I FSK 1276/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Sylwester Marciniak, Sędzia NSA Marek Kołaczek, Sędzia WSA (del.) Izabela Najda-Ossowska (sprawozdawca), Protokolant Dariusz Rosiak, po rozpoznaniu w dniu 6 sierpnia 2013 r. na rozprawie w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej K. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 marca 2012 r. sygn. akt III SA/Wa 1817/11 w sprawie ze skargi K. K. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia 25 marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności członka zarządu za zaległości spółki w podatku od towarów i usług za poszczególne miesiące 2005 r. i 2006 r. oddala skargę kasacyjną. Syg akt I FSK 1276/12 UZASADNIENIE 1. Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę K.K. (Skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w W. w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności członka zarządu za zaległości spółki w VAT za poszczególne miesiące 2005 r. i 2006 r. 2. W uzasadnieniu Sąd I instancji podał, że decyzją z 14 października 2010r. Naczelnik [...] Urzędu Skarbowego w R. orzekł o odpowiedzialności podatkowej Skarżącego, solidarnie z "N." sp. z o.o. w M. (Spółka) oraz pozostałym członkiem zarządu, B.B., za zaległości podatkowe Spółki w VAT za poszczególne miesiące od kwietnia do grudnia 2005r. oraz od lutego do lipca 2006r. wraz z odsetkami za zwłokę oraz orzekł o solidarnej odpowiedzialności Skarżącego wraz ze Spółką za zaległości podatkowe Spółki z tytułu VAT za październik i grudzień 2006r. z odsetkami za zwłokę i kosztami egzekucyjnymi. 3. Dyrektor Izby Skarbowej w W. zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazał na art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej jako O.p.) i podkreślił, że organy podatkowe obowiązane są wykazać jedynie, że zaległości podatkowe Spółki istnieją i powstały w okresie pełnienia funkcji przez członka zarządu oraz, że egzekucja wobec Spółki okazała się bezskuteczna. Członka zarządu obciąża natomiast obowiązek wykazania istnienia przesłanek wyłączających jego odpowiedzialność, określonych w art. 116 § 1 O.p., tj. czy we właściwym czasie zgłoszono wniosek o upadłość lub postępowanie układowe, tudzież czy brak takich wniosków nastąpiło bez jego winy, ewentualnie, czy członek zarządu wskazał mienie spółki, z którego możliwa jest egzekucja. 4. Organ stwierdził, że w okresie, kiedy powstały zobowiązania i zaległości Spółki w VAT za wskazane miesiące 2006r. Skarżący pełnił funkcję prezesa zarządu, a B.B. była członkiem zarządu do 13 listopada 2006r. W zakresie zaległości za październik i grudzień 2006r. Skarżący był jedynym członkiem zarządu. Organ odwoławczy uznał, że spełniona została przesłanka odpowiedzialności, z art. 116 § 2 O.p. 5. Organ odwoławczy podzielił też ustalenie, że bezskuteczna okazała się egzekucja prowadzona do majątku Spółki. Uznał, że wystąpiła druga z pozytywnych przesłanek odpowiedzialności Skarżącego jako członka zarządu Spółki, wymieniona w art. 116 O.p. 6. Dyrektor Izby Skarbowej wskazał, że Skarżący chcąc uwolnić się od odpowiedzialności powinien wykazać, że wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki został złożony w terminie. Tymczasem wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki zgłoszono w dniu 11 lipca 2007r i został oddalony przez Sąd Rejonowy [...], bo majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarczał na zaspokojenie kosztów postępowania. W ocenie organu wystąpienie z takim wnioskiem w warunkach, w których nie doszło do wszczęcia postępowania upadłościowego, nie spełnia wymogu zgłoszenia wniosku o upadłość w rozumieniu art. 116 § 1 pkt 1 O.p. 7. Zdaniem organu nie zaistniała także okoliczność braku zawinienia Skarżącego w niezgłoszeniu takiego wniosku, gdyż sytuacja finansowa Spółki już w 2004r. lub co najmniej na początku 2005r. dawała podstawy do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, na co wskazuje analiza jej sytuacji ekonomicznej, jakiej organ I instancji dokonał w oparciu o sprawozdania finansowe Spółki za lata 2005, 2006 i 2007. 