II SA/Kr 704/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Kazimierz Bandarzewski (spr.) Sędziowie : WSA Krystyna Daniel WSA Piotr Głowacki Protokolant : Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2008 r. sprawy ze skargi J. M. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji W dniu [...].10.1998 r. Z.F. i J.M. poinformowali Kierownika Urzędu Rejonowego w M. o rozpoczętej przez S.G. (sąsiada wnioskodawców) budowie na działce przy ul. [...] w D. z naruszeniem przepisów. W dniu [...] 11.1998 r. Kierownik Urzędu Rejonowego przeprowadził dowód z oględzin nieruchomości ustalając, że E. i K.P. wybudowali (na działce przy ul. [...] w D. ) ogrodzenie, które częściowo przylega do budynku mieszkalnego J.M. , a częściowo od strony działki Z.F. Ogrodzenie to pełni również funkcję muru oporowego. Wysokość ogrodzenia jest różna i wącha się [...] metra do [...] metra. Inwestorzy nie okazali żadnych dokumentów zezwalających na budowę ogrodzenia. Ponowne oględziny przeprowadzono [...].12.1998 r., w trakcie których potwierdzono ustalenia zawarte w trakcie poprzednich oględzin. Kolejne oględziny przeprowadzono [...]05.1999 r. w trakcie których ustalono, że wybudowana budowla jest mur oporowy o wysokości ok. [...] metrów, a roboty zostały rozpoczęte [...].10.1998 r. Dnia [...].1998 r. Prokurator Prokuratury Rejonowej w P. zgłosił udział w tej sprawie. Decyzją z dnia [...]. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nakazał rozbiórkę wybudowanego muru oporowego. Od tej decyzji wniesiono odwołanie i Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...] uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania, uzasadniając to brakiem wyjaśnienia, czy wybudowany obiekt to ogrodzenie czy też mur oporowy i z jakich elementów został on wybudowany. Decyzją z [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego umorzył postępowanie w sprawie ogrodzenia pełnego usytuowanego przy skarpie na posesji E. i K. P. oraz ogrodzenia pełnego od strony posesji Z.F. , uzasadniając to tym, że postępowanie zostało wszczęte w sprawie wybudowania ogrodzenia pełnego, a nie muru oporowego. Zasygnalizowano, że postępowanie w sprawie budowy muru oporowego zostanie wszczęte z urzędu. Takie postępowanie zostało wszczęte zawiadomieniem z dnia [...]..2000 r. l Sygn. akt II SA/Kr 704/08 W dniu [...].12.2000 r. przeprowadzono oględziny nieruchomości, które potwierdziły wcześniejsze ustalenia. Kolejną decyzją z [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nakazał E. i K.P. rozbiórkę wybudowanego muru oporowego przy skarpie na działce nr [...] na odcinku od budynku mieszkalnego J.M. do drugiego słupa żelbetowego, pozostawiając część muru, słup żelbetowy i schody betonowe przy granicy działki Z.F. i budynku WS. . W uzasadnieniu tej decyzji podniesiono, że wybudowany obiekt jest murem oporowym jako budowla utrzymująca w stanie statycznym uskok gruntu. Mur oporowy jest budowlą, której wybudowanie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. Organ l-instancji podniósł, że art. 48 Prawa budowlanego nakazuje wydanie nakazu rozbiórki, jeżeli wybudowano obiekt budowlany bez wymaganego pozwolenia lub zgłoszenia i to niezależnie od intencji, jakimi kierował się inwestor. Mając na uwadze szkody, jakie spowodowane byłyby rozbiórką całego muru oporowego, uznano za celowe nakazanie rozbiórki tylko jego części. Od tej decyzji z zachowaniem ustawowego terminu odwołania wnieśli J.M. oraz E. i KP.. W swoim odwołaniu J.M. zarzucił nielegalne pozostawienie części muru oporowego bez nakazania jego rozbiórki. Odwołujący zakwestionował konieczność pozostawienia części muru oporowego od strony budynku W.S. i Z.F. . Ponadto nie objęta rozbiórką część