II OSK 622/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jacek Chlebny Sędziowie Sędzia del WSA Dorota Jadwiszczok (spr.) Sędzia NSA Wojciech Mazur Protokolant sekretarz sądowy Agnieszka Chustecka po rozpoznaniu w dniu 10 lipca 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 15 grudnia 2011 r. sygn. akt II SA/Po 962/11 w sprawie ze skargi K. D. na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości. Zaskarżonym wyrokiem z 15 grudnia 2011 r., sygn. akt II SA/Po 962/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu uchylił decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] września 2011 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z [...] czerwca 2011 r. w przedmiocie przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego. Wyrok został wydany w następującym stanie sprawy: Decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. nakazał K. D. przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania dwupoziomowego mieszkania położonego w K. przy ul. S., działka nr [...], jako poddasza nieużytkowego. W uzasadnieniu organ wskazał, że obecnie poddasze budynku położonego w K. przy ul. S. jest w całości użytkowane jako mieszkanie dwupoziomowe o powierzchni ok. 60 m2. Obecny właściciel budynku – K. D. nabył go w 1995 r. jako budynek handlowy. Na parterze budynku mieścił się wówczas lokal handlowy, a na poddaszu znajdowało się pomieszczenie biurowe z aneksem kuchennym i sanitariat. Organ ustalił, że pomieszczenia biurowe, WC i schody wewnętrzne zostały wykonane w latach 1980-1981 w ramach remontu kapitalnego budynku. W tym czasie zostały również wymienione belki stropowe. Organ stwierdził także, że poddasze nigdy nie było pomieszczeniem mieszkalnym, nie stanowiło także pomieszczeń biurowych wraz z zapleczem. Z poczynionych przez organ ustaleń wynika, że przedmiotowe mieszkanie składa się z dwóch poziomów. Pierwszy poziom jest użytkowany jako pokój dzienny z aneksem kuchennym i łazienką. Na poziomie drugim znajdują się dwie sypialnie. Ściany działowe wykonane są z płyt gipsowo – kartonowych, natomiast ściany ukośne poddasza są ocieplone wełną mineralną i wykończone takimi samymi płytami. Posadzkę wykonano z paneli i desek podłogowych w pokojach oraz płytek ceramicznych w łazience. Dwa poziomy mieszkalne połączone są ze sobą schodami drewnianymi. Mieszkanie jest wyposażone w instalacje: wodociągową, kanalizacyjną, elektryczną i centralnego ogrzewania z piecem gazowym co. (w łazience), posiada nowoczesne rozwiązania funkcjonalne. Do robót budowlanych użyto materiałów odpowiadających dzisiejszym standardom (np. wełna mineralna, płyty gipsowo - kartonowe, panele podłogowe, płytki ceramiczne itd.). Mieszkanie jest doświetlone poprzez 6 okien wykonanych w połaci dachu oraz 2 okna w ścianie od strony ulicy P. Uwzględniając powyższe ustalenia organ stwierdził, że na skutek samowolnej adaptacji poddasza na mieszkanie nastąpiła zmiana warunków bezpieczeństwa pożarowego - wykonano instalację elektryczną w pomieszczeniach mieszczących się na dwóch poziomach poddasza (opartego na konstrukcji drewnianej). Na zmianę warunków bezpieczeństwa pożarowego wpływa także montaż pieca centralnego ogrzewania na gaz w łazience. Wykonane prace adaptacyjne doprowadziły również do zmiany wielkości i układu obciążeń przekazywanych na strop drewniany i ściany zewnętrzne budynku. Zmieniły się także warunki higieniczno-sanitarne poddasza w związku z budową łazienki oraz instalacji kanalizacyjnej i wodociągowej. Organ uznał, że do samowolnej zmiany sposobu użytkowania na cele mieszkalne doszło w obrębie całego poddasza budynku handlowego. Zmiana ta nastąpiła w 2007 r., od [...] października 2007 r. w budynku są bowiem zameldowane dwie osoby co oznacza, że poddasze w tej dacie było już zaadaptowane na cele mieszkaniowe. Z uwagi na okoliczność, że właściciel mieszkania – K. D. nie dostarczył organowi dokumentów, do których przedłożenia został zobowiązany postanowieniem z [...] marca 2010 r. zasadnym było, na podstawie art. 71a ust 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 243 poz.1623), dalej Prawo budowlane, orzeczenie o obowiązku przywrócenia poprzedniego sposobu użytkowania przedmiotowego poddasza. