II SA/Łd 1394/11

Dnia 17 lutego 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia NSA: Anna Stępień Sędziowie Sędzia WSA: Czesława Nowak – Kolczyńska (spr.) Sędzia WSA: Jolanta Rosińska Protokolant Asystent sędziego Katarzyna Orzechowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lutego 2012 roku przy udziale --- sprawy ze skargi A Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] Nr [...] (znak: [...]) w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji; 2. zasądza od organu – Wojewody Łódzkiego na rzecz strony skarżącej – A Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...], znak [...], Wojewoda Ł. działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. po rozpatrzeniu odwołań J. i M. A., J. i P. S. oraz M. M. od decyzji Starosty P. z dnia [...] r., nr [...], znak: [...]: 1. stwierdzającej, że decyzja Starosty P. z dnia [...] 2009 r. nr [...], znak: [...] w sprawie pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii cyfrowej sieci X. oraz wjazdem z drogi gminnej, przewidzianych do realizacji na terenie działki nr ewid. 27/3 przy ul. Ł. nr [...] w K. Ł., wydanej dla A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. została wydana z naruszeniem prawa ze względu na jej wydanie z pominięciem stron, które bez własnej winy zostały pozbawione udziału w postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.) oraz 2. odstępującej od uchylenia decyzji wymienionej w punkcie 1 z powodu okoliczności, o których mowa w art. 146 § 2 k.p.a., a mianowicie z tego powodu, że w wyniku wznowienia postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej – uchylił w całości decyzję organu I instancji i orzekł o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę i zatwierdzenia A. Sp. z o.o. projektu budowlanego stacji bazowej telefonii cyfrowej sieci X. wraz z przyłączem energetycznym oraz zjazdem z drogi gminnej przewidzianej do realizacji na terenie działki nr ewid. 27/3 przy ulicy Ł. nr [...] w K. Ł. W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia Wojewoda przedstawił następujący stan faktyczny sprawy: Decyzją z dnia [...] 2009 r., nr [...] Starosta P. zatwierdził projekt budowlany i udzielił A. Sp. z o.o. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii cyfrowej sieci X. wraz z przyłączem energetycznym oraz zjazdem z drogi gminnej przewidzianej do realizacji na terenie działki nr ewid. 27/3 przy ul. Ł. nr [...] w K. Ł. W dniach 14 grudnia 2009 r. i 30 grudnia 2009 r. J. i M. małżonkowie A., J. i P. małżonkowie S. oraz M.M. zwrócili się do organu I instancji z wnioskiem o wznowienie w trybie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. postępowania administracyjnego, zakończonego ostateczną decyzją Starosty P. z dnia [...] 2009 r., nr [...]. W dniu 21 stycznia 2010 r. Starosta postanowił o wznowieniu postępowania, zaś decyzją z dnia [...] 2010 r., nr [...], odmówił uchylenia własnej decyzji z dnia [...] 2009 r., nr [...]. Od powyższej decyzji odwołali się J. i M. A. oraz M. M. Dnia [...] 2010 r., Wojewoda Ł. wydał decyzję nr [...], którą uchylił zaskarżoną decyzję w całości oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Decyzją z dnia [...] 2010 r., nr [...], Wojewoda Ł. po rozpoznaniu wniosku J. i M. A., J. i P. S. odmówił stwierdzenia nieważności decyzji Starosty P. z dnia [...] 2009 r. Powyższe rozstrzygnięcie po rozpatrzeniu odwołań złożonych przez wnioskodawców decyzją Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] 2010 r. zostało utrzymane w mocy. Decyzją z dnia [...] 2010 r. nr [...] Starosta P. odmówił uchylenia własnej decyzji z dnia [...] 2009 r. nr [...]. Odwołanie od tej decyzji wnieśli J. i M. A., J. i P. S. oraz M. M. Rozpatrując powyższe odwołania, Wojewoda Ł. decyzją z dnia [...] 2011 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Starosta P., po ponownym rozpoznaniu sprawy, decyzją z dnia [...] r., nr [...] stwierdził, że jego własna decyzja z dnia [...] 