muru oporowego nie osłania skarpy, a pozostawiony fragment muru nie będzie stanowił ograniczenia przed naporem skarpy. Odwołujący E. i K. P. zarzucili błędne zakwalifikowanie wybudowanego obiektu jako muru oporowego zamiast ogrodzenia. Odwołujący ci podnieśli, że w ich ocenie wykonane zostało ogrodzenie jedynie pełniące funkcję muru oporowego. Tak wykonane ogrodzenie nie posiada typowych dla murów oporowych cech, tzn. nie posiada zestopniowalnej grubości, nie ma elementów obciążających i ostróg. Tak wykonane ogrodzenie na działce odwołujących jest zwolnione od obowiązku uprzedniego uzyskiwania jakiejkolwiek decyzji. Odwołujący zanegowali stanowisko organu l-instancji odnoście celu budowy muru oporowego, jakim jest jedynie utrzymanie stanu statycznego uskoku. Utrzymanie stanu statycznego uskoku możliwe jest również za pomocą wykonania zbrojenia gruntu a ewentualnie wykonana przy tym ścianka będzie stanowiła element dekoracji. W ocenie odwołujących niezrozumiałym było nakazanie rozbiórki części ogrodzenia, a nie całości. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...]., po rozpoznaniu odwołań uchylił zaskarżoną decyzję i umorzył postępowanie pierwszej instancji. W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia podniesiono, że mur oporowy ma długość [...] metra i wysokość [...] metra. Mur wykonano z bloczków betonowych na ławach betonowych wzmocnionych trzema słupami żelbetonowymi. Grubość muru wynosi [...] centymetry; szerokość skarpy wynosi od 9 do 11,6 metra a wysokość 3 metry. W ocenie organu odwoławczego nie było podstaw do zastosowania art. 48 Prawa budowlanego. Wynika to z tego, że przedmiotowe ogrodzenie pełne - mur z bloczków betonowych z trzema słupami żelbetowymi - wybudowali inwestorzy na własnej działce w kierunku poprzecznym od budynku J.M. do ogrodzenia przy granicy działki Z.F. . Wybudowano mur ogrodzeniowy, który nie posiada cech typowych muru oporowego. Został on bowiem wykonany celem oddzielenia części użytkowej od ogrodu. Za tym murem znajduje się skarpa o szerokości od ok. 9 do ok. 11 metrów i wysokości ok. 3 metrów. Wybudowane muru ogrodzeniowego stanowiło zabezpieczenie przed obsuwającą się skarpą jak również zabezpieczenie przed zniszczeniem budynku J.M. , W.S. oraz muru kościelnego. W ten sposób zabezpieczono skarpę przed jej obsuwaniem się. Budowa muru ogrodzeniowego na własnej działce inwestora nie wymaga ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia. Spory między sąsiadami mogą być rozstrzygane w drodze cywilnoprawnej. Decyzję organu odwoławczego doręczono skarżącemu J.M. w dniu [...] marca 2001 r. i dnia [...] kwietnia 2001 r. skarżący wniósł od tej decyzji skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego-Ośrodka Zamiejscowego w Krakowie z żądaniem unieważnienia zaskarżonej decyzji i utrzymania w mocy decyzji organu I-instancji. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że w tej sprawie został wybudowany mur oporowy bez pozwolenia właściwego organu. Nietrafnie organ odwoławczy zakwalifikował tak wybudowany mur jako ogrodzenie i ten pogląd nie został należycie uzasadniony w zaskarżonej decyzji. W ocenie skarżącego Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wykazał się niekompetencją przy wydaniu zaskarżonej decyzji. Wybudowana na działce E. i K. P. budowla jest murem oporowym, którego fundament jest wykonany z żelbetonu, słupy żelbetowe w ścianie muru. Nikt tak masywnego ogrodzenia nie wykonuje. Sami inwestorzy oświadczyli, że celem budowy muru było zabezpieczenie przed naporem skarpy. Skarżący podniósł, iż prawdopodobnym celem budowy tego muru było późniejsze jego wykorzystanie jako ścian garażu. Tak wykonany mur kieruje wody opadowe i gruntowe na ścianę budynku skarżącego. Zaskarżona zaś decyzja legalizuje samowolę budowlaną. W złożonym uzupełnieniu skargi skarżący podniósł, iż organ I-instancji wydając swoją decyzję konsultował się z Głównym Inspektorem Nadzoru Budowlanego. Do skargi dołączono wydane w sprawie decyzje. Skarżący przedłożył do sprawy decyzję Burmistrza Miasta i Gminy w D. z [...]