II SA/Gl 864/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Leszek Kiermaszek (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Ewa Krawczyk, Sędzia WSA Rafał Wolnik, Protokolant referent Aleksandra Gumuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2012 r. sprawy ze skargi Wojewody Śląskiego na uchwałę Rady Gminy w Brennej z dnia 9 września 2010 r. nr XL/354/10 w przedmiocie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały w częściach określonych: § 8 ust. 2 pkt 3, § 14 ust. 1 pkt 3 lit. b, § 14 ust. 2 pkt 3 lit. c, § 14 ust. 3 pkt 3 lit. c, § 14 ust. 5 pkt 3 lit. a, § 14 ust. 6 pkt 3, § 14 ust. 7 pkt 3 lit. a. Rada Gminy Brenna uchwałą z dnia 9 września 2010 r. nr XL/354/10, z powołaniem się na przepisy art. 18 ust. 2 pkt 5 i art. 40 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym ( Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) oraz art. 20 ust. 1 i art. 27 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( Dz. U. Nr 80, poz. 717 ze zm.), zwanej dalej ustawą o planowaniu, uchwaliła zmianę miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Brenna obejmującą obszar położony w Brennej przy ulicy Zielonej w granicach określonych uchwałą Rady Gminy z dnia 28 maja 2009 r. nr XXIX/234/09 o przystąpieniu do sporządzania zmiany planu miejscowego. Uchwała Rady Gminy Brenna w sprawie zmiany planu opublikowana została w Dzienniku Urzędowym Województwa Śląskiego Nr 250 z dnia 30 listopada 2010 r., pozycja 3836 i zgodnie z § 19 weszła w życie z dniem 31 grudnia 2010 r. Wojewoda Śląski, któremu powyższa uchwała została doręczona w dniu 23 września 2010 r., w ustawowym terminie nie podjął rozstrzygnięcia nadzorczego, jednakże działając w oparciu o art. 93 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w dniu 14 października 2011 r. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. W skardze domagał się stwierdzenia nieważności uchwały Rady Gminy Brenna z dnia 9 września 2010 r. w następujących częściach: - § 12 ust. 7 pkt 2 stanowiącego, że nowe sieci telekomunikacyjne należy prowadzić wyłącznie w gruncie i w miarę możliwości w obrębie pasa drogowego i dojazdów, - § 14 ust. 1 pkt 3 lit. b, § 14 ust. 2 pkt 3 lit. c, § 14 ust. 3 pkt 3 lit. c, § 14 ust. 5 pkt 3 lit. a, § 14 ust. 6 pkt 3, § 14 ust. 7 pkt 3 lit. a, które ustanawiają zakaz lokalizacji masztów i stacji bazowych telefonii komórkowych jako niezgodnych z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych ( Dz. U. Nr 106, poz. 675) - § 8 ust. 2 pkt 3 wprowadzającego wymóg uzyskania opinii wojewódzkiego konserwatora zabytków jako niezgodnego z ustawą z dnia 23 lipca 2003 r. w ochronie zabytków i opiece nad zabytkami ( Dz. U. Nr 162, poz. 1568 ze zm.) oraz art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W uzasadnieniu skargi Wojewoda Śląski stwierdził, że w trakcie procedury planistycznej organ Gminy Brenna dopuścił się naruszenia trybu sporządzania zmiany planu miejscowego, gdyż przed podjęciem zaskarżonej uchwały ( 9 września 2010 r. ) projekt planu nie został uzgodniony z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w zakresie telekomunikacji, co wynika z art. 17 pkt 6 lit. d ustawy o planowaniu ( przepis ten z mocy art. 27 tej ustawy znajduje zastosowanie także w odniesieniu do zmiany planu miejscowego ). Jednakże wskazane uchybienie nie jest istotnym naruszeniem trybu, skoro przepis ten wprowadzony został do ustawy o planowaniu ( wszedł w życie z dniem 17 lipca 2010 r.) na końcowym etapie postępowania planistycznego, po przeprowadzeniu wymaganych czynności i nie zachodziła potrzeba ponowienia tych czynności. W tym zakresie powołał się na wyrok WSA w Gliwicach z dnia 16 czerwca 2011 r., sygn. akt II SA/GL 173/11. Zdaniem Wojewody