I OSK 1310/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jolanta Rajewska Sędziowie: Sędzia NSA Irena Kamińska (spr.) Sędzia NSA Aleksandra Łaskarzewska Protokolant st. inspektor sądowy Tomasz Zieliński po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej P. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 lutego 2012 r. sygn. akt II SA/Wa 2272/11 w sprawie ze skargi P. G. na decyzję Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia (...) lipca 2011 r. nr (...) w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej oddala skargę kasacyjną. Wyrokiem z dnia 22 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/Wa 2272/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę P. G. na decyzję Szefa Sztabu Generalnego Wojska Polskiego z dnia (...) lipca 2011 r. nr (...) w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji wskazał, iż Minister Obrony Narodowej decyzją nr (...) z dnia (...) lipca 2011 r. wydaną na podstawie art. 127 § 2 oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy decyzję Dowódcy Sił Powietrznych nr (...) z dnia (...) maja 2011 r. w zakresie pkt 1 dotyczącego stwierdzenia, że data zwolnienia chór. rez. P. G. z zawodowej służby wojskowej w dniu 31 października 2009 r. nie ulega zmianie oraz w zakresie pkt 2 dotyczącego uznania, że zwolnienie ww. podoficera z zawodowej służby wojskowej nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej, dokonanego przez Dowódcę Sił Powietrznych, na podstawie art. 111 pkt 9 lit. b ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu (...) czerwca 2009 r. Dyrektor Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej rozkazem personalnym nr (...), działając m. in. na podstawie art. 111 pkt 4 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, zwolnił P. G. z dniem 30 września 2009 r. z zawodowej służby wojskowej i przeniósł do rezerwy wskutek nieusprawiedliwionego niezgłoszenia się do wojskowej komisji lekarskiej w określonym terminie i miejscu. Od powyższego rozkazu personalnego P. G. wniósł odwołanie, w wyniku czego, Minister Obrony Narodowej decyzją nr (...) z dnia (...) października 2009 r. uchylił ww. rozkaz w części dotyczącej daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej w dniu 30 września 2009 r. i jednocześnie ustalił nową datę zwolnienia chorążego na dzień 31 października 2009 r., natomiast w pozostałej części wymieniony rozkaz utrzymał w mocy. Na wymienione rozstrzygnięcie Ministra Obrony Narodowej Przemysław Grygiel wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który prawomocnym wyrokiem z dnia 14 lipca 2010 r., sygn. akt II SA/Wa 360/10, uchylił zaskarżoną decyzję Ministra Obrony Narodowej oraz poprzedzający tę decyzję rozkaz personalny Dyrektora Departamentu Kadr MON nr (...) z dnia (...) czerwca 2009 r. z przyczyn, o których mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, Sąd wskazał, iż skarżącemu nie zostało skutecznie doręczone skierowanie do Terenowej Wojskowej Komisji Lekarskiej w Warszawie, a zatem brak było podstaw do uznania, że był on zobowiązany do stawienia się przed Komisją w terminie określonym w skierowaniu, a w konsekwencji, że jego niestawiennictwo było nieusprawiedliwione. Nie zaistniały zatem przesłanki do zastosowania przez organ przepisu art. 111 pkt 4 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Nadto Sąd stwierdził przekroczenie terminu materialnoprawnego określonego w § 5 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 23, poz. 137). Z ww. przepisu wynika, że zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej nie może nastąpić później niż w terminie 14 dni od określonej daty stawienia się przed komisją. W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie 14-dniowy termin na wystąpienie z wnioskiem o zwolnienie skarżącego został przekroczony. Sąd zauważył również, że organ odwoławczy nie uwzględnił okoliczności