2009 r., nr [...], została wydana z naruszeniem prawa, bowiem podjęto ją z pominięciem stron, które bez własnej winy nie brały udziału w postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.) i odstąpił od uchylenia tej decyzji z powodu okoliczności, o których mowa w art. 146 § 2 k.p.a. Odwołania od wspomnianej decyzji wnieśli J. i M. A., J. i P. S. oraz M. M. Wobec tak ustalonego stanu faktycznego sprawy wspomnianą na wstępie decyzją z dnia [...] r. organ odwoławczy uchylił rozstrzygnięcie organu I instancji i odmówił udzielenia pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego dla przedmiotowej inwestycji. Uzasadniając podjętą decyzję, organ II instancji, odwołując się do regulacji art. 145 § 1 k.p.a., art. 148 § 1 i 2 k.p.a. stwierdził, że wnioskodawcy z zachowaniem ustawowego terminu wnieśli o wznowienie postępowania zakończonego decyzją Starosty P. z dnia [...] 2009 r., zaś organ I instancji słusznie w dniu [...] 2010 r. postanowił o wznowieniu postępowania wobec kwestionowanej decyzji ostatecznej. Według Wojewody dopiero po wznowieniu postępowania, organ orzekający ma obowiązek zweryfikować, czy wnioskodawcy faktycznie powinni być stroną postępowania, co do którego domagają się wznowienia, oraz czy rzeczywiście w nim nie uczestniczyli. Jak wyjaśnił Wojewoda, konstrukcja pojęcia strony przyjęta przez ustawodawcę, w art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, składa się z dwóch elementów: podmiotowego (inwestor, właściciel, użytkownik wieczysty lub zarządca nieruchomości) i przedmiotowego, ograniczającego położenie nieruchomości do obszaru oddziaływania obiektu. Przy czym, aby mówić, że dany podmiot jest stroną postępowania w sprawie pozwolenia na budowę, wymagane jest jednoczesne spełnienie obu elementów tej konstrukcji. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 20 ustawy Prawo budowlane, przez "obszar oddziaływania obiektu" należy rozumieć teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na podstawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem ograniczenia w zagospodarowaniu terenu. Zgodnie natomiast z art. 143 kodeksu cywilnego, własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią w granicach określonych przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu. Wobec brzemienia powyższych przepisów uznać należy, według Wojewody, że przedmiotowa inwestycja będzie oddziaływać na wszystkie nieruchomości leżące w obszarze oddziaływania stacji bazowej. Ze znajdującego się w aktach sprawy opracowania pt. "Kwalifikacja przedsięwzięcia..." wynika, iż sporna stacja bazowa wyposażona będzie w anteny sektorowe o wypadkowej równoważnej mocy promieniowania izotropowego (EIRP) zawierającego się w przedziale 1000-2000 W, a odległość promieniowania z tych anten wynosi 70m. Dlatego też zasadnie organ I instancji przyjął, że wszyscy właściciele, użytkownicy wieczyści oraz zarządcy nieruchomości położonych w obszarze oddziaływania przedmiotowej stacji bazowej, tj. w odległości 70m winni być stronami postępowania zakończonego decyzją Starosty P. z dnia [...] 2009 r., nr [...]. W przekonaniu organu II instancji działki wnioskodawców o nr ewid. 23, 35/1 i 67/1 leżą w obszarze oddziaływania stacji bazowej, wobec czego ich właściciele - J. i P. S., J. i M. A. oraz M. M. winni brać udział w postępowaniu zakończonym ostateczną decyzją Starosty z dnia [...] 2009 r. Następnie organ stwierdził, że badanie przesłanki wznowienia z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. polega na ocenie, czy strona ponosi winę, że nie brała udziału w postępowaniu, czy też brak udziału strony w postępowaniu był przez nią niezawiniony. Zdaniem organu II instancji z akt sprawy wynika, iż wnioskodawcy nie byli informowani o żadnych czynnościach podejmowanych przez organ I instancji w sprawie wydania ostatecznej decyzji Starosty z dnia [...] 