zakwestionowane przepisy § 12 i § 14 uchwały naruszają art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, gdyż postanowienia zawarte w tych przepisach uniemożliwiają bądź istotnie ograniczają możliwość lokalizacji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami, co jest niedopuszczalne w świetle powołanego art. 46 ust. 1 ustawy. Z kolei przyjęte w § 8 ust. 2 pkt 3 zaskarżonej uchwały rozwiązanie wprowadzające wymóg uzyskania opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w działalności inwestycyjnej i zmianie w obrębie historycznej sieci dróg naruszają powszechnie obowiązujące przepisy, w tym zwłaszcza zawarte w ustawie o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. W ocenie organu nadzoru taka działalność uchwałodawcza pozostaje poza delegacją ustawową, a Rada Gminy Brenna uchwalając zaskarżone przepisy przekroczyła swoje kompetencje. W odpowiedzi na skargę, udzielonej przez Wójta Gminy Brenna, wniesiono o jej oddalenie. Wójt Gminy podniósł, że zaskarżona uchwała poddana była merytorycznej i formalnej kontroli ze strony organu nadzoru, następnie została opublikowana i stała się planem miejscowym. Niezależnie od tego niezasadne są wszystkie postawione przez Wojewodę Śląskiego zarzuty. Zgodnie z art. 20 ust. 1 ustawy o planowaniu plan miejscowy uchwala rada gminy po stwierdzeniu zgodności z ustaleniami Studium. Tymczasem uchwała Rady Gminy Brenna z dnia 27 stycznia 2010 r. nr XXXV/299/10 w sprawie Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy Brenna stanowi, że w jednostkach MN – teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i UT – teren usług turystycznych wprowadzono zakaz lokalizowania masztów stacji przekaźnikowych telefonii komórkowej. Teren objęty zmianą planu miejscowego jest obszarem mocno zurbanizowanym, stanowiącym ścisłe centrum miejscowości, stąd prowadzenie linii napowietrznych jest niewskazane ze względów urbanistycznych, estetycznych, a przede wszystkim z punktu widzenia ochrony krajobrazu. Zawarty więc w § 12 uchwały zapis znajduje umocowanie w art. 1 ust. 2 pkt 1 i 2 oraz art. 2 pkt 1 ustawy o planowaniu. Biorąc zaś pod uwagę regulację z art. 15 ust. 3 pkt 4a ustawy o planowaniu zapis ten nie jest zakazem, o którym mowa w art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Zdaniem Wójta Gminy Brenna także zapis § 8 ust. 2 pkt 3 uchwały znajduje umocowanie ustawowe ( art. 19 ust. 3 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz art. 15 ust. 2 pkt 4 ustawy o planowaniu ). Dla strefy pośredniej ochrony konserwatorskiej przyjęto m.in. ograniczenia działalności inwestycyjnej w postaci nakazu uzyskania opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. W tym zakresie projekt planu został uzgodniony z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków w K. – Delegatura w B., który nie wniósł zastrzeżeń. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : W pierwszej kolejności należy się odnieść do zawartego w odpowiedzi na skargę stwierdzenia, że zaskarżona uchwała stanowiła już przedmiot kontroli pod względem formalnym i merytorycznym ze strony organu nadzoru nad działalnością gminną, który nie dopatrzył się jej niezgodności z prawem. Istotnie, zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy o planowaniu wójt ( burmistrz albo prezydent miasta ) przedstawia wojewodzie uchwałę rady gminy w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wraz z załącznikami oraz dokumentacją prac planistycznych celem dokonania oceny ich zgodności z przepisami prawnymi. Przepis ten, w odniesieniu do uchwały w sprawie planu miejscowego, stanowi dodatkową regulację w stosunku do art. 90 ust.1 ustawy o samorządzie gminnym. Jednakże niepodjęcie przez wojewodę rozstrzygnięcia