8. Uwzględniając powyższe, organ podkreślił, że istniały podstawy do znacznie wcześniejszego, niż w lipcu 2007r. złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, kiedy Skarżący pełnił funkcję prezesa zarządu w Spółce i miał wpływ na podjęcie działań w celu ogłoszenia upadłości Spółki lub wszczęcia postępowania układowego. 9. W skardze do sądu administracyjnego Skarżący wniósł o uchylenie obydwu decyzji w całości oraz przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpoznania i zasądzenie kosztów procesu zarzucając naruszenie prawa materialnego, art. 116 O.p., przez błędną wykładnię, w wyniku czego przeniesiono odpowiedzialność za zobowiązania Spółki na rzecz Skarżącego, pomimo braku podstaw prawnych do złożenia przez niego wniosku o ogłoszenie upadłości w okresie pełnienia swojej funkcji, ze względu na dobrą kondycję finansową Spółki, co zostało potwierdzone licznymi dokumentami. 10. W uzasadnieniu skargi podkreślił, że ze względu na dobrą kondycję finansową Spółki wniosek o ogłoszenie upadłości nie mógł być złożony, zatem brak jest podstaw do odpowiedzialności członków zarządu za zobowiązania podatkowe Spółki, co wynika wprost z art. 116 O.p. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał orzecznictwo sądów administracyjnych. 11. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. 12. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 21 marca 2012r. oddalił skargę podkreślając, że istotą sporu jest ocena zasadności orzeczenia o odpowiedzialności Skarżącego, jako pełniącego funkcję członka zarządu Spółki, za jej zaległości podatkowe w kontekście spełnienia przesłanek z art. 116 § 1 i 2 O.p. 13. Sąd przytoczył art. 116 O.p. (w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2009r.), podkreślając, że odpowiedzialność członków zarządu obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu (§ 2 art. 116). Odpowiedzialność za odsetki od zaległości podatkowych i koszty egzekucyjne wynika z art. 107 § 2 pkt 1 i 4 O.p. 14. Sąd wskazał, że dyspozycja art. 116 O.p. obejmuje zarówno przesłanki pozytywne orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu, (które muszą być spełnione, aby wydanie decyzji w tym przedmiocie było możliwe) oraz negatywne (które nie mogą zaistnieć, aby organ podatkowy mógł orzec o tej odpowiedzialności). Do pierwszych należy pełnienie funkcji członka zarządu w czasie, kiedy upływał termin płatności zobowiązania oraz bezskuteczność egzekucji przeciwko osobie prawnej. Przesłankami negatywnymi są natomiast: zgłoszenie wniosku o upadłość lub wszczęcie postępowania układowego we właściwym czasie lub niezgłoszenie wniosków o wszczęcie tych postępowań bez winy członka zarządu lub wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych w znacznej części. 15. Sąd stwierdził, że organy podatkowe prawidłowo wykazały, iż w sprawie zostały spełnione wymienione przesłanki pozytywne. Skarżący pełnił funkcje prezesa zarządu Spółki w okresie, gdy z uwagi na upływ terminów płatności zobowiązań podatkowych w VAT za poszczególne okresy rozliczeniowe od kwietnia do grudnia 2005r. oraz za poszczególne miesiące 2006, które przekształciły się następnie w zaległość podatkową. Skarżący został wpisany, jako pełniący funkcje prezesa zarządu Spółki 25 kwietnia 2002r. Wykazano również, że egzekucja tych zaległości prowadzona wobec Spółki okazała się bezskuteczna, co stanowiło przesłankę wszczęcia postępowania w sprawie odpowiedzialności podatkowej Skarżącego jako osoby trzeciej. 