialnego w tym odpowiedzi na postawione wyżej pytanie. Skarżący zarzucają, że postanowienie PINB z 30 listopada 2010r. wydane w celu legalizacji budowli było niewykonalne, bowiem nie dysponują oni żadnym prawem do graniczących ze sobą działek nr. [...] i [...]. Z twierdzeniem tym nie można się zgodzić. Postanowieniem tym PINB "nałożył na inwestorów i zarazem właścicieli Panią B. W. i Pana T. W. zam. K. ul. [...] obowiązek przedłożenia dokumentów związanych z realizacją robót budowlanych polegających na wybudowaniu muru oporowego w granicy działek nr. [...] i [...] obr. [...] [...] przy ulicy [...] w K. – zrealizowanych bez zgody organu administracji architektoniczno budowlanej". Być może sentencja postanowienia z powodu nie przytoczenia numeru działki skarżących jest niezbyt jasna. Jednak z tak sformułowanej sentencji i rozbudowanego uzasadnienia postanowienia oraz nie budzącego wątpliwości przedmiotu postępowania jakim był mur oporowy, którego skarżący bez wątpliwości byli wykonawcami, wynika na kogo, w związku z czym i jakie obowiązki oraz w jakim celu nałożono. Nie ulega wątpliwości, że postanowienie to było wykonalne, treść postanowienia wskazywała, że organ nadzoru budowlanego zmierza do legalizacji wybudowanej przez skarżących konstrukcji oporowej, co miało oparcie w uregulowaniu zawartym w art. 48 ust 1-3 prawa budowlanego. Zasadnie Sąd pierwszej instancji uznał, że co prawda organ odwoławczy swoją decyzję doręczył T. W.owi zamiast jego pełnomocnikowi co było naruszeniem art. 40 § 2 k.p.a., to jednak uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy. Zgodnie bowiem z treścią art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. aby skarga została uwzględniona z powodu naruszenia przepisów postępowania uchybienie to musi mieć istotny wpływ na wynika sprawy. Takiego wpływu a szczególnie istotnego nie wykazano także w skardze kasacyjnej. To uchybienie ze względów przedstawionych szeroko przez Sąd pierwszej instancji nie mogło tez być uznane za naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. i zbędnym byłoby tą argumentację powtarzać. Tym samym nie można uznać, że rozstrzygnięcie Sądu godzi w wartości prawne gwarantowane skarżącemu w art. 1 Konstytucji RP, który stanowi, że Rzeczpospolita Polska jest dobrem wspólnym wszystkich obywateli. Także, nawet przy przyjęciu, że niezasadnie odmówiono skarżącemu udostępnienia uwierzytelnionych kopii dokumentów wskazanych w piśmie z 30 czerwca 2011r. nie sposób uznać, że miało to istotny wpływ na wynik sprawy, który jak już wyżej wskazano zależał od kwalifikacji wykonanych prac budowlanych jako muru oporowego albo ogrodzenia. Skarżący kasacyjnie zarzucili też naruszenie art. 7, 77 §1, 80 i 107 § 3 k.p.a. upatrując je w wydaniu przez organy administracji rozstrzygnięcia w oparciu o wadliwy a przynajmniej niepełny materiał dowodowy i nieprawidłową, godzącą w zasadę prawdy obiektywnej jego ocenę. Wbrew skarżącym kasacyjnie materiał dowodowy został zebrany w stopniu wystarczającym do wydania prawidłowego rozstrzygnięcia i o czym będzie niżej dokonał jego prawidłowej oceny i właściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do obowiązującego w tym zakresie prawa materialnego. Przedmiotem postępowania administracyjnego była budowla o niezbyt skomplikowanej konstrukcji, którą skarżący kwalifikują nawet jako ogrodzenie (urządzenie budowlane) nie wymagające pozwolenia na budowę. Zatem ocena tego obiektu pod kątem jego kwalifikacji nie jest rzeczą skomplikowaną