nadzorczego w stosunku do przedstawionej uchwały rady gminy w terminie określonym w art. 91 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym nie pozbawia organu nadzoru możliwości zakwestionowania legalności takiej uchwały, tyle tylko, że nie może tego uczynić we własnym zakresie ( w drodze aktu nadzoru ), lecz poprzez wniesienie skargi do sądu administracyjnego. Skarga może być wniesiona w każdym czasie, w tym także po opublikowaniu uchwały w sprawie planu miejscowego w dzienniku urzędowym województwa i jej wejściu w życie. Przystępując do oceny zasadności postawionych w skardze zarzutów należy zauważyć, że stosownie do art. 28 ust. 1 ustawy o planowaniu naruszenie zasad sporządzenia studium lub planu miejscowego, istotne naruszenie trybu ich sporządzania, a także naruszenie właściwości organów w tym zakresie, powodują nieważność uchwały rady gminy w całości lub w części. Zgodzić się przyjdzie ze stanowiskiem Wojewody Śląskiego, że w toku procedury planistycznej organ sporządzający projekt zmiany planu miejscowego dopuścił się naruszenia trybu jego sporządzania przez nieuzyskanie opinii w projekcie przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w zakresie telekomunikacji. Wymóg uzyskania takiej opinii wynika z art. 17 pkt 6 lit. d ustawy o planowaniu, a przepis ten wprowadzony został do tekstu tej ustawy przez art. 70 pkt 4 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych i wszedł w życie z dniem 17 lipca 2010 r., a zatem przed podjęciem w dniu 9 września 2010 r. zaskarżonej uchwały. Jednakże słusznie stwierdził Wojewoda, że skoro naruszenie trybu w tym zakresie nastąpiło na końcowym etapie procedury planistycznej po przeprowadzeniu innych nakazanych prawem czynności, to nie można potraktować tego naruszenia jako istotnego w rozumieniu art. 28 ust. 1 ustawy o planowaniu. Dwa dni po wejściu w życie ustawy zakończone zostało wyłożenie projektu planu do publicznego wglądu, w dniu 3 sierpnia 2010 r. Wójt Gminy rozpatrzył wniesione uwagi do projektu planu, a po ich nieuwzględnieniu przedstawił Radzie Gminy projekt planu miejscowego. Nie zachodziła zatem potrzeba ponowienia czynności dokonanych przed wejściem w życie ustawy. Brak więc jest podstaw do stwierdzenia nieważności zaskarżonej uchwały w całości lub w części z tego powodu. Nie do odparcia okazał się jednak zarzut, że w zakresie telekomunikacji doszło do naruszenia zasad sporządzania planu. Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o planowaniu ustalenie przeznaczenia terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Jednakże władztwo planistyczne gminy nie jest absolutne, gdyż może być realizowane na podstawie i w granicach prawa, stąd przepisy rangi ustawowej mogą wprowadzać ograniczenia w tym zakresie. Jednym z takich przepisów jest art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Stosownie do jego treści miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Przepis ten w dacie podjęcia zaskarżonej uchwały stanowił normę powszechnie obowiązująca, zatem zgodnie z zasadą legalizmu i praworządności wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP był wiążący dla organu Gminy Brenna uchwalającego plan miejscowy. Ustalając więc przeznaczenie terenu i określając sposoby jego zagospodarowania, mając na uwadze zakres przedmiotowy planu wynikający z art. 15 ust. 2 i 3 ustawy o planowaniu, należało zastosować się do wymogu wynikającego z art. 46 ust. 1 powołanej ustawy. Tymczasem Rada Gminy Brenna w Rozdziale 3 planu – "Ustalenia szczegółowe" w § 14 w ust. 1, 2, 3, 5, 6 i 7 wprowadziła dla terenów w sześciu jednostkach "zakaz lokalizacji masztów i stacji bazowej telefonii komórkowej". W orzecznictwie sądowym ugruntowany jest pogląd, że budowa stacji