16. W kwestii bezskuteczności egzekucji, Sąd stwierdził, że ustalony w postępowaniu egzekucyjnym brak majątku Spółki w postaci nieruchomości i ruchomości, brak środków na rachunku bankowym, wierzytelności i praw majątkowych, dostatecznie uzasadniały powyższy wniosek. Jednakże, by przypisać członkowi zarządu spółki kapitałowej odpowiedzialność za zaległości podatkowe tejże Spółki powstałe w okresie pełnienia przez niego funkcji, Spółka w okresie tym musi znajdować się w stanie uzasadniającym wystąpienie o ogłoszenie upadłości lub wszczęcie postępowania układowego, co wynika z treści uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 sierpnia 2009r. syg. akt II FPS 3/09, w której Sąd stwierdził, że w każdym przypadku orzekania o odpowiedzialności członka zarządu, organ podatkowy jest zobowiązany zbadać, czy i kiedy wystąpiły przesłanki ogłoszenia upadłości. Odpowiedzialność członka zarządu może wchodzić w rachubę tylko w sytuacji, gdy w stosunku do spółki wystąpiły przesłanki ogłoszenia upadłości. Z kolei członek zarządu tylko wtedy ponosi odpowiedzialność, kiedy obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania układowego nie wypełnił w terminie lub też ponosi winę za jego niedopełnienie. W ocenie Sądu przesłanki do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości wystąpiły już w 2004 r. 17. Sąd nie zgodził się z twierdzeniem, że Spółka była w znakomitej kondycji finansowej, bo uzyskała zysk za 2004r. w kwocie 215.051,79 zł oraz w 2005r. w kwocie 231.353,34 zł. a strata za 2006r. w kwocie 555.141,62 zł została pokryta kapitałem początkowym oraz zyskiem za lata ubiegłe. Jakkolwiek Spółka wykazała zysk z działalności za lata 2004 i 2005, jednakże jej zobowiązania za te lata wielokrotnie przekraczały uzyskany zysk i wynosiły odpowiednio kwoty 2.710.257,93 zł. – za 2004 r. i 2.268.899,54 zł. – za 2005r. 18. Również dokonana przez organy podatkowe analiza sytuacji finansowej Spółki za lata 2005-2007 wskazywała, że miała ona kłopoty z terminowym regulowaniem zobowiązań, o czym świadczą wskaźniki płynności finansowej kształtujące się na niskim, spadającym poziomie. Miała na to wpływ narastająca wartość zobowiązań krótkoterminowych w stosunku do wartości aktywów. 19. Sąd dla oceny, czy i kiedy wystąpiły przesłanki do zgłoszenia wniosku o upadłość uznał to, że Spółka nie regulowała należności publicznoprawnych zarówno z tytułu zobowiązań podatkowych, jak i z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne. W związku z tymi ostatnimi zaległościami ZUS wystawił tytuły wykonawcze na zaległości od grudnia 2003r. do października 2004r. i były podstawą prowadzonego postępowania egzekucyjnego wobec Spółki. 20. Sąd wskazał, że wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki zgłoszony 11 lipca 2007r. został oddalony z uwagi na brak majątku niewypłacalnego dłużnika w zakresie pokrycia kosztów postępowania upadłościowego. W uzasadnieniu wniosku Spółka wskazała na kłopoty finansowe związane z zaległościami podatkowymi oraz z tytułu składek na ubezpieczenie społeczne. 21. Zdaniem Sądu, ocena, czy zgłoszenie upadłości nastąpiło we "właściwym czasie", powinna być dokonywana w świetle przepisów ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i naprawcze (Dz. U. z 2003 r. Nr 175, poz. 1361 ze zm.), która w art. 10 stanowi, że upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny, co oznacza, że nie wykonuje swoich zobowiązań (art. 11 ust 1). Natomiast z ust. 2 tego artykułu wynika, że dłużnika będącego osobą prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco zobowiązania reguluje. Zgodnie zaś z art. 21 tej ustawy dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie taki wniosek (ust. 1). Jeżeli dłużnikiem jest osoba prawna obowiązek, o którym mowa w ust. 1, spoczywa na każdym, kto ma prawo ją reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami (ust. 2). 