wymagającą wiadomości specjalnych, w szczególności, że jego kwalifikacja zasadniczo zależy od interpretacji przepisów art. 3 pkt. 3 i pkt 9 prawa budowlanego a nie od oceny faktów, bowiem te ostatnie są bezsporne także dla Sądu, bowiem wynikają z obszernego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie w szczególności ze zdjęć tego obiektu. Ten materiał dowodowy zgromadzony w sprawie został przedstawiony w 25 stronicowym uzasadnieniu zaskarżonego wyroku i w kontekście prostej budowli jaką jest mur oporowy, nie sposób uznać, że jest on niewystarczający. Organy nadzoru budowlanego nie naruszyły również art. 153 p.p.s.a. z którego wynika moc wiążąca wyroku WSA w Krakowie (sygn. akt II SA/ KR 3[...]/10) a w którym to wyroku Sąd wskazał, że "rzeczą organów będzie przede wszystkim dokonanie oceny czy wykonane przez inwestorów prace budowlane stanowią o wybudowaniu muru oporowego". Z tego wskazania Sądu nie wynika obowiązek przeprowadzenia dodatkowych dowodów a jedynie dokonanie oceny zgromadzonego materiału dowodowego pod wskazanym przez Sąd kątem. Zatem jeśli organy nadzoru budowlanego uznały ze zebrany materiał dowodowy jest wystarczający zobowiązane były jedynie do jego oceny, której prawidłowo dokonały. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafny jest też zarzut naruszenia przez Sąd art. 141 § 4 p.p.s.a. Sąd pierwszej instancji przywołał w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 czerwca 2002r. w sprawie dziennika budowy, montażu i rozbiórki, tablicy informacyjnej oraz ogłoszenia zawierającego dane dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz. U. Nr 108, poz. 953 z późn. zm.) bez jakiegokolwiek odniesienia się do konkretnego przepisu, jednak przepisy te nie stanowiły podstawy zaskarżonego wyroku i nie miały dla zawartego w nim rozstrzygnięcia znaczenia. Służyły jedynie do uzasadnienia stanowiska o urzędowym charakterze dokumentu jakim jest dziennik budowy co wynika też z treści art. 45 ust. 1 i 2 Prawa budowlanego. Zatem ta okoliczność nie ma wpływu na możliwość odniesienia się skarżących do stanowiska Sądu pierwszej instancji. Odnosząc się natomiast do zarzutu braku odniesienia się Sądu pierwszej instancji "co do ostatecznej wykonalności decyzji o rozbiórce a to z uwagi na przebiegający częściowo pod ogrodzeniem i w odległości 1 m wzdłuż ogrodzenia gazociąg", należy stwierdzić, że zarzut ten nie został podniesiony wprost w skardze. Sąd pierwszej instancji zobowiązany do działania z urzędu, co prawda nie odniósł się do tej kwestii, uchybienie to nie miało jednak wpływu na wynik sprawy a tylko takie uchybienie mogło być podstawą uwzględnienia skargi kasacyjnej, co wynika z treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Odnosząc się do tej kwestii należy tylko wskazać, że po pierwsze rzeczony gazociąg jest gazociągiem zasilającym w gaz tylko budynek jednorodzinny skarżących, zatem współczesne możliwości techniczne umożliwiają bez większych problemów dokonanie rozbiórki przedmiotowego muru oporowego. Po wtóre, z zgromadzonego materiału dowodowego w tym w szczególności z map geodezyjnych znajdujących się w aktach administracyjnych oraz pism i mapy geodezyjnej załączonej do odpowiedzi na skargę kasacyjną wynika, że rzeczony gazociąg przebiega w znacznie większej odległości od muru niż 1 m i przebiega pod nim prostopadle tylko w jednym miejscu. To przeczy przebiegowi tego gazociągu wynikającemu z mapy dołączonej przez skarżących na poparcie wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, która to mapa ze względu na jej stan nie może w wiarygodny sposób przedstawiać istniejącego stanu rzeczy. Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego należy stwierdzić, że nie można ich uznać za uzasadnione. Naczelny Sąd Administracyjny w całości podziela stanowisko i argumentację Sądu pierwszej instancji co do zakwalifikowania wykonanych przez inwestorów prac budowlanych jako budowli będącej konstrukcją oporową o której mowa w art. 3 pkt 1 b i pkt 3 Prawa budowlanego, co wyklucza zakwalifikowanie ich jako urządzenia budowlanego będącego ogrodzeniem w rozumieniu art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego. W konsekwencji skoro budowla ta nie była objęta pozwoleniem na budowę budynku mieszkalnego, na jego wybudowanie wymagane było stosownie do treści art. 29 ust. 1 Prawa budowlanego uzyskanie pozwolenia na budowę, bowiem nie ma tu zastosowania zwolnienie od uzyskania tego pozwolenia określone w art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego dotyczące ogrodzeń. Należy powtórzyć za Sądem pierwszej instancji, że w świetle nie podważonych przez skarżących dowodów, należało uznać że skarżący budując ogrodzenie działki, zlokalizowali jego elementy nie na podmurówce, lecz betonowym murze mającym pełnić funkcję konstrukcji oporowej. Taka kwalifikacja wykonanych robót budowlanych została poparta w uzasadnieniu obu decyzji obszerną i trafną argumentacją nawiązującą do treści obowiązujących przepisów, zasad wykładni a nadto poglądami orzecznictwa adekwatnego do ustalonego stanu faktycznego. Za trafne należy uznać w szczególności nawiązanie w procesie wykładni art. 3 pkt 3 ustawy prawo budowlane do definicji konstrukcji oporowej zamieszczonej w art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych, który to przepis jest regulacją z zakresu prawa budowlanego i do definicji ściany oporowej zawartej w Polskiej Normie PN-83/B-03010 - skoro normy te, stanowiące do 31 grudnia 1993r. obowiązujące przepisy prawa kształtowały przez wiele lat świadomość prawną, zaś aktualnie używane są nadal na zasadzie powszechnego konsensu ( co wynika z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 12 września 2002r. o normalizacji (Dz. U. z dnia 11 października 2002r. Nr 169, poz. 1386, ze zm.) i do definicji muru oporowego zaczerpniętej z literatury fachowej dotyczącej architektury i budownictwa. Jak to słusznie zauważył również Sąd Wojewódzki definicje te nie odbiegają w istotny sposób od języka potocznego, który słowo "mur" definiuje generalnie jako element budowli, albo samodzielną budowlę przedstawiając jedynie przykłady jego używania i niektórych znaczeń uzależnionych często od szerszego kontekstu (por. Słownik języka polskiego pod red. nauk. M Szymczaka, PWN, tom drugi L-P, W-wa 1979, str. 228). Wszystkie te definicje jako kryterium pozwalające zaliczyć obiekt do kategorii konstrukcji oporowych wskazują na podstawową funkcję jaką pełni dany obiekt budowlany. Opierając się dodatkowo na poglądach wyrażonych w wyroku NSA z dnia 21 listopada 20006r sygn. akt II OSK 1371/05 i w wyroku WSA w Krakowie z dnia 8 października 2008r. sygn. akt II SA/Kr 704/08 co do kryteriów kwalifikacji budowli jako muru oporowego, należało uznać, że prace budowlane wykonane przez skarżących są murem który pełni podstawową funkcję konstrukcji oporowej, zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu ich nieruchomości na teren nieruchomości sąsiednich nawet w sytuacji gdy dodatkowo pełni