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł pełnomocnik K. D. podnosząc, że skarżący wykonał jedynie "roboty modernizacyjno-remontowe mieszkania", a to nie to samo co samowolna zmiana sposobu użytkowania. W jego przekonaniu nie doszło do zmiany użytkowania poddasza, gdyż było ono już uprzednio zamieszkiwane przez panią W. zaraz po wojnie. Dalej odwołujący się zarzucił, że pełnomocnik strony nie został do tej pory skuteczne powiadomiony o wszczęciu przedmiotowego postępowania oraz, że organ w żaden sposób nie wyjaśnił na czym ma polegać "przywrócenie poprzedniego legalnego sposobu użytkowania poddasza budynku handlowego" w sytuacji, gdy poddasze to w trakcie swego istnienia kilka razy zmieniało swoje przeznaczenie. Przedmiotowe poddasze zawsze miało charakter użytkowy, a organ w żaden sposób nie wykazał, że na poddaszu budynku mieszkalnego doszło do zmiany sposobu jego użytkowania. Ponadto w zaskarżonej decyzji nie wskazano żadnego odrębnego przepisu prawa bądź normy, które miałyby w przedmiotowej sprawie zastosowanie. Po rozpatrzeniu odwołania Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...] września 2011 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji stwierdzając, że w rozpatrywanej sprawie nastąpiła zamiana sposobu użytkowania przedmiotowego poddasza poprzez zmianę warunków bezpieczeństwa pożarowego, pracy, zdrowotnych, higieniczno-sanitarnych, ochrony środowiska i wielkości lub układu obciążeń. Organ odwoławczy uznał za prawidłowe ustalenie, że w 2007 r. dokonano samowolnej zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego poddasza. W konsekwencji za prawidłowe uznał zastosowanie w niniejszej sprawie art. 71a ustawy Prawo budowlane. Konsekwencją nieprzedłożenia przez inwestorów wszystkich wskazanych przez organ I instancji dokumentów była natomiast konieczność wydania decyzji w trybie art. 71a ust. 4 Prawa budowlanego, nakazującej przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania przedmiotowego obiektu budowlanego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu K. D. wniósł o uchylenie lub stwierdzenie nieważności decyzji Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Poznaniu i Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. Skarżący podniósł, że organy nadzoru budowlanego do tej pory nie rozstrzygnęły istotnej kwestii dotyczącej zawiadomienia pełnomocnika o wszczęciu postępowania. Ponadto w jego ocenie ustalenie, że poddasze było nieużytkowane, jest niezgodne ze stanem faktycznym. To, że organ nie był w stanie jednoznacznie ustalić w jakiej części i na jakie cele poddasze było użytkowane, nie może być dowodem wykluczającym użytkowanie na cele mieszkalne. Skarżący zarzucił ponadto, że organ nakładając obowiązek przywrócenia poprzedniego legalnego sposobu użytkowania poddasza budynku handlowego w żaden sposób nie wyjaśnił, na czym ma to przywrócenie polegać. Strona skarżąca podniosła, że bezspornym w sprawie jest fakt przeprowadzenia robót modernizacyjno – remontowych na poddaszu przedmiotowego budynku. Jeżeli w ocenie organów zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części była związana z koniecznością wykonania robót budowlanych to rzeczą organów w pierwszej kolejności było ustalenie, czy wykonane roboty wymagały pozwolenia na budowę, czy też może wymagały tylko zgłoszenia, a może w ogóle nie podlegały jakiejkolwiek reglamentacji. Brak powyższego ustalenia jest podstawowym brakiem w prowadzonej do tej pory procedurze. Obowiązek dokonania takiego ustalenia niewątpliwie wynika z art. 71 ust. 6 Prawa budowlanego. Skarżący podniósł, iż dyspozycją art. 71a Prawa budowlanego objęta jest tylko taka zmiana sposobu użytkowania, która w istocie nie wiąże się z wykonywaniem robót budowlanych, a w szczególności robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę. W sytuacji gdy inwestor wykonał roboty budowlane związane ze zmianą sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia, organ nadzoru budowlanego zobligowany jest do przeprowadzenia postępowania naprawczego w oparciu o przepisy inne niż określone w art. 71 a Prawa budowlanego, np. art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego. Odpowiadając na skargę Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Poznaniu wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Odnosząc się zarzutu niepowiadomienia pełnomocnika strony o wszczęciu postępowania organ wyjaśnił, że pełnomocnik skarżącego był obecny w czasie kontroli budynku przeprowadzonej [...] października 2008 r., a także odebrał zawiadomienie o wszczęciu postępowania z [...] października 2010 r., co potwierdził swoim podpisem na zwrotnym potwierdzeniu odbioru. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu uwzględnił skargę wychodząc z założenia, że organy obu instancji wydając zaskarżone decyzje zbyt wcześnie zastosowały przewidzianą w art. 71a Prawa budowlanego procedurę legalizacji samowolnie dokonanej zmiany użytkowania części obiektu budowlanego, bez wcześniejszego dokonania właściwej kwalifikacji przeprowadzonych robót modernizacyjno-remontowych. Od pierwotnego, właściwego zakwalifikowania robót budowlanych przeprowadzonych na poddaszu budynku położonego w K. przy ul. S. zależy bowiem, jakie przepisy znajdą zastosowanie w sytuacji samowolnej zamiany sposobu użytkowania przedmiotowej części budynku. Z treści art. 71a ust 1 Prawa budowlanego wynika, że znajdzie on zastosowanie w sytuacji, gdy dojdzie do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego zgłoszenia. Z kolei w art. 71 Prawa budowlanego ustawodawca wskazał w jakich przypadkach następuje wymagająca zgłoszenia właściwemu organowi zmiana sposobu użytkowania obiektu lub jego części. Z treści art. 71 powołanej ustawy należy wyprowadzić wniosek, że przepis ten kompleksowo reguluje postępowanie w razie zgłoszenia przez uprawniony podmiot zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, z wyjątkiem takiej sytuacji, gdy zamierzona zmiana sposobu użytkowania wymaga wykonania robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę (art. 71 ust. 6 pkt 1). Zgłoszenie zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, bez wykonania jakichkolwiek robót budowlanych lub zgłoszenie zmiany sposobu użytkowania wymagającej wykonania robót budowlanych objętych obowiązkiem zgłoszenia (art. 71 ust. 2 i ust. 6 pkt 2 Prawa budowlanego) uruchamia postępowanie administracyjne, które zasadniczo kończy się w dwojaki sposób: organ milcząco przyzwala właścicielowi na wnioskowaną zmianę lub wydaje decyzję o sprzeciwie. Natomiast, gdy zmiana sposobu użytkowania wymaga wykonania robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, wówczas rozstrzygnięcie w sprawie zmiany sposobu użytkowania następuje w decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 71 ust. 6 pkt 1). Gdyby inwestor dokonał w takiej sytuacji zgłoszenia w trybie art. 71 ust. 2 Prawa budowlanego, to właściwy organ w myśl ust. 5 pkt 1 powołanego przepisu obligatoryjnie wniósłby sprzeciw. W związku z powyższym Sąd I instancji stwierdził, że dyspozycją art. 71a Prawa budowlanego objęta jest tylko taka zmiana sposobu użytkowania, która w myśl przepisu art. 71 ust. 2, a także art. 71 ust. 6 pkt 2 tej ustawy wymaga wyłącznie zgłoszenia właściwemu organowi. Powyższy pogląd został wyprowadzony z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 29 lutego 2008 r. o sygn. akt II OSK 119/07 (dostępny na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), który to pogląd Sąd I instancji podzielił. W orzeczeniu tym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że ustawodawca wiąże dalej idące konsekwencje prawne z planowanymi przez inwestora robotami budowlanymi, niż z wynikającą z nich zmianą sposobu użytkowania obiektu budowlanego. Planując wykonanie robót wymagających pozwolenia na budowę inwestor nie dokonuje zgłoszenia przewidzianego w art. 71 ust. 2 Prawa budowlanego, lecz zobowiązany jest do złożenia wniosku o udzielenie pozwolenia na budowę, w którym to wniosku powinien zarazem wskazać na okoliczność zamierzonej zmiany sposobu użytkowania obiektu. Organ architektoniczno - budowlany po przeprowadzeniu właściwego postępowania orzeka w przedmiocie całego wniosku, udzielając bądź odmawiając udzielenia pozwolenia na budowę. Naczelny Sąd Administracyjny zaznaczył, że procedura w zakresie udzielenia pozwolenia na budowę umożliwia dokładniejsze i pełniejsze zbadanie planowanej inwestycji w kontekście obowiązujących przepisów prawa, spełnienia warunków technicznych i zapewnienia bezpieczeństwa realizacji inwestycji. Nie bez znaczenia jest, że rozstrzyganie w sprawie zmiany sposobu użytkowania w ramach decyzji o pozwoleniu na budowę odbywa się według przepisów rozdziału 4 Prawa budowlanego, natomiast w pozostałych przypadkach legalna zmiana sposobu użytkowania obiektu odbywa się według regulacji rozdziału 6 Prawa budowlanego. Również procedura naprawcza musi być adekwatna do rodzaju działań inwestora. W sytuacji, gdy inwestor wykonuje roboty budowlane związane ze zmianą sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, organ nadzoru budowlanego zobligowany jest do przeprowadzenia postępowania naprawczego w oparciu o przepisy art. 50 i art. 51, nie zaś art. 71a Prawa budowlanego. Trzeba bowiem przyjąć, że taka legalizacja robót budowlanych, ze względu na ich wyższy stopień skomplikowania w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, wyprzedza legalizację samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu w zakresie uregulowanym przepisem art. 71a Prawa budowlanego. Sąd I instancji zaznaczył, że w stosunku do samowolnie przeprowadzonych na poddaszu przedmiotowego budynku przy ul. S. w K. robót budowlanych organy nadzoru budowlanego prowadzą osobne postępowanie. Postępowanie to do chwili wydania zaskarżonej decyzji nie zostało zakończone. Organy nie określiły charakteru przeprowadzonych robót - nie stwierdziły czy objęte były obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, czy może wymagały stosownego zgłoszenia. Również z decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. nie