stawienia się skarżącego przed TWKL w Warszawie w wyniku skierowania z dnia 19 czerwca 2009 r. wystawionego przez Komendanta Centrum Wsparcia Teleinformatycznego Sił Powietrznych. Orzeczeniem TWKL w Warszawie z dnia (...) sierpnia 2009 r., skarżący został uznany za zdolnego do zawodowej służby wojskowej. Decyzją nr 24 z dnia (...) maja 2011 r. Dowódca Sił Powietrznych, powołując w podstawie prawnej art. 116 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowej: 1) stwierdził, że data zwolnienia P. G. z zawodowej służby wojskowej w dniu (...) października 2009 r. nie ulega zmianie, 2) uznał, że zwolnienie ww. podoficera z zawodowej służby wojskowej nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej, dokonanego przez Dowódcę Sił Powietrznych, na podstawie art. 111 pkt 9 lit. b ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, 3) przyznał P. G. odszkodowanie od Skarbu Państwa w wysokości 21.907,20 zł. Strona wniosła odwołanie od ww. decyzji w części dotyczącej pkt 1 i 2, zarzucając naruszenie art. 116 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowej, poprzez przyjęcie, że w wyniku zwolnienia ze służby stosunek zainteresowanego został wypowiedziany i niemożliwe jest przywrócenie go do zawodowej służby wojskowej. Jednocześnie wniosła o uchylenie pkt 1 i 2 zaskarżonej decyzji oraz o przywrócenie do zawodowej służby wojskowej. W uzasadnieniu odwołania P. G. podniósł, że istnieje prawna możliwość przywrócenia go do zawodowej służby wojskowej wobec bezprawnego zwolnienia go ze służby, co zostało potwierdzone wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 lipca 2010 r.Dodatkowo wskazał, iż związał swoje losy osobiste i zawodowe z wojskiem i krzywdzące jest dla niego pozbawienie go - na krótko przed emeryturą - stałego zajęcia. W uzasadnieniu decyzji nr (...) z dnia (...) lipca 2011 r., utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji w zakresie pkt 1 i 2, Minister Obrony Narodowej stwierdził, iż w okolicznościach prawnych i faktycznych przedmiotowej sprawy, nie ma możliwości przywrócenia skarżącego do zawodowej służby wojskowej. Wskazał, iż stosownie do treści art. 116 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2008 r., w razie uchylenia decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej, ulegają uchyleniu skutki tej decyzji, jakie wynikły dla żołnierza zawodowego z tego tytułu. Jednak w tego rodzaju przypadkach data zwolnienia z zawodowej służby wojskowej nie ulega zmianie, przy czym uznaje się, że zwolnienie żołnierza zawodowego nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez właściwy organ (art. 116 ust. 2 ustawy pragmatycznej). Kwestię odszkodowania związanego ze zwolnieniem ze służby normuje art. 116 ust. 3 ww. ustawy. Natomiast zgodnie z obowiązującym od dnia 28 lutego 2008 r. przepisem § 30 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 23, poz. 137), w przypadku, o którym mowa w art. 116 ustawy pragmatycznej, organ wojskowy, który wydał decyzję lub rozkaz o zwolnieniu żołnierza z zawodowej służby wojskowej dokonuje, nie zmieniając daty zwolnienia, zmiany tej decyzji lub rozkazu określając, że zwolnienie z zawodowej służby wojskowej nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez organ wojskowy. Zdaniem organu, w odniesieniu do skarżącego zaistniała sytuacja opisana w art. 116 ustawy pragmatycznej, bowiem na skutek uprawomocnienia się wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 lipca 2011 r. (sygn. akt II SA/Wa 360/10), uchylona została decyzja Ministra Obrony Narodowej z dnia 1 października 2009 r. oraz poprzedzający ją rozkaz personalny Dyrektora Departamentu Kadr MON z dnia 29 czerwca 2009 r. o zwolnieniu P. G. z zawodowej służby wojskowej. Uchyleniu uległy zatem skutki wynikające dla skarżącego z tego tytułu, z tym jednak zastrzeżeniem, iż data zwolnienia z zawodowej służby wojskowej nie uległa zmianie. Z uwagi na treść art. 116 ust. 2 ww. ustawy organ uznał, że zwolnienie skarżącego nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej. Organ zauważył dodatkowo, że P. G. może ubiegać się o ponowne przyjęcie do zawodowej służby wojskowej na zasadach ogólnych. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Szefa Sztabu Generalnego WP z dnia (...) lipca 20011 r, P. G. wniósł o jej uchylenie w całości, ewentualnie dodatkowo o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego RP o zbadanie zgodności art. 116 ust. 1 i 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych z treścią art. 1 Konstytucji RP w zakresie, w jakim nie zezwala on na przywrócenie żołnierza zawodowego do służby wojskowej w razie uchylenia przez sąd administracyjny decyzji o zwolnieniu w drodze wypowiedzenia z zawodowej służby wojskowej, pozostawiając tym samym w mocy bezprawny skutek w postaci tego zwolnienia. Nadto skarżący wniósł o zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art.116 ust. 1 i 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, poprzez odmowę uchylenia skutku w postaci zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przyjęcia, że na skutek uchylonej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie decyzji Ministra Obrony Narodowej z dnia 1 października 2009 r. pozostaje w mocy skutek w postaci trwałego zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej w drodze wypowiedzenia z dniem 31 października 2009 r. W uzasadnieniu skargi skarżący podkreślił, iż ww. decyzja Szefa Sztabu Generalnego WP nie uwzględnia treści art. 1 Konstytucji RP, zgodnie z którym Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym. W ocenie skarżącego, art. 116 ust. 1 i 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych jest sprzeczny z treścią Konstytucji, poprzez takie ukształtowanie praw bezprawnie zwolnionego żołnierza, według których powrót do służby jest absolutnie niemożliwy. Kwestia powrotu zwolnionego żołnierza zawodowego do służby wojskowej powinna być wyraźnie wyrażona w treści art. 116 ustawy pragmatycznej. Nie ma żadnych przesłanek, aby zwolniony żołnierz nie mógł się starać o powrót do służby. Umiejętności żołnierza zawodowego poza służbą w wojsku są bezużyteczne, a on sam - w wyniku bezprawnego zwolnienia - traci bezpowrotnie cały dorobek swojego życia osobistego i zawodowego. Skarżący stwierdził następnie, że ustawowy zakaz powrotu do zawodowej służby wojskowej jest nieproporcjonalnie dolegliwy -pozostaje trwale w mocy pomimo swojej bezprawności. Wskazał również, że przepisy Kodeksu pracy przewidują powrót pracownika do pracy, co wyraźnie dyskryminuje żołnierzy zawodowych bez uzasadnionych podstaw i pozostaje w oczywistej sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawnego. Z tego względu, w sytuacji przyjęcia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stanowiska Szefa Sztabu Generalnego WP za zgodne z art. 116 ust. 1 i 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, skarżący wniósł o wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności tej regulacji z treścią art. 1 Konstytucji RP. W ocenie skarżącego, unormowanie zawarte w art. 116 ust. 1 i 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych sankcjonuje bezprawność decyzji o zwolnieniu ze służby wojskowej, przyjmując de facto, że jest ona w całości zgodna z prawem. Natomiast samo tylko pieniężne odszkodowanie z pewnością nie może w żaden sposób zrekompensować straty wynikłej z utraty stałego zajęcia. Końcowo skarżący zauważył, iż podstawą zwolnienia go ze służby było przyjęcie, że miało miejsce nieusprawiedliwione niestawiennictwo przed Terenową Wojskową Komisją Lekarską. Pomimo wykazania przez skarżącego w odwołaniu od decyzji o zwolnieniu, że decyzja jest bezprawna i bezzasadna oraz że wezwanie na TWKL nie zostało mu skutecznie doręczone, został on