22. Sąd dodał, że pojęcie "właściwego czasu" na zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości było wielokrotnie przedmiotem wykładni sądów administracyjnych, zdaniem Sądu organy podatkowe zasadnie przyjęły, iż stan niewypłacalności Spółki miał miejsce na koniec 2004r. i wówczas wniosek o ogłoszenie upadłości powinien być zgłoszony, najpóźniej na początku 2005r. Właściwym terminem na złożenie takiego wniosku nie jest moment, gdy Spółka nie ma już majątku pozwalającego nawet na przeprowadzenie postępowania upadłościowego, co skutkuje oddaleniem wniosku zgodnie z art. 13 ust. 1 prawa upadłościowego. Sąd zatem stwierdził, że wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki zgłoszony w dniu 11 lipca 2007 r. był wnioskiem spóźnionym. 22. Brak zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości we "właściwym czasie" oraz niewykazanie przez Skarżącego, że niezgłoszenie wniosku nastąpiło bez jego winy, brak wskazania mienia Spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości w znacznej części oznacza, iż w sprawie nie zostały wykazane przesłanki egzoneracyjne, wyłączające odpowiedzialność Skarżącego za zaległości podatkowe Spółki. 24. W skardze kasacyjnej od tego wyroku Skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego tj. art. 116 O.p., przez błędną wykładnię, w wyniku czego przeniesiono odpowiedzialność za zobowiązania Spółki na niego, pomimo braku podstaw prawnych do złożenia przez niego wniosku o ogłoszenie upadłości w okresie, w którym sprawował swą funkcję, ze względu na dobrą kondycję finansową Spółki. 25. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i jego zmianę poprzez orzeczenie o braku odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe, a także zasądzenie kosztów procesu według norm obowiązujących za obydwie instancje. 26. W uzasadnieniu przywołał art. 116 § 1 i 2 O.p. Przyznał, że był członkiem zarządu pełniąc funkcję Prezesa Zarządu i w tym czasie Spółka wykazywała dobrą kondycję finansową. Dnia 17 maja 2001r. kapitał Spółki został podniesiony o 950.000 zł, do kwoty 1.000.000 zł. i wszystkie udziały objęte zostały gotówką. Wskazał, że za rok 2004r. Spółka wykazała zysk w wysokości 215.051,79 zł. a w 2005r. zysk w wysokości 231.353,34 zł, była zatem w znakomitej kondycji finansowej. Za rok 2006 Spółka wykazała stratę w wysokości 555.141,62 zł. którą pokryła z zysków za lata poprzednie, nadal będąc w dobrej kondycji finansowej. Nie było wiec możliwości złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości z powodu dobrej kondycji finansowej, zatem brak jest przesłanki do jego odpowiedzialności na podstawie art. 116 O.p. Na potwierdzenie swoich argumentów przywołał ponownie orzecznictwo sądów administracyjnych. 27. Podał, że w 2007r. Spółka wykazała ponownie niewielką stratę ok. 75.000 zł., w wyniku której złożony został wniosek o ogłoszenie upadłości. W chwili składania wniosku posiadała jeszcze kilkanaście tysięcy złotych, dla regulacji pozostałych zobowiązań. W jego ocenie czasem właściwym do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, o którym mowa w art. 116 O.p. jest okres dwóch tygodni od dnia, w którym majątek spółki nie wystarcza na zaspokojenie długów, chyba że wcześniej należało zgłosić wniosek z uwagi na zaprzestanie płacenia długów spółki. Z tego tytułu podjęte działanie postrzega jako prawidłowe. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: 28. Skarga kasacyjna nie ma uzasadnionych podstaw. Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2003r Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012r poz.270 ze zm. dalej ustawa p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określone zostały w art. 183 § 2 ustawy p.p.s.a., zatem do rozważania pozostały podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty. 29. Skargę kasacyjną, zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 ustawy p.p.s.a. można oprzeć na zarzucie naruszenia prawa materialnego, przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, ewentualnie na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W skardze kasacyjnej będącej przedmiotem niniejszego postępowania Skarżący sformułował wyłącznie zarzut naruszenia prawa materialnego w postaci art. 116 O.p. przez jego błędną wykładnię, w wyniku czego przeniesiono odpowiedzialność za zobowiązania Spółki na Skarżącego, mimo braku podstaw prawnych do złożenia przez niego wniosku o ogłoszenie upadłości w okresie, w którym sprawował ona swoją funkcję, prezesa zarządu, z uwagi na dobrą kondycję finansową Spółki. 30. Zarzut błędnej wykładni prawa materialnego oznacza niepoprawne odczytanie przez sąd treści przepisu. Jednocześnie za zasadne, przy takim zarzucie, należy uznać wskazanie w skardze kasacyjnej, jak zastosowany przepis winien być rozumiany. Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie w swoich orzeczeniach wypowiadał się w przedmiocie zasad formułowania zarzutów skargi kasacyjnej, w tym zarzutu błędnej wykładni prawa materialnego. 31. Dla skuteczności zarzutu naruszenia prawa materialnego w postaci błędnej wykładni niezbędne jest, aby autor skargi kasacyjnej wykazał na czym polegał błędny charakter wykładni dokonanej przez sąd pierwszej instancji np, że nieprawidłowy jest wynik wykładni danego przepisu prawnego (treść zrekonstruowanej normy), występującego samodzielnie lub w powiązaniu z innymi przepisami, lub może podnieść nieprawidłowości w ramach przebiegu procesu wykładni, czy sposobu wykorzystania poszczególnych dyrektyw i argumentów wykładni ( tak NSA w wyroku z 16 maja 2012r syg akt II FSK 2192/10 dostępny na www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nadto zarzut naruszenia prawa musi być postawiony wyraźnie, przez wskazanie konkretnego przepisu prawa i określenie sposobu jego naruszenia; jako podstawę kasacyjną należy wskazać szczegółowo przepis naruszony przez sąd pierwszej instancji poprzez wskazanie numeru artykułu, paragrafu, ustępu, punktu oraz innych jednostek redakcyjnych, o ile przepis tak jest zbudowany (tak wyrok NSA z dnia 30 listopada 2012r syg akt I OSK 2001/12, oraz z 21 listopada 2012r syg akt I FSK 32/12 dostępny j.w.). Błędna wykładnia prawa materialnego jako zarzut skargi kasacyjnej, jak każdy zarzut kasacyjny, powinna zostać uzasadniona przez autora skargi, w taki sposób, by wskazał on jaka jest prawidłowa wykładnia danego przepisu dla skonfrontowania stanowiska skarżącego ze stanowiskiem sądu. Nadto ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, a nie na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy ( tak wyrok z 27 czerwca 2012r syg akt I FSK 1326/11 dostępny j.w.). 32. Dokonując zestawienia przytoczonych, przykładowych orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego jako reprezentatywnych dla ugruntowanej linii orzeczniczej w przedmiocie konstruowania zarzutu naruszenia prawa materialnego w postaci błędnej wykładni tego prawa, Sąd kasacyjny orzekający w tej sprawie stwierdza, autor skargi kasacyjnej nie sprostał tym wymogom, bowiem zarzut sformułowany w skardze kasacyjnej będącej przedmiotem rozpoznania daleki jest od spełnienia tych warunków. 33. Skarżący zarzucił naruszenie art. 116 O.p. w sposób ogólny, pomijając, że jest to przepis złożony z czterech paragrafów, z których pierwszy zawiera podstawowe regulacje w zakresie tzw. pozytywnych i negatywnych przesłanek odpowiedzialności członków zarządu m.in. spółek z ograniczoną odpowiedzialnością za zobowiązania tych spółek. Jedynym argumentem podniesionym dla uzasadnienia przedstawionego zarzutu jest stwierdzenie, że wynikiem błędnej wykładni art. 116 O.p. było przeniesienie odpowiedzialności za zobowiązania spółki na rzecz członka zarządu, mimo braku podstaw prawnych do złożenia przez Skarżącego wniosku o ogłoszenie upadłości w okresie, w którym sprawował swą funkcję, ze względu na dobrą kondycję finansową spółki, co – w jego ocenie - potwierdziły liczne dokumenty. W pozostałym zakresie treść uzasadnienia odnosi się do przyjętego przez Sąd pierwszej instancji stanu faktycznego sprawy w kontekście odmiennego postrzegania istotnych okoliczności tego stanu, w zakresie kondycji finansowej Spółki, przez Skarżącego. 