wynika, aby organy stwierdziły, że przedmiotowe roboty budowlane zaliczały się do kategorii robót objętych wymogiem ich zgłoszenia co uzasadniałoby, w świetle powyższych rozważań, zastosowanie w sprawie procedury legalizacyjnej przewidzianej w art. 71a Prawa budowlanego. Tym samym decyzje obu organów Sąd I instancji uznał za przedwczesne i nie znajdujące oparcia w dotychczasowych ustaleniach faktycznych. Zdaniem Sądu I instancji organy nadzoru budowlanego winny w pierwszej kolejności ustalić, czy przeprowadzone roboty budowlane, w wyniku których doszło do zmiany sposobu użytkowania poddasza, zostały przeprowadzone bez uzyskania stosownego pozwolenia i w tym przypadku o zmianie sposobu użytkowania orzec w trybie postępowania naprawczego, w oparciu o przepisy art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego, bądź czy wymagały zgłoszenia, co uzasadnia zastosowanie w sprawie art. 71a tej ustawy. Na tej podstawie oba wydane w sprawie rozstrzygnięcia zostały uchylone jako wydane z naruszeniem prawa materialnego – art. 71a ustawy Prawo budowlane, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270) , dalej P.p.s.a.. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Poznaniu domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania bądź ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i oddalenia skargi na decyzję organu odwoławczego przy uwzględnieniu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według stawki maksymalnej. W skardze kasacyjnej zarzucono naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że dyspozycją art. 71 a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane objęta jest tylko taka zmiana sposobu użytkowania, która w myśl przepisu art. 71 ust. 2 i ust. 6 pkt 2 Prawa budowlanego wymaga wyłącznie zgłoszenia właściwemu organowi, niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego polegające na uznaniu, że wykonywanie robót budowlanych związanych ze zmianą sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę wymaga przeprowadzenia postępowania naprawczego oparciu o przepis art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego i wyklucza jednocześnie prowadzenie postępowania w oparciu o art. 71 a tego prawa. Zarzucono także naruszenie przepisów postępowania, przy czym uchybienie to, w przekonaniu skarżącego kasacyjnie, miało istotny wpływ na wynik sprawy. W tym zakresie wskazano naruszenie art. 174 pkt 2 w zw. z art. 3 § 1, art. 133 § 1 P.p.s.a. poprzez brak zbadania uchylonych decyzji pod kątem ich zgodności z prawem i brak rozstrzygnięcia na podstawie akt sprawy wyrażające się całkowitym pominięciem szczegółowych ustaleń faktycznych zawartych w uchylonych decyzjach organów nadzoru budowlanego, jednoznacznie wskazujących na nielegalną zmianę sposobu użytkowania poddasza na lokal mieszkalny dwupoziomowy oraz na nielegalnie wykonane roboty budowlane wymagające pozwolenia na budowę wykonane w związku ze zmianą tego sposobu użytkowania. Znalazło to wyraz we wzajemnie wykluczającym się uznaniu przez Sąd I instancji, że z jednej strony przedwcześnie zastosowano art. 71 a Prawa budowlanego, a z drugiej strony, że doszło do zmiany sposobu użytkowania poddasza z tym, że w ocenie I instancji Sądu, nie wiadomo czy roboty budowlane, w wyniku których doszło do zmiany sposobu użytkowania zostały przeprowadzone bez uzyskania stosownego pozwolenia czy też bez zgłoszenia. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący stanął na stanowisku, że legalizacja samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części odbywa się zawsze z zastosowaniem art. 71a Prawa budowlanego i zawsze za opłatą legalizacyjną. Natomiast niekiedy dodatkowo jest uruchamiany tryb naprawczy opisany w art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Dotyczy to sytuacji, gdy inwestor wykonał roboty budowlane wymagające pozwolenia na budowę (lub jest w trakcie ich wykonywania). Nie zgodził się organ ze stanowiskiem Sądu I instancji, że do ustalonego w sprawie stanu faktycznego winien znaleźć zastosowanie tryb naprawczy z art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego, zaś nie powinno toczyć się postępowanie w trybie art. 71a cytowanej ustawy. Skarżący kasacyjnie kwestionuje to twierdzenie wskazując, że dyspozycją art. 71a Prawa budowlanego objęta jest każda zmiana sposobu użytkowania, czyli zarówno taka, która w myśl przepisu art. 71 ust. 2, a także art. 71 ust. 6 pkt 2 Prawa budowlanego wymaga wyłącznie zgłoszenia właściwemu organowi (w tej kategorii będzie to zmiana sposobu użytkowania jako funkcji obiektu budowlanego lub jego części bez wykonywania robót budowlanych wymagających zgłoszenia, jak i zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części jako funkcji wraz z