zwolniony ze służby wojskowej. W odpowiedzi na skargę Szef Sztabu Generalnego WP wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wydając zaskarżony wyrok Sąd pierwszej instancji wskazał, iż analiza treści przepisu art. 116 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych prowadzi do wniosku, że ustawodawca w sposób szczególny określił sytuację prawną żołnierza, w stosunku do którego uchylono decyzję o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej wskazując, że fakt ten skutkuje uchyleniem wszelkich skutków będących następstwem zwolnienia ze służby, z wyłączeniem jednak skutku w postaci zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Data zwolnienia nie ulega bowiem zmianie, a następuje jedynie zmiana trybu zwolnienia, gdyż uznaje się, że nastąpiło ono w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej. Ustawodawca nie przewidział zatem możliwości reaktywowania stosunku służbowego, a jedyną rekompensatą nieprawidłowej decyzji o zwolnieniu jest przyznanie żołnierzowi odszkodowania w wysokości określonej w ust. 3 art. 116 ww. ustawy. Zdaniem Sądu pierwszej instancji w niniejszej sprawie w odniesieniu do skarżącego zaistniała sytuacja opisana w art. 116 ustawy pragmatycznej, bowiem na skutek uprawomocnienia się wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 lipca 2010 r., sygn. akt II SA/WA 360/10 uchyleniu uległa decyzja Ministra Obrony Narodowej nr (...) z dnia (...) października 2009 r. oraz poprzedzający ją rozkaz personalny Dyrektora Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej nr 1008 z dnia 29 czerwca 2009 r. o zwolnieniu P. G. z zawodowej służby wojskowej. Uchyleniu uległy zatem skutki będące następstwem zwolnienia skarżącego ze służby, z tym jednak zastrzeżeniem, iż data zwolnienia z zawodowej służby wojskowej (31 października 2009 r.) nie uległa zmianie. Z uwagi na treść art. 116 ust. 2 należało uznać, iż zwolnienie skarżącego nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej. W ocenie Sądu pierwszej instancji w niniejszej sprawie nie zachodzi także niezgodność art. 116 ust. 1 i 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych z przepisami Konstytucji RP, tym samym brak jest przeciwwskazań do merytorycznego rozpoznania sprawy. Sąd pierwszej instancji podniósł, iż orzekanie w sprawach zgodności ustaw z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej należy do właściwości Trybunału Konstytucyjnego (art. 188 Konstytucji RP). Brak orzeczenia Trybunału w tym przedmiocie oznacza funkcjonowanie domniemania o zgodności ustawy z Konstytucją. Skład orzekający sądu administracyjnego może dokonywać oceny zgodności aktów normatywnych z Konstytucją w ten sposób, iż powziąwszy uzasadnione wątpliwości odnośnie konstytucyjności danego aktu, może - w myśl art. 3 ustawa z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. nr 102, poz. 643 ze zm.) - przedstawić Trybunałowi stosowne pytanie prawne, jeżeli od odpowiedzi na to pytanie zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Sąd pierwszej instancji nie stwierdził jednak istnienia uzasadnionych wątpliwości co do zgodności z przepisami Konstytucji wskazanego przez skarżącego art. 116 ustawy pragmatycznej, które wymagałoby - jak tego oczekiwał skarżący - wystąpienia z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego. Mające w sprawie zastosowanie przepisy prawa materialnego dotyczące generalnie ograniczenia prawa skarżącego do zawodowej służby wojskowej nie zostały w żaden sposób naruszone. W zaistniałej sytuacji droga do zawodowej służby wojskowej nie została przed skarżącym definitywnie zamknięta. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz zmianie niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 1283, Druki Sejmowe V kadencja, www.sejm.gov.pl), w którym jednoznacznie wyjaśniono, że w przypadku uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji zwalniającej żołnierza zawodowego ze służby wojskowej, stronie przysługuje prawo do ponownego ubiegania się o powołanie do zawodowej służby wojskowej na ogólnie obowiązujących zasadach. Taka możliwość w każdej sytuacji obiektywnie występuje. Sąd pierwszej instancji zaznaczył także, iż w okolicznościach rozpatrywanej sprawy organy zostały zobligowane wolą ustawodawcy, wyrażoną w art. 116 ustawy pragmatycznej, do wskazanego w nim określenia statusu kadrowego skarżącego po uchyleniu w dniu 14 lipca 2010 r. przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie decyzji Ministra Obrony Narodowej z dnia 1 października 2009 r. oraz rozkazu personalnego organu I instancji. Jakkolwiek z mocy art. 116 ust. 1 i 2 ustawy pragmatycznej wynika zakaz przywrócenia zwolnionego żołnierza z zawodowej służby wojskowej do tejże służby, zaskarżona decyzja stanowiła wyłącznie wykonanie przez organ obowiązku nałożonego przez ustawodawcę ww. przepisem, a jej przedmiotem było zwolnienie skarżącego z zawodowej służby wojskowej w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł P. G. zarzucając mu: 1. błędną wykładnię art. 116 ust. 1 i 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez odmowę uchylenia skutku w postaci zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przyjęcie, że na skutek uchylenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie decyzji Ministra Obrony Narodowej Nr (...) z dnia (...) października 2009 r. pozostaje w mocy skutek w postaci trwałego zwolnienia w drodze wypowiedzenia z dniem 31 października 2009 r. skarżącego z zawodowej służby wojskowej 2. naruszenie art. 1, art. 145 §1 pkt 3 ustawy p.p.s.a. w zw. z art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym poprzez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności art. 116 ust. 1 i 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych z treścią art. 1 Konstytucji RP w zakresie, w jakim nie zezwala on na przywrócenie żołnierza zawodowego do służby wojskowej w razie uchylenia przez sąd administracyjny decyzji o zwolnieniu w drodze wypowiedzenia zawodowej służby wojskowej, pozostawiając tym samym w mocy bezprawny skutek w postaci tego zwolnienia. Powołując się na wymienione podstawy skargi kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania na rzecz skarżącego według norm przepisanych. W motywach skargi kasacyjnej podniesiono, iż zaskarżony wyrok nie uwzględnia art. 1 Konstytucji RP. Zestawienie treści art. 116 ust. 1 i 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych wskazuje, iż jest on sprzeczny z treścią Konstytucji. Niezgodne z nią jest takie ukształtowanie praw bezprawnie zwolnionego żołnierza, według których powrót do służby jest absolutnie niemożliwy. Kwestia powrotu bezprawnie zwolnionego żołnierza zawodowego do służby wojskowej powinna być wyraźnie wyrażona w treści art.116 ustawy pragmatycznej. Nie ma żadnych przesłanek, aby zwolniony żołnierz nie mógł się starać o powrót do służby. Z pewnością charakter służby wojskowej, a już na pewno nie względy dyscypliny wojskowej wykluczają możliwość przywrócenia zwolnionego żołnierza zawodowego do służby wojskowej w sytuacji stwierdzenia prawomocnym wyrokiem bezprawności zwolnienia. Umiejętności żołnierza zawodowego poza służbą w wojsku są bezużyteczne, a on sam w wyniku bezprawnego zwolnienia traci bezpowrotnie cały dorobek swojego życia osobistego i zawodowego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują przesłanki nieważności określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej. Stosownie do art. 174 pkt. 1 i 2 p.p.s.a., skarga kasacyjna może być oparta na następujących podstawach: naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a także na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wniesiona w niniejszej sprawie skarga kasacyjna oparta została na obydwu podstawach kasacyjnych, przy czym