2009 r., wskazana decyzją nie została im także doręczona, wobec czego, zasadny jest w ocenie Wojewody wniosek, że J. i M. A., J. i P. S. oraz M. M. nie ponoszą winy za brak swojego udziału w postępowaniu zakończonym w/w decyzją. Wojewoda wskazał także, że przedmiot postępowania w sprawie wznowienia postępowania wyznacza przepis art. 149 § 2 k.p.a. Granice postępowania rozpoznawczego sprawy administracyjnej wyznaczone są sprawą rozstrzygniętą decyzją ostateczną. Prowadząc postępowanie w celu rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej organ nie jest związany ustaleniami stanu faktycznego i prawnego dokonanymi w postępowaniu, w którym zapadła decyzja ostateczna. Istotą wznowionego postępowania i uchylenia dotychczasowej decyzji jest powrót do odpowiedniego stadium zwykłego postępowania. Nową decyzję, rozstrzygającą o istocie sprawy, wydaje się jak gdyby sprawa nie była w danej instancji rozstrzygnięta. Wobec tego organ administracji, wydający nową decyzję stosuje te przepisy prawa materialnego, które obowiązują w dniu orzekania. Odstępstwo od tej zasady dotyczy tylko decyzji deklaratoryjnych, to jest stwierdzających wyłącznie skutek prawny, który nastąpił z mocy prawa, a więc z mocą ex tunc. W dniu wydania przez Starostę P. decyzji z dnia [...] 2009 r. nr [...] na obszarze objętym w/w decyzją obowiązywał miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego zatwierdzony uchwałą Rady Miejskiej w Konstantynowie Łódzkim nr XIX/214/2000 z dnia 6 kwietnia 2000 r. (Dziennik Urzędowy Województwa Łódzkiego z 2000 r. Nr 70, poz. 375). Wobec faktu, iż organ wydając decyzję po przeprowadzeniu postępowania wznowieniowego, ocenia stan prawny w dniu orzekania, Wojewoda stwierdził, że w dniu wydania niniejszej decyzji działka nr ewid. 27/3, którą obejmuje decyzja Starosty P. z dnia [...] 2009 r. leży na obszarze, na którym obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego zatwierdzony uchwałą Rady Miejskiej w Konstantynowie Łódzkim, nr LIII/549/10, z dnia 24 czerwca 2010 r., w sprawie uchwalenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla części obszaru miasta Konstantynowa Łódzkiego (Dziennik Urzędowy Województwa Łódzkiego z 31 lipca 2010 r. Nr 224, poz. 1816). Przedmiotowa działka położona jest na obszarze dla którego § 12 ust. 6 pkt 2 w/w uchwały przewiduje - zakaz realizacji stacji bazowej telefonii komórkowej. Organ II instancji powołując się na dyspozycję art. 151 § 1 k.p.a. wskazał, że w postępowaniu wznowieniowym dochodzi de facto do ponownego rozpatrzenia sprawy raz już rozpatrzonej, z tym że uwzględnia się stan faktyczny i prawny z dnia orzekania. W postępowaniu w sprawie wznowienia postępowania powstaje fikcja prawna polegająca na ciągłości procesu od daty pierwotnego wniosku do daty ponownego rozstrzygnięcia. Wobec powyższych okoliczności zasadny jest w przekonaniu Wojewody wniosek, że w związku z brzmieniem § 12 ust. 6 pkt 2 uchwały Rady Miejskiej w Konstantynowie Łódzkim Nr LIII/549/10, organ I instancji w obecnym stanie prawnym wydałby decyzję odmawiającą udzielenia pozwolenia na budowę. Następnie organ odwoławczy przytaczając brzmienie art. 46 i art. 75 ust. 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. Nr 106, poz. 675), podniósł, że zmieniony plan wywołuje skutki prawne takie jak miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego. Do dnia wydania niniejszej decyzji zapis § 12 ust. 6 pkt 2 uchwały Rady Miejskiej w Konstantynowie Łódzkim Nr LIII/549/10, nie został zmieniony, nadto przedmiotowy miejscowy plan nie został przedłożony Wojewodzie Ł. w celu oceny jego zgodności z wymogami określonymi w wyżej wskazanym art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Wobec braku we wspomnianej ustawie regulacji dotyczących nie wypełnienia normy omawianego art. 46 ust. 1, zapis § 12 ust. 6 pkt 2 uchwały Rady Miejskiej w Konstantynowie Łódzkim nr LIII/549/10 o zakazie realizacji stacji bazowej telefonii komórkowej, jest dla tutejszego organu wiążący. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi A. S.A. z siedzibą w W. reprezentowana przez radcę prawnego J.C. wniosła o uchylenie decyzji Wojewody w całości i zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych. Autor skargi zarzucił kwestionowanemu rozstrzygnięciu: 1. rażące naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik postępowania, a mianowicie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., polegające na jego błędnym zastosowaniu, poprzez wydanie decyzji uchylającej decyzję organu I instancji i orzeczenie co do istoty sprawy, podczas gdy z jej okoliczności jednoznacznie wynikał obowiązek organu do uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji; 2. rażące naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 6, 7, i 8 k.p.a. poprzez brak zastosowania w/w norm oraz oparcie zaskarżonej decyzji na dowolnej argumentacji w oderwaniu od materialno - prawnych przepisów prawa; 3. rażące naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 149 § 2 k.p.a. poprzez przyjęcie, iż ponowne rozstrzygnięcie sprawy podczas postępowania wznowieniowego może nastąpić przed organem II instancji, podczas gdy naruszenie przepisów postępowania, do których należy art. 149 § 2 kpa powinno skutkować przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji; 4. rażące naruszenie przez organ II instancji przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 28 ust. 2, art. 3 pkt 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie skutkujące ustaleniem błędnego kręgu stron postępowania; 5. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 143 kodeksu cywilnego, poprzez jego błędną i niepełną interpretację polegającą na przyjęciu, iż prawo własności gruntu nie podlega przestrzennym ograniczeniom; 6. rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2008 r. nr 25, poz. 150 ze zm.) oraz § 2 pkt 7 i § 3 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2010 r. Nr 213, poz. 1397), poprzez ich nieuwzględnienie jako przepisów odrębnych, na podstawie których organ dokonuje oceny obszaru oddziaływania obiektu, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem stron postępowania. Odpowiadając na skargę Wojewoda Ł. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko przedstawione w motywach zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 17 lutego 2012 r. stawili się uczestnicy postępowania – J. A. i M. A., którzy wnieśli o oddalenie skargi. Uczestniczka postępowania J. A. wyjaśniła ponadto, że wraz z mężem i dziećmi mieszkają w odległości 20m od planowanej stacji bazowej telefonii komórkowej. Rzeczona inwestycja wpłynie negatywnie na ich zdrowie i znacznie obniży wartość nieruchomości. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek z innych powodów niż w niej wskazane. Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm. - przywoływanej dalej w tekście jako "p.p.s.a."), Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, Sąd administracyjny bada, czy zaskarżony akt administracyjny (decyzja, postanowienie) jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami proceduralnymi normującymi podstawowe zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Sąd rozstrzyga w graniach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). W niniejszej sprawie, przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Wojewody Ł. z dnia [...] r. uchylająca w całości decyzję Starosty P. z dnia [...] r. i orzekająca o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę oraz zatwierdzenia A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. projektu budowlanego stacji bazowej telefonii cyfrowej sieci X. wraz z przyłączem energetycznym oraz zjazdem z drogi gminnej, przewidzianej do realizacji na terenie działki nr 27/3 przy ulicy Ł. nr [...] w K. Ł. Przypomnieć w tym miejscy trzeba, że rozstrzygnięcia organów obu instancji zostały wydane w ramach toczącego się postępowania nadzwyczajnego, a mianowicie w toku postępowania wznowieniowego. Są one bowiem następstwem wydania przez Starostę P. w dniu 21 stycznia 2010 r. na wniosek J. i M. A., J. i P. S. oraz M. M. postanowienia o wznowieniu postępowania zakończonego ostateczną decyzją tego organu z dnia [...] 