wykonywaniem robót budowlanych wymagających dokonania zgłoszenia), jak i taka zmiana sposobu użytkowania, która wymaga także wykonania robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę. Błędem jest nie rozdzielanie zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części od robót budowlanych wykonywanych przy tej okazji (zarówno tych wymagających zgłoszenia, jak i wymagających pozwolenia na budowę). Inaczej mówiąc zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części zawsze będzie wymagała zgłoszenia, natomiast roboty budowlane wykonywane w związku ze zmianą sposobu użytkowania będą wymagały albo tylko zgłoszenia (i wtedy można połączyć w jedno zgłoszenie zmianę sposobu użytkowania ze zgłoszeniem robót budowlanych), albo pozwolenia na budowę i wtedy należy dokonać zgłoszenia zmiany sposobu użytkowania oraz wystąpić z oddzielnym wnioskiem o udzielenie pozwolenia na budowę. Podkreślił skarżący, że to rozróżnienie ma kardynalne znaczenie w związku z legalizacją zmiany sposobu użytkowania na podstawie art. 71 a Prawa budowlanego. Jeśli nie dokonuje się, tak jak to uczynił Sąd I instancji w skarżonym wyroku, rozróżnienia zmiany sposobu użytkowania od robót budowlanych wykonywanych przy okazji tejże zmiany, to taka wykładnia prawa materialnego doprowadza do nieuzasadnionego uprzywilejowywania inwestorów dopuszczających się samowolnej zmiany sposobu użytkowania połączonej z wykonywaniem robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę. Nie da się objaśnić, stosując jakikolwiek rodzaj wykładni, dlaczego inwestorzy dokonujący tylko samowolnej zmiany sposobu użytkowania lub samowolnej zmiany sposobu użytkowania wraz z samowolnymi, ale prostymi robotami budowlanymi na zgłoszenie, mieliby uiszczać opłatę legalizacyjną, zaś inwestorzy dokonujący samowolnej zmiany sposobu użytkowania oraz wykonujący samowolne i skomplikowane roboty budowlane (są takimi, skoro ustawodawca wymaga na nie pozwolenia na budowę, zatwierdzenia projektu budowlanego, ustanowienia kierownika budowy, itp.) byliby zwolnieni z takiej opłaty. Wykładnia zastosowana przez Sąd I instancji w skarżonym wyroku nawiązuje do postępowania naprawczego w stosunku do samowolnej zmiany sposobu użytkowania uregulowanej w przepisach art. 71 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym do dnia 30 maja 2004 r.. Nie uwzględnia natomiast zmian, które nastąpiły po dniu 31 maja 2004 r. Zdaniem autora skargi kasacyjnej pominął Sąd I instancji szczegółowe ustalenia faktyczne nadzoru budowlanego wykazujące na nielegalną zmianę sposobu użytkowania poddasza na lokal mieszkalny oraz nielegalnie wykonane roboty budowlane wymagające pozwolenia na budowę, zrealizowane w związku ze zmianą tego sposobu użytkowania. Organ prezentuje stanowisko, że w takiej sytuacji powinny toczyć się dwa odrębne postępowania; odnośnie samowolnej zmiany sposobu użytkowania w trybie art. 71 i art. 71a, natomiast odnośnie robót budowlanych wykonanych bez pozwolenia na budowę w trybie art. 50 i art. 51. Nie zakwestionował Sąd I instancji dokonanych przez organy ustaleń faktycznych, a mimo to uznał, że wydane decyzje są przedwczesne i nie znajdują uzasadnienia w dokonanych ustaleniach. Świadczy to o braku kontroli legalności wydanych decyzji, gdyż Sąd I instancji nie zapoznał się z treścią uchylonych rozstrzygnięć, czym uchybił przepisom postępowania w sposób mający wpływ na rozstrzygnięcie. W odpowiedzi na skargę K. D. wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego, obejmujących koszt sporządzenia przez pełnomocnika odpowiedzi na skargę kasacyjną. Wskazał inwestor, że u podstaw błędnego rozumowania autora skargi kasacyjnej legło przekonanie, że przy okazji samowolnej zmiany sposobu użytkowania inwestor wykonał roboty budowlane. Tymczasem kolejność działań inwestora w takich przypadkach jest dokładnie odwrotna. Najpierw następuje przebudowa, a dopiero później zmiana sposobu użytkowania. W przedmiotowej sprawie nastąpiła przebudową poddasza, a dopiero w następnej kolejności zmiana sposobu jego użytkowania. Kwestionowany skargą kasacyjną wyrok WSA w Poznaniu jest zgodny z cytowanym w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowiskiem NSA wyrażonym między innymi w wyroku z dnia 29 lutego 2008 r., sygn. akt II OSK 137/07, w uzasadnieniu którego czytamy, "że w sytuacji gdy inwestor wykonuje roboty budowlane związane ze zmianą sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, organ nadzoru budowlanego zobligowany jest do przeprowadzenia postępowania naprawczego w oparciu o przepisy art. 50 i art. 51, nie zaś art. 71a Prawa budowlanego. Trzeba bowiem przyjąć, że taka legalizacja robót budowlanych, ze względu na ich wyższy stopień skomplikowania w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, wyprzedza