zarówno zarzuty naruszenia prawa procesowego i materialnego zmierzają do podważenia stanowiska Sądu pierwszej instancji co do interpretacji art. 116 ust. 1 i 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych w takim zakresie, w jakim nie zezwala on na przywrócenie żołnierza zawodowego do służby wojskowej, w razie uchylenia przez sąd administracyjny decyzji o zwolnieniu w drodze wypowiedzenia zawodowej służby wojskowej. Zgodnie z art. 116 ustawy pragmatycznej, w razie uchylenia orzeczenia, o którym mowa w art. 111 pkt. 11 i 13-15 lub art. 112 ust. 1 pkt. 1, albo uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej lub wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez organ wojskowy, ulegają uchyleniu skutki tego orzeczenia lub decyzji jakie wynikły dla żołnierza zawodowego z tego tytułu (ust.1). W przypadkach, o których mowa w ust. 1, data zwolnienia z zawodowej służby wojskowej nie ulega zmianie, przy czym uznaje się, że zwolnienie żołnierza zawodowego nastąpiło na drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez właściwy organ (ust. 2). Jednocześnie w ustępie 3 tej normy uregulowano kwestię odszkodowania od Skarbu Państwa dla żołnierza, o którym mowa w ust. 1. Sąd pierwszej instancji słusznie zauważył, że brzmienie ust. 2 art. 116 omawianej ustawy wskazuje, iż w przypadku uchylenia lub stwierdzenia nieważności decyzji o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej lub wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez organ wojskowy nie następuje "reaktywacja" stosunku służbowego, gdyż data zwolnienia z zawodowej służby wojskowej nie ulega zmianie, a zmianie ulega jedynie tryb zwolnienia, gdyż przyjmuje się, że zwolnienie żołnierza zawodowego nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez właściwy organ. Tak więc wydanie przez organ decyzji w przedmiocie zwolnienia ze służby na podstawie art. 116 ust. 2 omawianej ustawy ma charakter deklaratoryjny, ponieważ obowiązek zwolnienia ze służby powstaje z mocy samego prawa. Ustawodawca nie przewidział zatem możliwości reaktywowania stosunku służbowego, a jedyną rekompensatą nieprawidłowej decyzji o zwolnieniu jest przyznanie żołnierzowi odszkodowania o jakim mowa w ust 3 omawianej ustawy (tak NSA w wyroku z dnia 7 października 2010 r., I OSK 539/10). Podzielić należy więc stanowisko Sądu pierwszej instancji, iż ze względu na treść art. 116 ust. 1 i 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych wykluczona jest możliwość przywrócenie żołnierza zawodowego do służby wojskowej w przypadkach w nim wskazanych. Przepis art. 116 został wprowadzony na podstawie art. 1 pkt 51 ustawy z dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 176, poz. 1242). Z uzasadnienia do projektu ustawy wynika, iż proponowane w niej rozwiązania mają na celu poprawę efektywności systemu kadrowego w Siłach Zbrojnych RP. Wskazano, iż dotychczasowe przepisy ustawy pragmatycznej nie zawierały regulacji dotyczących spraw związanych z uchyleniem lub stwierdzeniem nieważności decyzji zwalniającej żołnierza z zawodowej służby wojskowej. W takich przypadkach w większości uznawano, że żołnierz nie został zwolniony ze służby i wypłacono mu uposażenie za cały czas, jaki upłynął od dnia zwolnienia. Często były to okresy kilkuletnie. Nowe brzmienie art. 116 ustawy porządkuje ten obszar. W razie zaistnienia takich przypadków ulegać będą uchyleniu skutki tego orzeczenia lub decyzji, jakie wyniknęły dla żołnierza zawodowego z tego orzeczenia w jego stosunku służbowym zawodowej służby wojskowej. Natomiast data zwolnienia z zawodowej służby wojskowej nie ulegnie zmianie. Uznawać się będzie, że zwolnienie żołnierza zawodowego nastąpiło w drodze wypowiedzenia stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez właściwy organ. Jednocześnie przyjęto, że żołnierzowi takiemu będzie przysługiwało od Skarbu Państwa odszkodowanie. Ponadto