2009 r., nr [...], mocą której Starosta P. zatwierdził projekt budowlany i udzielił A. Sp. z o.o. pozwolenia na budowę spornej stacji bazowej telefonii cyfrowej sieci X. Instytucja wznowienia postępowania administracyjnego zakończonego decyzją ostateczną uregulowana została w przepisach art. 145 - 152 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm.- dalej w tekście "k.p.a."). Jak wynika z regulacji art. 149 § 2 k.p.a. postanowienie o wznowieniu postępowania stanowi podstawę do przeprowadzenia postępowania co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy. Organem właściwym w sprawach wymienionych w art. 149 jest organ, który wydał w sprawie decyzję w ostatniej instancji (art. 150 § 1 k.p.a.). Tenże organ administracji publicznej, po przeprowadzeniu postępowania co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istotny sprawy ma obowiązek wydać decyzję, w której: 1) odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej, gdy stwierdzi brak podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a lub art. 145b, albo 2) uchyla decyzję dotychczasową, gdy stwierdzi istnienie podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1, art. 145a lub art. 145b, i wydaje nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy (art. 151 § 1 k.p.a.). W przypadku gdy w wyniku wznowienia postępowania nie można uchylić decyzji na skutek okoliczności, o których mowa w art. 146, organ administracji publicznej ograniczy się do stwierdzenia wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa oraz wskazania okoliczności, z powodu których nie uchylił tej decyzji (art. 151 § 2 k.p.a.). Sąd badając legalność zaskarżonej decyzji Wojewody Ł. w świetle obowiązujących regulacji prawnych stwierdził, że została ona wydana z rażącym naruszeniem art. 151 § 1 k.p.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., co uzasadniało stwierdzenie jej nieważności. W orzecznictwie sądów administracyjnych, które zresztą skład orzekający w pełni aprobuje uznaje się, że naruszenie prawa tylko wtedy ma charakter rażący, gdy akt administracyjny został wydany wbrew nakazowi lub zakazowi ustanowionemu w przepisie prawnym, wbrew wszystkim przesłankom przepisu nadano prawa albo ich odmówiono, albo obarczono stronę obowiązkiem albo uchylono obowiązek. Cechą rażącego naruszenia prawa jest to, że treść aktu pozostaje w jawnej sprzeczności z treścią przepisu przez proste zestawienie ich ze sobą. Dla oceny, czy dane naruszenie prawa ma charakter rażącego naruszenia istotne są skutki które to naruszenie wywołuje, jeżeli skutki te są niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności, to takie naruszenie ma cechy rażącego naruszenia prawa (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 marca 2011 r. sygn. akt II OSK 2226/10 – Lex nr 824448). O rażącym naruszeniu prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony, oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze - skutki, które wywołuje decyzja. Oczywistość naruszenia prawa polega na rzucającej się w oczy sprzeczności między treścią rozstrzygnięcia a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę prawną. Skutki, które wywołuje decyzja uznana za rażąco naruszającą prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności - gospodarcze lub społeczne skutki naruszenia, których wystąpienie powoduje, że nie jest możliwe