legalizację samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu w zakresie uregulowanym przepisem art. 71a Prawa budowlanego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 183 § 1 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę tylko okoliczności uzasadniające nieważność postępowania, które to okoliczności w tym przypadku nie zachodziły. Tak więc postępowanie kasacyjne w niniejszej sprawie polegało wyłącznie na badaniu zasadności podstaw przytoczonych w skardze kasacyjnej. Podstawy te sprowadzały się do zarzutów obrazy przepisów prawa materialnego, jak też naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W orzecznictwie i piśmiennictwie zgodnie przyjmuje się, że w sytuacji oparcia skargi kasacyjnej na obydwu podstawach w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przez sąd przepis prawa materialnego (zob. B. Gruszczyński (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", wyd. II, Zakamycze 2006, s. 425 i powołane tam orzeczenia). W przedmiotowej sprawie zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy nie są uzasadnione. W szczególności bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 3 § 1 P.p.s.a.. Zgodnie z tym przepisem sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Sąd I instancji orzekł o uchyleniu obu wydanych w sprawie decyzji co oznacza, że dokonał kontroli legalności zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej i zastosował środek określony w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. Okoliczność, że nie zastosował – jak chce tego strona skarżąca – środka wymienionego w art. 151 P.p.s.a. nie oznacza natomiast, że nie dopełnił wynikającego z art. 3 § 1 P.p.s.a. obowiązku skontrolowania zaskarżonej decyzji pod kątem zgodności z prawem. Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 133 § 1 P.p.s.a. Uzasadniając powyższy zarzut skarżący kasacyjnie wskazał na brak rozstrzygnięcia na podstawie akt sprawy wyrażający się całkowitym pominięciem szczegółowych ustaleń faktycznych zawartych w uchylonych decyzjach organów nadzoru budowlanego, jednoznacznie wskazujących na nielegalną zmianę sposobu użytkowania poddasza na lokal mieszkalny dwupoziomowy oraz na nielegalnie wykonane roboty budowlane wymagające pozwolenia na budowę wykonane w związku ze zmianą tego sposobu użytkowania. Należy przypomnieć, że stosownie do art. 133 § 1 P.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Zatem sąd orzeka wedle stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie wydania zaskarżonego aktu lub podjęcia zaskarżonej czynności, a wynikającego z akt sprawy. Ma więc obowiązek ocenić, czy zebrany w postępowaniu administracyjnym materiał dowodowy jest pełny, został prawidłowo zebrany i jest wystarczający do ustalenia stanu faktycznego, jaki wynika z akt sprawy i czy w świetle istniejącego wówczas stanu prawnego podjęte przez organ rozstrzygnięcie sprawy jest zgodne z obowiązującym prawem. Jeżeli więc, jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie, materiał dowodowy zawarty w aktach sprawy jest pełny i zawiera dowody, które pozwalały na ustalenie wszelkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, w tym charakteru wykonanych przez K. D. robót budowlanych, Sąd I instancji zasadnie przyjął, że ustalenia fatyczne poczynione w postępowaniu administracyjnym są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Za okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia sprawy uznał Sąd I instancji czy wykonane roboty budowlane podlegały zgłoszeniu, czy też do ich legalnego wykonania potrzebne było pozwolenia na budowę. Ustalenie tej okoliczności jest wynikiem oceny zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego, co należy do organów nadzoru budowlanego, nie wymaga natomiast jego uzupełnienia. Wbrew zarzutom skargi Sąd I instancji nie pominął szczegółowych ustaleń faktycznych zawartych w uchylonych decyzjach, a jedynie nakazał organom dokonanie jednoznacznej oceny tych ustaleń. Przechodząc do oceny zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego, za częściowo zasadny należy uznać zarzut niewłaściwego zastosowania przez Sąd I instancji przepisu art. 71a Prawa budowlanego poprzez uznanie, że dyspozycją tego przepisu objęta jest tylko taka zmiana sposobu użytkowania, która połączona jest z robotami budowlanymi wymagającymi zgłoszenia, a w pozostałych przypadkach samowolna zmiana sposobu użytkowania związana z wykonaniem robót budowlanych wymagających pozwolenia na budowę wymaga przeprowadzenia postępowania naprawczego w oparciu o przepisy art. 50 i 51 Prawa budowlanego, z wyłączeniem regulacji art. 71a omawianej ustawy. W konsekwencji Sąd I instancji uznał, że w przedmiotowej sprawie, w przypadku ustalenia, że na wykonane