żołnierz taki będzie mógł ubiegać się o powołanie do zawodowej służby wojskowej na ogólnie obowiązujących zasadach. W niniejszej sprawie nie został również naruszony art. 1, art. 145 §1 pkt 3 ustawy p.p.s.a. w zw. z art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym poprzez niewystąpienie przez Sąd pierwszej instancji z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności art. 116 ust. 1 i 2 z Konstytucją RP. Brak orzeczenia Trybunału w tym przedmiocie na dzień wyrokowania przez Sąd pierwszej instancji oznaczał funkcjonowanie domniemania o zgodności ustawy z Konstytucją (wyrok SN z dnia 7 listopada 2002 r. V CKN 1493/00, Lex nr 57238 i NSA z dnia 27 listopada 2000 r. II SA/Kr 609 /98 . "Przegląd Sejmowy" 2001 , nr 3 , str. 84)". Należy także podnieść, iż w wyroku z dnia 6 listopada 2012 r., sygn. akt SK 29/11 Trybunał Konstytucyjny orzekł, iż art. 116 ustawy pragmatycznej jest zgodny z art. 60 w związku z art. 2 i art. 32, art. 65 ust. 1 w związku z art. 2 i art. 32, art. 77 ust. 1 w związku z art. 2 i art. 32 Konstytucji Rzeczypospolitej. W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł m. in., iż "(...) realizacja konstytucyjnej zasady równości nie oznacza konieczności przyznawania wszystkim grupom podmiotów jednakowych praw i jednakowych obowiązków. Niejednokrotnie do prawidłowej realizacji przywołanej zasady wymagane jest ukształtowanie praw i obowiązków poszczególnych grup obywateli w sposób zróżnicowany. W zależności od podmiotowego i przedmiotowego zakresu poszczególnych regulacji ustawowych, sfera praw i obowiązków może być, a czasami wręcz powinna, być kształtowana w inny sposób. Zasada równości wobec prawa obejmuje uprawnienie ustawodawcy do odmiennego kształtowania sfery praw i obowiązków określonej kategorii podmiotów, pod warunkiem że te odmienne (niejednakowe dla wszystkich) zasady oparte będą na istniejących pomiędzy poszczególnymi kategoriami podmiotów odmiennościach ich sytuacji faktycznej. W procesie kontroli zgodności rozwiązań prawnych z zasadą równości wobec prawa najpierw trzeba ustalić, czy porównywane grupy podmiotów należą do grupy relewantnej, czyli czy charakteryzują się takimi samymi lub podobnymi cechami w stopniu równym". Jak wskazał w dalszej części uzasadnienia Trybunał "żołnierze stanowią korpus o szczególnym statusie prawnym, wynikającym zarówno z istoty służby wojskowej, jak i jej celu. Z uwagi na szczególny charakter służby i specyfikę armii opartej na hierarchicznym podporządkowaniu, rozkazodawstwie oraz jednoosobowym dowodzeniu konieczne jest wprowadzenie szeregu ograniczeń. W praktyce oznacza to konieczność zastosowania rozwiązań umacniających spójność i sprawność armii. Żołnierz służby zawodowej, decydując się świadomie na jej pełnienie, powinien zdawać sobie sprawę z istniejących ograniczeń (wyrok TK z 9 czerwca 1997 r., sygn. K 24/96, OTK ZU nr 2/1997, poz. 20)". Słusznie też Sąd pierwszej instancji podniósł, że z rządowego projektu ustawy o zamianie ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz zmianie niektórych ustaw ( druk sejmowy nr 1283, Druki Sejmowe V Kadencji) jednoznacznie wynika, że po wydaniu decyzji na podstawie art. 116 ust. 1 i 2 omawianej ustawy strona ma prawo ponownego ubiegania się o powołanie do zawodowej służby wojskowej na ogólnie obowiązujących zasadach. Taka możliwość w każdej sytuacji bowiem obiektywnie występuje. Tym samym zaskarżone rozstrzygnięcie nie uniemożliwiają stronie ponownego ubiegania się o powołanie do zawodowej służby wojskowej i w okolicznościach sprawy nie doszło do jakiejkolwiek dyskryminacji, albowiem dostęp skarżącego do służby w zawodowym wojsku niewątpliwie oparty jest na ogólnych zasadach równości, na równi z pozostałymi obywatelami (tak NSA w wyroku z dnia 7 października 2010 r., I OSK 539/10). Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 184 p.p.s.a.