zaakceptowanie decyzji, jako aktu wydanego przez organy praworządnego państwa (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 października 2011 r. sygn. akt II OSK 1521/10 – Lex nr 965192). Decyzja Wojewody Ł., będąca przedmiotem skargi, została wydana w oparciu o regulację art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., który to przepis stanowi, że organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję – umarza postępowanie pierwszej instancji. Wojewoda Ł. wydając rozstrzygnięcie na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. o uchyleniu decyzji organu I instancji z dnia [...] r. i odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii cyfrowej, niewątpliwie nie dostrzegł, iż orzeka nie w ramach zwykłego postępowania administracyjnego, którego przedmiotem jest wniosek A. o pozwolenie na budowę, lecz w ramach postępowania nadzwyczajnego, jakim jest wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją Starosty P. z dnia [...] 2009 r., nr [...], o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę stacji bazowej sieci X. Stosując tryb z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. organ II instancji winien zatem uchylić decyzję organu I instancji – w tym wypadku decyzję Starosty z dnia [...] r. i rozstrzygnąć co do istoty sprawy mając jednak w tym wypadku na względzie charakter postępowania, w ramach którego rozstrzyga sprawę, a więc regulację art. 151 k.p.a. Zatem rozstrzygając o istocie sprawy organ winien przede wszystkim ustalić, czy w sprawie wystąpiła przesłanka wznowienia postępowania, o której mowa w art. 145 § 1 k.p.a., a następnie w zależności od poczynionych ustaleń w trybie art. 151 k.p.a. wypowiedzieć się, czy zachodzą podstawy do usunięcia z obrotu prawnego ostatecznej decyzji Starosty P. z dnia [...] 2009 r., nr [...]. Zaskarżona decyzja Wojewody Ł. bezspornie nie zawiera żadnego rozstrzygnięcia odnoszącego się do ostatecznej decyzji Starosty P. z dnia [...] 2009 r. nr [...], której wyeliminowania z obrotu prawnego domagali się odwołujący. Co więcej, jej konsekwencją jest występowanie w obrocie prawnym dwóch sprzecznych ze sobą rozstrzygnięć w przedmiocie tego samego wniosku o pozwolenie na budowę i to posiadających walor ostateczności. W świetle powyższych uwag, zasadny jest w ocenie Sądu wniosek, że zaskarżona decyzja podjęta w trybie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. została wydana z rażącym naruszeniem prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., a mianowicie z rażącym naruszeniem przepisu art. 151 § 1 k.p.a., bowiem zachodzi oczywista sprzeczność między treścią rozstrzygnięcia a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę prawną, utrzymanie zaś w mocy tej decyzji byłoby nie do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności. Dlatego też Sąd doszedł do przekonania, że rozpoznawanej sprawie zachodzi podstawa do stwierdzenia nieważności rzeczonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 ust. 2 p.p.s.a. Na marginesie poczynionych wyżej rozważań, wskazać należy, że decyzja organu odwoławczego (w sposób niezawiniony przez organ) skierowana została do A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., mimo iż faktycznie winna zostać skierowana do A. Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. Zmiana podmiotowa po stronie wnioskodawcy nastąpiła aktem notarialnym z dnia 1 lipca 2011 r. załączonym do akt sądowoadministracyjnych i znajduje odzwierciedlenie w odpisie z KRS, według stanu na dzień 1 sierpnia 2011 r., którymi to dokumentami, jak wynika z akt administracyjnych, organ mnie dysponował w dacie orzekania. Ustosunkowując się zaś do zarzutów skargi, Skład orzekający uznał je za niezasadne. Chybiony jest w szczególności zarzut rażącego naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez jego błędne zastosowanie w sytuacji, gdy organ wobec