przez K. D. roboty budowlane wymagane było pozwolenia na budowę nie ma podstaw do prowadzenia odrębnego postępowania w trybie art. 71a Prawa budowlanego. Skarżący kasacyjnie prezentuje natomiast stanowisko, że w takiej sytuacji powinny toczyć się równolegle dwa odrębne postępowania - odnośnie samowolnej zmiany sposobu użytkowania w trybie art. 71 i art. 71a, i w sprawie robót budowlanych wykonanych bez pozwolenia na budowę w trybie art. 50 i art. 51. Prawa budowlanego Nie sposób jednak podzielić w całości zarówno stanowiska zaprezentowanego w skardze kasacyjnej jak i zawartego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Skład orzekający w niniejszej sprawie nie w pełni podziela wskazane u uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanowisko zawarte w wyroku NSA z 29 lutego 2008 r. sygn. akt II OSK 119/07, że legalizacja robót budowlanych z oparciu o art. 50 i 51 Prawa budowlanego wyłącza legalizację samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu w zakresie uregulowanym przepisem art. 71a Prawa budowlanego, zaś wszczęcie procedury naprawczej w każdym przypadku zastępuje konieczność prowadzenia postępowania w przedmiocie samowolnej zmiany sposobu użytkowania. Ocena wprowadzonych przez ustawodawcę obowiązków organu nadzoru budowlanego i inwestora, który wykonał roboty budowlane prowadzące do zmiany sposobu użytkowania obiektu nie ma charakteru abstrakcyjnego, lecz zawsze musi być prowadzona z uwzględnieniem ich otoczenia normatywnego, a przede wszystkim z uwzględnieniem celu, osiągnięciu którego konkretny przepis ma służyć. Zgadza się Sąd II instancji ze stanowiskiem Sądu I instancji, że w rozpoznawanej sprawie pierwszeństwo winien mieć tryb z art. 50 i 51 Prawa budowlanego, bowiem sprawa wymaga rozważenia możliwość legalizacji wykonanych robót budowlanych. Nie podziela jednak NSA stanowiska WSA, że organy nadzoru budowlanego będą mogły prowadzić postępowanie w sprawie samowolnej zmiany sposobu użytkowania tylko w sytuacji, gdy zmiana sposobu użytkowania wiązała się z robotami budowlanymi wymagającymi zgłoszenia lub nie wiązała się z wykonaniem robót budowlanych. Jeśli natomiast na wykonane roboty konieczne było pozwolenie na budowę, to nie ma możliwości przeprowadzenia postępowania w trybie art. 71a Prawa budowlanego, a w konsekwencji wymierzenia opłaty legalizacyjnej za samowolną zmianę sposobu użytkowania. W przekonaniu Sądu II instancji kryterium reglamentacji robót budowlanych (zgłoszenie czy pozwolenie na budowę) nie może decydować o możliwości stosowania przepisu art. 71a, bowiem kryterium to nie stanowi ustawowej przesłanki do zastosowania przepisu dotyczącego wdrożenia procedury legalizacji samowolnej zmiany sposobu użytkowania i nałożenia opłaty legalizacyjnej. Właściwym w rozpoznawanej sytuacji będzie wydanie w pierwszej kolejności ostatecznego orzeczenia w przedmiocie procedury naprawczej z art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego, która jest prowadzona przez organy nadzoru budowlanego w odrębnym postępowaniu. Dopiero, gdy roboty budowlane w przedmiotowym budynku roboty zostaną doprowadzone do stanu zgodności z prawem, właściwy organ nadzoru budowlanego przeprowadzi procedurę z art. 71a Prawa budowlanego, kończącą się wymierzeniem opłaty legalizacyjnej. Słuszny jest argument skarżącego kasacyjnie organu, że stanowisko Sądu I instancji, które w konsekwencji prowadzi do braku możliwości wymierzenia opłaty legalizacyjnej tym inwestorom, którzy dokonali legalizacji robót prowadzących do zmiany sposobu użytkowania prowadzi do niczym nie uzasadnionego zróżnicowania podmiotów dokonujących samowolnej zmiany sposobu użytkowania z wykonaniem prac budowlanych i bez ich wykonania. Uznanie za w pełni uzasadnione stanowiska Sądu I instancji zawartego w zaskarżonym wyroku prowadziłoby do wykładni przepisu art. 71 a sprzecznej z Konstytucją, głównie z zasadą demokratycznego państwa prawa i wynikającą z niej zasadą równości i sprawiedliwości. Za dokonaniem takiej wykładni stosowania przepisu art. 71a Prawa budowlanego stoi także zasada proporcjonalności, czyli ocena środka w relacji do konkretnego, zakładanego przez ustawodawcę celu. Należy przyjąć stanowisko, że ustawodawca dąży do wymierzenia dolegliwości finansowej tym inwestorom, którzy pomijają procedurę prowadząca do zgodnej z prawem zmiany sposobu użytkowania. Nie może mieć znaczenia w zakresie obowiązku uiszczenia opłaty legalizacyjnej w przypadku samowolnej zmiany sposobu użytkowania czy i jakie roboty budowlane zostały przy okazji zmiany sposobu użytkowania wykonane. Inna wykładnia tych przepisów prowadziłaby do naruszenia wspomnianej zasady. Na tle tej normy konstytucyjnej Trybunał Konstytucyjny w swych licznych orzeczeniach wielokrotnie podkreślał, że