. udzielającą S.G. pozwolenia na rozbiórkę budynku mieszkalnego wraz z przyległymi komórkami oraz opinię biegłego w przedmiocie ustalenia, czy ziemia przylegająca do ściany północnej budynku J.M. powoduje niszczenie ściany, zawilgocenie i czy zachodzi konieczność jej usunięcia. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji dodając, że wykonany mur ogrodzeniowy nie ma cech muru oporowego i został on wykonany celem zabezpieczenia przed usuwającą się skarpą. Konstrukcja tego ogrodzenia nie jest przystosowana do zapewnienia stateczności na wywrócenie oraz na przesuw. Postępowanie należało umorzyć, ponieważ wybudowane ogrodzenie nie było usytuowane ani od drogim, ani od innego miejsca publicznego. Na rozprawie skarżący podtrzymał swoje stanowisko i argumentację zawartą w skardze. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Skarżący wniósł w dniu [...] kwietnia 2001 r. skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego-Ośrodka Zamiejscowego w Krakowie na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...]., doręczoną skarżącemu [...] marca 2001 r. Skargę wniesiono z zachowaniem ustawowego terminu 30 dni. Zgodnie z treścią art. 97 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1271 z późn. zm.) sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego przed dniem 1 stycznia 2004 r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, póz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie P.p.s.a. Właściwym rzeczowo do rozpoznania niniejszej skargi jest Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, który w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 P.p.s.a. uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu l-instancji nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 P.p.s.a.). W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu l-instancji są błędne i naruszają w tej sprawie prawo materialne mające wpływ na wynik sprawy. Podstawowy spór między skarżącym a organem odwoławczym dotyczy zakwalifikowania wykonanej przez E. i K. P. budowli. Zgodnie z obowiązującymi w dacie prowadzenia robót budowlanych przepisami Prawa budowlanego mur oporowy był kwalifikowany jako konstrukcja oporowa stanowiąca budowę (art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, Dz. U. z 1994 r. Nr 89, poz. 414 z późn. zm., zwanej dalej "Prawem budowlanym"). Mur oporowy należy do konstrukcji oporowych zaliczanych do budowli przepisem art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego (por. wyrok NSA z dnia 22 listopada 2001 r. sygn. akt II SA/Ka 416/00 niepub. wyrok NSA z dnia 19 września 2001 r, sygn. akt II SA/Ka 2293/99 niepub.). Celem muru oporowego jest zabezpieczanie danego terenu przed oddziaływaniem mas ziemnych lub wodnych z innego terenu. ogrodzenie zaś stanowi urządzenie budowlane związane z obiektem budowlanym, jeżeli zapewnia ono możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem (art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego). Samo oznaczenie przez inwestora danej budowli jako ogrodzenia bądź muru oporowego nie może mieć decydującego znaczenia. Istotą jest bowiem ustalenie, jaką funkcję ma pełnić taka budowla. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż celem wybudowania muru "ogrodzeniowego", jak zdefiniował to organ odwoławczy, było przeciwdziałanie naciskowi mas ziemnych znajdujących się na sąsiednim terenie (skarpie). Okoliczność tą ustalono w trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu [...].11.1998 r. i wykonane w trakcie tych oględzin zdjęcia wyraźnie pokazują, że mur ten miał przeciwdziałać naciskowi ziemi tworzącej skarpę (akta postępowania administracyjnego, karta nr [...]). Ten stan faktyczny potwierdzono w protokole z oględzin z dnia [...].12.1998 r. Kolejne oględziny przeprowadzone w dniu [...].1999 r. wykazały, że wykonano mur oporowy od strony skarpy ziemi (akta postępowania administracyjnego, karta nr [...]). Znajdująca się w aktach sprawy mapa sytuacyjno-wysokościowa (akta postępowania administracyjnego, karta nr [...]) potwierdza istniejącą różnicę poziomu terenu na działce nr [...] i w miejscu wybudowanego muru oporowego następuje zmiana rzędnych terenu (podwyższenie terenu za murem. Różnica terenu sięga do 6 metrów (rzędna [...] przy samym murze i rzędna [...] na wierzchołku skarpy). W kolejnym protokole z oględzin z dnia [...].12.2000 r. również organ l-instancji ustalił, że wybudowaną budowlą jest mur oporowy. Dołączony do tych oględzin szkic wprost wskazuje, iż funkcją tego muru było zabezpieczenie przed naciskiem mas ziemnych. Potwierdza to stanowisko samych inwestorów, którzy oświadczyli, że wprawdzie wybudowali ogrodzenie, ale pełni ono funkcję muru oporowego (akta postępowania administracyjnego, karta nr [...]). W tym stanie faktycznym sprawy organ odwoławczy uznał, że tak wykonana budowla stanowi ogrodzenie, uzasadniając to tym, że został on wybudowany na działce inwestorów, odgradza część użytkową od ogrodu i nie spełnia cech muru oporowego. Organ odwoławczy nie podał jednak, jakich to cech muru oporowego ta budowla nie spełnia. Wbrew zaś przyjętemu stanowisku podał w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że sami inwestorzy oświadczyli, iż wybudowali to ogrodzenie żeby zabezpieczyć się przed niszczeniem budynku związanego z usuwaniem się skarpy. Tym samym organ odwoławczy dokonał sprzecznych ustaleń. Przyjął bowiem jako zgodne ze stanem rzeczywistym argumentację inwestorów o wybudowaniu ogrodzenia mającego na celu ochronę działki (budynku) przed naporem mas ziemnych (skarpy), ale zarazem uznał, iż budowla ta stanowi oddzielenie części użytkowej od ogrodu. Zaprezentowany sposób argumentacji organu odwoławczego jest błędny. Ze zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego nie wynika, aby tak wybudowana budowla na działce nr [...] miała jedynie na celu odgraniczenie dwóch części tejże działki. Z akt wynika w sposób nie budzący wątpliwości, że podstawowym celem tak wybudowanej budowli była ochrona przed naciskiem i naporem mas ziemnych ze skarpy. Potwierdzają to oględziny jak i sami inwestorzy. Okoliczność, że inwestorzy nazywają taką budowle ogrodzeniem nie ma żadnego znaczenia. Obowiązkiem organu administracji było prawidłowe zakwalifikowanie takiej budowli, a nie ustalenie, jak ja kwalifikują sami inwestorzy. Nie można pominąć i tego, że sama konstrukcja przedmiotowej budowli w pełni pozwala na pełnienie przez nią funkcji konstrukcji oporowej (muru oporowego). Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 667/05, opub. w LEX nr 198345 zawarł tezę, zgodnie z którą: "mur, który pełni funkcję konstrukcji oporowej, zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem, bowiem bez względu na to, czy znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią, czy też w innym miejscu, nie ma charakteru ogrodzenia, jako obiektu odgradzającego poszczególne części terenu. Nie jest też obiektem małej architektury, skoro funkcjonalnie służy zabezpieczeniu przed osuwaniem się ziemi a nawet gdyby uznać, że pomimo tej funkcji ze względu na użyty do budowy