poczynionych ustaleń winien w trybie art. 138 § 2 k.p.a. uchylić decyzję organu I instancji i przekazać sprawę do ponownego rozstrzygnięcia. Godzi się w tym miejscu wyjaśnić, że przepis art. 138 § 2 k.p.a., który jak błędnie wywodzi strona skarżąca winien stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia, upoważnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej tylko wówczas, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W obszarze podstaw i uzasadnień możliwości stosowania art. 138 § 2 k.p.a. nie mieści się wyrażanie poglądów prawnych w przedmiocie prawa materialnego, których uwzględnienie przesądziłoby o określonym sposobie merytorycznego załatwienia sprawy; wydanie decyzji z art. 138 § 2 k.p.a. na podstawie poglądu prawnego organu odwoławczego w zakresie prawa materialnego, co do merytorycznego sposobu załatwienia sprawy w sposób oczywisty wykracza poza treść, dyspozycję i możliwości uzasadnionego stosowania wymienionego przepisu procedury administracyjnej i wręcz wskazuje na jego naruszenie (por. pkt 1 i 2 wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 14 grudnia 2010 r. sygn. akt I SA/Gd 982/10 – Lex nr 748163). Zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodziły przesłanki uzasadniające zastosowanie przepisu art. 138 § 2 k.p.a., a podstawy wyeliminowania przez Wojewodę Ł. decyzji organu I instancji, nie stanowiła potrzeba wyjaśnienia sprawy lecz nieprawidłowo zastosowane prawo materialne, bowiem organ I instancji błędnie wywiódł, że obowiązujący w dniu orzekania nowy miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego dla części obszaru miasta Konstantynowa Łódzkiego z dnia 24 czerwca 2010 r., zatwierdzony uchwałą nr LIII/549/10 Rady Miejskiej w Konstantynowie Łódzkim, a zakazujący na obszarze obejmującym teren inwestycji realizacji stacji bazowych telefonii komórkowych, nie miał zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem postępowanie administracyjne po wznowieniu należało ograniczyć do oceny stanu prawnego i faktycznego obowiązującego w dacie wydania decyzji ostatecznej. Jak słusznie zauważył Wojewoda Ł., w motywach zaskarżonej decyzji, wszczęcie postępowania w trybie wznowienia postępowania rozpoczyna nowe postępowanie administracyjne w stosunku do postępowania zwykłego. W konsekwencji więc organ wydając nową decyzję – po wznowieniu postępowania – powinien uwzględnić zmiany dokonane w regulacji prawnej, czyli innymi słowy stosować przepisy prawa materialnego, obowiązujące w dniu orzekania. Odstępstwo od tej zasady dotyczy tylko decyzji deklaratoryjnych, to jest stwierdzających wyłącznie skutek prawny, który nastąpił z mocy prawa, a więc z mocą ex tunc (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 maja 2007 r. sygn. akt I GSK 1614/06 – Lex nr 351085, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 22 lipca 2011 r. sygn. akt II SA/GL 235/11 – Lex nr 852983). W rozpoznawanej sprawie, organy administracyjne zobligowane były zatem uwzględnić obowiązujące w dacie orzekania przepisy zmienionego prawa miejscowego, w tym wypadku § 12 ust. 6 pkt 2 uchwały Rady Miejskiej w Konstantynowie Łódzkim nr LIII/549/10 z dnia 24 czerwca 2010 r. w sprawie uchwalenia zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla części obszaru miasta Konstantynowa Łódzkiego (Dz. Urz. Województwa Łódzkiego z dnia 31 lipca 2010 r. nr 224, poz. 1816), który dla obszaru, na którym znajduje się działka nr 27/3, objęta zamierzeniem inwestycyjnym wprowadzał "zakaz realizacji stacji bazowej telefonii komórkowej". W sytuacji, gdy tak jak w rozpoznawanej sprawie, ustalenia projektu budowlanego pozostają w sprzeczności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego organ, w świetle dyspozycji art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, nie może zatwierdzić projektu budowlanego i udzielić stronie pozwolenia na