34. Wielokrotnie Naczelny Sad Administracyjny wskazywał w swoich wyrokach, że zarzut kasacyjny na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy p.p.s.a. błędnej wykładni prawa materialnego, w zakresie uzasadnienia musi odnosić się do brzmienia określonego przepisu oraz sposobu jego rozumienia, tudzież możliwości jego zastosowania w stanie faktycznym sprawy. Natomiast wykluczona pozostaje możliwość uzasadnienia naruszenia prawa materialnego błędnymi ustaleniami faktycznymi (tak NSA w wyroku z 16 listopada 2012r syg akt I OSK 1975/12, wyrok z dnia 16 czerwca 2005r syg akt I OSK 832/04 dostępne j.w.). Nie może więc być skuteczny zarzut skargi kasacyjnej w tej sprawie uzasadniony polemiką w zakresie ustaleń faktycznych przyjętych przez Sąd pierwszej instancji za podstawę rozstrzygnięcia. 35. Stanowisko Skarżącego i Sądu pierwszej instancji różni ocena okoliczności, czy Spółka za zaległości podatkowe której Skarżący odpowiada jako prezes zarządu, pozostawała w dobrej, czy złej kondycji finansowej. Wobec jednak braku podniesienia w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa procesowego, należało przyjąć, że ustalenia faktyczne przedstawione w zaskarżonym wyroku nie zostały przez autora skargi kasacyjnej zakwestionowane. 36. Oceny zarzutu naruszenia prawa materialnego można więc dokonywać wyłącznie akceptując stanowisko, że kondycja finansowa i majątkowa Spółki w okresie, gdy Skarżący pełniła funkcję członka zarządu w latach 2004-2006, była zła. Skarżąca pełni funkcję członka zarządu w okresie od 25 kwietnia 2002r do chwili wydania zaskarżonej decyzji. Sąd pierwszej instancji zaakceptował ustalenie organów podatkowych obu instancji, że przesłanki do ogłoszenia upadłości Spółki wystąpiły już w 2004r. Uzasadnił to stwierdzeniem, że w latach 2004 i 2005 Spółka wprawdzie wykazywała zysk odpowiednio w kwotach 215.051,79 zł i 231.353,34 zł, jednakże zobowiązania Spółki za te lata wielokrotnie przekraczały ten zysk i wynosiły odpowiednio kwoty 2.710.257,93 zł i 2.268.899,54 zł. W latach 2005-2007 Spółka miała kłopoty z terminowym regulowaniem zobowiązań, czego dowodziły spadające wskaźniki płynności finansowej. Niesporną pozostawała okoliczność, że Spółka nie regulowała zarówno należności podatkowych, jak i z tytułu ubezpieczenia społecznego należnych Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych. Trudności w realizacji tych zobowiązań wyeksponowała w uzasadnieniu wniosku o ogłoszenie upadłości z dnia 11 lipca 2007r. skierowanego do sądu gospodarczego. Dawało to podstawy do zaakceptowania stanowiska, że wniosek o ogłoszenie upadłości, oddalony przez Sąd upadłościowy postanowieniem z 18 grudnia 2007r z uwagi na brak majątku na przeprowadzenie postępowania upadłościowego, był spóźniony. 37. W świetle powyższych, niepodważonych w skardze kasacyjnej ustaleń faktycznych, wykładnia zastosowanego art. 116 O.p. nie budzi żadnych zastrzeżeń. Szczególnie wobec oceny jakości sformułowania tego zarzutu w skardze kasacyjnej, przedstawionej wyżej. 38. Mając na uwadze przedstawioną argumentację Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną jako niezasadną na podstawie art. 184 ustawy p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego nie postanowiono z uwagi na brak przesłanek z art. 204 pkt 1 w związku z art. 205 ustawy p.p.s.a.