materiał oraz umiejscowienie (w ogrodzie) stanowi obiekt małej architektury, to i tak obiekt taki mógł być wybudowany wyłącznie po zgłoszeniu jego budowy właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu". Ten pogląd w pełni akceptuje Sąd w tej sprawie. Można dodatkowo przyjąć, że istotą ogrodzenia jest wykonanie go na granicy z działką sąsiednią, a tego warunku nie spełnił wybudowany przez inwestorów mur. Kwalifikacja muru oporowego jako ogrodzenia stanowi obejście przepisów i naruszenie art. 3 ust. 3 i art. 29 Prawa budowlanego (por. wyrok NSA z dnia 22 listopada 2001 r., sygn. akt II SA/Ka 416/00 niepub.). Konsekwencją zaś wykonania muru oporowego bez pozwolenia na budowę, czego w tej sprawie nikt nie kwestionuje, powinien być nakaz rozbiórki przewidziany art. 48 Prawa budowlanego obowiązującego dacie wydania zaskarżonej decyzji. Należy więc przyznać rację skarżącemu, który zasadnie podnosił błędne zakwalifikowanie wykonanej budowli jako ogrodzenia, a nie muru oporowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił również decyzję organu l-instancji, w której wprawdzie trafnie zakwalifikowano wykonaną budowlę jako mur oporowy, ale stosując wówczas obowiązujące przepisy ograniczono skierowany nakaz do inwestorów co do rozbiórki jedynie części muru oporowego. W ocenie Sądu nie było w świetle obowiązujących wówczas przepisów podstaw do wydania nakazu rozbiórki jedynie części wykonanego muru oporowego. Cały bowiem mur oporowy został wybudowany bez wymaganego pozwolenia. Mając powyższe na uwadze należało uchylić obie decyzje i skierować sprawę do ponownego rozpoznania prze organ l-instancji. Tym samym należy uznać, że organ odwoławczy wadliwie przeprowadził postępowanie administracyjne. Zgodnie z treścią art. 7 k.p.a - w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie niezbędne i konieczne czynności zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Stosownie do tego artykułu jednym z podstawowych obowiązków organu prowadzącego postępowanie administracyjne jest zebranie z urzędu materiału dowodowego pozwalające na ustalenie faktycznego stanu w sprawie. Stan faktyczny, jaki ustalił organ odwoławczy nie miał odzwierciedlenia w dowodach zebranych w toku postępowania, a wręcz był z nimi sprzeczny. Ciężar dowodu spoczywa przede wszystkim na organie administracji publicznej prowadzącej dane postępowanie. Z zasady tej wynika między innymi treść art. 77 §1 k.p.a. statuującego obowiązek organu administracji do określenia w każdej sprawie jakie dowody są konieczne do wyjaśnienie stanu faktycznego oraz ich poszukiwania. Brak ustalenia wszystkich istotnych okoliczności sprawy stanowi również naruszenie art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 107 § 1 i 3 k.p.a. Takie naruszenie przepisów procedury administracyjnej mogło mieć istotny wpływ na treść wydanych w tej sprawie decyzji administracyjnych. W związku z tym, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt a i c P.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku, ponieważ stwierdzono naruszenie przepisów postępowania administracyjnego (art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a.), które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy oraz stwierdzono naruszenie przepisów prawa materialnego mające istotny wpływ na wynik sprawy (art. 29 i art. 48 ustawy z dnia 7 lipa 1994 r. Prawo budowlane. Zgodnie z art. 141 § 4 P.p.s.a. właściwy w tej sprawie organ l-instancji ponownie prowadząc postępowanie powinien, po ustaleniu stanu faktycznego sprawy, zastosować właściwe przepisy dotyczące wybudowanego muru oporowego bez wymaganego w dacie jego budowy pozwolenia. Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji wyroku.