budowę. Faktem jest, na co również zasadnie zwracał uwagę Wojewoda Ł., że powołany wyżej zapis miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego o zakazie realizacji stacji bazowej telefonii komórkowej nie jest kompatybilny z obowiązującym w dacie orzekania przez organy obu instancji przepisem art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. nr 106, poz. 675), w myśl którego miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Okolicznością niekwestionowaną pozostaje również fakt, że ów plan miejscowy nie został przedłożony Wojewodzie w celu oceny jego zgodności z określonymi wyżej wymogami art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu usług telekomunikacyjnych, a nadto, że organ ten nie podjął z urzędu działań w trybie art. 75 ust. 4 w/w ustawy. Jednakże ustawa ta nie zamyka drogi przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu, który sam może zwalczać, w przewidzianym do tego trybie, niezgodne z prawem postanowienia planu miejscowego. Jest to jednak zagadnienie, które wykracza poza ramy tej sprawy i nie podlega kontroli w niniejszym postępowaniu. W świetle poczynionych wyżej uwag błędny jest zatem zarzut skargi o rażącym naruszeniu art. 6, 7 i 8 k.p.a., a także o rażącym naruszeniu art. 149 § 2 k.p.a. W ocenie Składu orzekającego na uwzględnienie nie zasługuje także zarzut skargi "o rażącym naruszeniu przepisów prawa materialnego, to jest art. 143 k.c., art. 28 ust. 2 i art. 3 pkt 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, poprzez błędną wykładnię oraz art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. z 2008 r. nr 25, poz. 150 ze zm.) oraz § 2 pkt 7 i § 3 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. nr 213, poz. 1397), poprzez ich nieuwzględnienie jako przepisów odrębnych, na podstawie których organ dokonuje oceny obszaru oddziaływania obiektu, co skutkowało nieprawidłowym ustaleniem stron postępowania". Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego, wywiedzione w oparciu o prawidłową interpretację art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego i załączoną do sprawy dokumentację, w szczególności "Kwalifikację przedsięwzięcia", że w obszarze oddziaływania stacji bazowej t.j. w odległości 70m od stacji bazowej znajdują się nieruchomości, na które sporna inwestycja będzie oddziaływała, wobec czego stronami postępowania zakończonego decyzją Starosty P. z dnia [...] 2009 r. nr [...] winni być wszyscy właściciele, użytkownicy wieczyści i zarządcy nieruchomości położonych w obszarze oddziaływania stacji bazowej, w tym podmioty na wniosek, których wznowiono rzeczone postępowanie. Wspomniane opracowanie stanowi jednoznacznie, że stacja bazowa będzie wyposażona w anteny sektorowe o wypadkowej równoważnej mocy promieniowania izotropowego (EIRP) zawierającego się w przedziale 1000-2000 W, a odległość promieniowania z tych anten wynosi 70m. Konsekwencją takiego stanowiska organu winno być zatem prowadzenie postępowania z udziałem wszystkich stron postępowania ustalonych prawidłowo przez organ I instancji, skoro jak zostało to już podniesione na wstępie rozważań, po wznowieniu prowadzone jest postępowanie nie tylko co do przyczyn wznowienia, ale także co do rozstrzygnięcia istoty sprawy. Jeśli zatem, z poczynionych przez Starostę ustaleń wynika, że w obszarze oddziaływania projektowanej stacji bazowej telefonii cyfrowej znajduje się 14 nieruchomości, to bez wątpienia ich właściciele, użytkownicy wieczyści, czy też zarządcy nieruchomości powinni mieć zapewniony czynny udział w tym postępowaniu. Niezależnie od zarzutów skargi, Sąd zobowiązany był orzec, jak w punkcie pierwszym sentencji, na mocy art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.; o kosztach postępowania Sąd rozstrzygnął w trybie art. 200 i art. 205 § 2 i 3 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. nr 163, poz. 1349). B.C.