zakazane jest nierówne traktowanie podmiotów podobnych, a w tej konkretnej sytuacji pierwiastek podobieństwa stanowi samowolna zmiana sposobu użytkowania przy jednoczesnym wykonaniu robót budowlanych. Pamiętać należy, że unormowana w art. 32 Konstytucji zasada równości nie może oznaczać identyczności. Dyskryminacja rozumiana jest jako zróżnicowane traktowanie osób znajdujących się obiektywnie w takiej samej sytuacji, które to odmienne traktowanie nie ma swojej racjonalnej (obiektywnie usprawiedliwionej) podstawy. Trybunał Konstytucyjny wskazuje w swych wyrokach, że nie jest możliwe orzekanie o konstytucyjności przepisu dopóki na jego podstawie mogą zapadać rozstrzygnięcia administracyjne i sądowe. Oznacza to wprost, że jeśli sądy administracyjne, a w tym przypadku NSA, jest w stanie dokonać interpretacji przepisu pozwalającej na zastosowanie przedmiotowej regulacji z poszanowaniem norm konstytucyjnych, to zbędnym jest występowanie z wnioskiem o weryfikację konstytucyjności przepisu. Wykładnia przepisu art. 71a, dokonana przez Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu niniejszego wyroku prowadzi do możliwości zastosowania tej normy zgodnie z zasadami demokratycznego państwa prawa, co oznacza jej zgodność z Konstytucją. Należy także zwrócić uwagę na różnice zakresu i celu postępowania naprawczego prowadzonego na podstawie przepisu art. 50 i 51 Prawa budowlanego i postępowania legalizującego zmianę sposobu użytkowania prowadzonego podstawie przepisu art. 71 a tego prawa. Celem postępowania naprawczego jest doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, przez co należy rozumieć w szczególności zgodność z Prawem budowlanym i szczegółowymi przepisami technicznymi wydanymi na jego podstawie. Natomiast postępowanie legalizujące zmianę sposobu użytkowania ma doprowadzić do ustalenia czy wprowadzony nielegalnie sposób użytkowania jest dla danej nieruchomości dopuszczalny. Co prawda zgodnie z 71 ust. 6 pkt 1 Prawa budowlanego, jeżeli zamierzona zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę rozstrzygnięcie w sprawie zmiany sposobu użytkowania następuje w decyzji o pozwoleniu na budowę, jednakże z zarówno z celu jak i z literalnej treści przepisu art. 71 a nie wynika, aby postępowanie naprawcze mogło zastąpić legalizację zmiany sposobu użytkowania na podstawie przepisu art. 71a Prawa budowlanego, także w przypadku wykonania robót wymagających pozwolenia na budowę. Odmienna interpretacja przepisu art. 71 a Prawa budowlanego prowadzi, w okolicznościach niniejszej sprawy do sytuacji w której organ nakładając na K. D. obowiązek przywrócenia poprzedniego legalnego sposobu użytkowania poddasza budynku handlowego jako poddasza nieużytkowego w żaden sposób nie wyjaśnił, na czym to "przywrócenie" ma polegać, skoro na tym poddaszu powstało wskutek działań inwestora dwupoziomowe mieszkanie. Zgodnie z art. 184 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli nie ma ona usprawiedliwionych podstaw, albo jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Z dyspozycji tej normy wynika, że oddalenie skargi kasacyjnej jest następstwem uznania jej przez sąd za bezzasadną. Skarga kasacyjna jest bezzasadna także wówczas gdy samo orzeczenie jest zgodne z prawem, a błędne jest jedynie jego uzasadnienie. Oczywiście dotyczy to również przypadku, kiedy uzasadnienie prawidłowego orzeczenia jest błędne, tak jak to ma miejsce w przedmiotowej sprawie, tylko w części. W rozpoznawanej sprawie uznać należy, że rozstrzygniecie zaskarżonego wyroku jest prawidłowe, bowiem zasadne jest uchylenie obu podjętych w sprawie przez organy nadzoru budowlanego rozstrzygnięć z uwagi na konieczność przeprowadzenia postępowania naprawczego w odniesieniu do robót budowlanych wykonanych przez K. D.. Dopiero po jego ostatecznym zakończeniu możliwe będzie przeprowadzenie postępowania z trybie art. 71a i wydanie rozstrzygnięcia w przedmiocie opłaty legalizacyjnej z tytułu samowolnej zmiany sposobu użytkowania poddasza na lokal mieszkalny. Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w związku z art. 183 § 1 P.p.s.a. orzekł, jak w sentencji. W sytuacji, gdy Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, ale wyraża w uzasadnieniu wyroku inną oceną prawną niż Sąd I instancji, ocena NSA jest wiążąca dla organów administracyjnych oraz wojewódzkiego sądu administracyjnego na podstawie art. 153 w zw. z art. 193 P.p.s.a. (por. wyrok NSA z dnia 18 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 207/04, opubl. w: ONSAiWSA 2005/5/101). Odstąpienie od zasadzenia zwrotu kosztów postępowania na rzecz skarżącego K. D. nastąpiło ze względu na okoliczność, że pomimo oddalenia skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny uznał ją za częściowo uzasadnioną.