też funkcję podmurówki pod ogrodzeniem. Tej oceny nie zmienia to, że jest on wybudowany na granicy z działkami sąsiednimi, gdzie z reguły wykonuje się ogrodzenia, bowiem jak już wskazano jego podstawową funkcją jest nie odgrodzenie poszczególnych nieruchomości, lecz zabezpieczenie przed oddziaływaniem mas ziemnych (osuwaniem się ziemi) lub wodnych z terenu skarżących na teren sąsiadów. Taka ocena oparta jest też na niezaprzeczonym fakcie dokonania przez skarżących niwelacji terenu w części południowo-wschodniej ich nieruchomości, w wyniku której podniesiono poziom terenu i w konsekwencji zaszła konieczność budowy muru oporowego na granicy z nieruchomościami sąsiednimi o wysokości od około 0,4 m do 1,1 m. Gdyby skarżący w pierwszej kolejności przed podniesieniem poziomu terenu wykonali ogrodzenie dostosowane do wcześniejszego poziomu terenu w granicy z sąsiadami, to nie mogliby podnieść poziomu gruntu ich działki do stanu obecnego, bowiem ziemia z ich działki zsunęłaby się na teren nieruchomości sąsiednich. To jest dodatkowy argument przemawiający za uznaniem, że podstawą funkcją przedmiotowej budowli jest funkcja muru oporowego a nie ogrodzenia które wykonano dodatkowo na tym murze. Jedynie konsekwencją powyższej oceny jest orzeczony nakaz rozbiórki, bowiem inwestorzy wykonali go bez pozwolenia na budowę i nie spełnili wymagań do jego legalizacji. Oczywistym jest, że wykonując rozbiórkę koniecznym będzie również rozbiórka zamontowanego na nim ogrodzenia. Wbrew twierdzeniom skarżących nakazu rozbiórki nie mogła zniweczyć konieczność rozebrania tego ogrodzenia a względy techniczne wpłynąć na określenie innego niż orzeczono zakresu rozbiórki. Nie można się też zgodzić ze stanowiskiem, że Sąd pierwszej instancji naruszył Polską Normę PN-83/B-03010 definiującą ściany oporowe. Po pierwsze jest to norma przyjęta w drodze konsensusu i jej stosowanie jest dobrowolne, co wynika z obowiązującej obecnie ustawy o normalizacji tj. z jej przepisów art. 5 ust. 1 i 3, a po wtóre zarówno organy nadzoru budowlanego jak i Sąd Wojewódzki jedynie posiłkowały się tą definicją ( i nie tylko tą) przy interpretacji pojęcia konstrukcji oporowej zawartego w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, bowiem przepisy tej ustawy nie zawierają definicji tego pojęcia. Jest to praktyka pożądana przy interpretacji prawa w tego typu sytuacjach i powszechnie akceptowana. Nietrafny jest wreszcie zarzut naruszenia art. 45 ust. 1 w zw. z art. 22 pkt 2 Prawa budowlanego. Nie ulega wątpliwości, że dziennik budowy ma walor dokumentu urzędowego o którym mowa w art. 76 § 1 k.p.a. i stanowi dowód tego co zostało w nich urzędowo stwierdzone. Jednak domniemanie to jest obalane przez przeprowadzenie dowodu przeciwko treści tego dokumentu, co wynika z uregulowania zawartego w art. 76 § 3 k.p.a. Należy też zwrócić uwagę na to, że zapis w dzienniku budowy dotyczący ukończenia budowy ogrodzenia, potwierdzać może jedynie fakty tj. okoliczność wykonania tych prac. Natomiast ocena jak zakwalifikować te prace nie należy do osób dokonujących wpisów do tego dziennika. Zatem zapisy dziennika budowy nie determinują oceny wykonanego muru oporowego jako ogrodzenia, mogą być jedynie jednym z dowodów branych pod uwagę przy kwalifikacji wykonanych prac przez organy nadzoru budowlanego prowadzące kontrolowane postępowanie administracyjne. Mając na względzie powyższe wywody Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną, jako niemającą usprawiedliwionych podstaw.