bazowej telefonii komórkowej jest inwestycją celu publicznego w rozumieniu art. 6 pkt 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami ( Dz. U. z 2010 r. Nr 102, poz. 651 ze zm.) i to bez względu na podmiot realizujący ten cel publiczny ( por. wyroki NSA z dnia 4 października 2005 r., sygn. akt II OSK 495/05 – Lex nr 202045, z dnia 3 września 2008 r., sygn. akt II OSK 987/07 – Lex nr 519007, z dnia 23 listopada 2010 r., sygn. akt II OSK 1723/09 – Lex nr 746753). Tym samym Rada Gminy z naruszeniem art. 46 ust. 1 powołanej ustawy ustanowiła zakaz, który w konsekwencji uniemożliwia lokalizowanie na tym terenie jakichkolwiek inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Należy mieć przy tym na względzie, że zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jeśli lokalizacja takich inwestycji nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu i nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Ustawodawca wskazał jednak, że przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, zaś przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu ( definicję tego pojęcia zawiera art. 2 ust. 1 pkt 4 powołanej ustawy ). Jak już zauważono Rada Gminy Brenna na całym terenie objętym planem z wyłączeniem jedynie terenu w jednostce oznaczonej symbolem 4a.ZC.5 (cmentarz), wprowadziła zakaz lokalizacji masztów i stacji bazowej telefonii komórkowej. W odniesieniu zaś do terenu 4a MN.1 i 4a. MN.2 (tereny zabudowy jednorodzinnej), zakładając że spełnione zostałyby pozostałe warunki z art. 46 ust. 2 ustawy, nie podjęła nawet próby ograniczenia ich lokalizacji do inwestycji nienależących do infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Racje jakimi kierowały się organy Gminy Brenna wprowadzając do uchwały tego rodzaju regulację nie są znane, gdyż zaskarżona uchwała nie zawiera uzasadnienia. Dodać jedynie trzeba, że w systemie prawa funkcjonują przepisy powszechnie obowiązujące (przepisy odrębne w rozumieniu art. 46 ust. 1 omawianej ustawy), które stanowią podstawę do wprowadzania zakazu uniemożliwiającego lokalizowanie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, np. w parkach narodowych, rezerwatach przyrody, parkach krajobrazowych ( art. 15 ust. 1 pkt 1, art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody – Dz. U. z 2009 r. Nr 151, poz. 1220 ze zm.), czy też w strefach A i B ochrony uzdrowiskowej ( art. 38a ust. 1 pkt 1 lit. h i ust. 2 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o lecznictwie uzdrowiskowym, uzdrowiskach i obszarach ochrony uzdrowiskowej oraz gminach uzdrowiskowych ( Dz. U. Nr 167, poz. 1399 ze zm.). Nie jest usprawiedliwiony zarzut organu, mający uzasadniać wprowadzony zakaz, że uchwalając zmianę planu miejscowego Rada Gminy związana była ustaleniami Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy Brenna, do czego zobowiązuje norma wypływająca z treści art. 20 ust. 1 ustawy o planowaniu. Wskazać więc przyjdzie, że w takiej sytuacji organ uchwałodawczy winien był wstrzymać się z podjęciem uchwały w sprawie zmiany planu miejscowego do czasu dostosowania postanowień Studium do zgodności z art. 46 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, rzeczą zaś organu wykonawczego było podjąć czynności planistyczne w tym zakresie polegające na przystąpieniu do sporządzania zmiany Studium ( uchwały Rady Gminy Brenna z dnia 27 stycznia 2010 r. nr XXXV/299/10). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie dopatrzył się natomiast sprzeczności zaskarżonego § 12 ust. 7 pkt 2 planu z art. 46 ust 1 ostatnio powołanej ustawy. Przepis ten, określając zasady modernizacji i budowy systemu telekomunikacji, ustala, że "nowe sieci telekomunikacyjne należy prowadzić wyłącznie w gruncie i w miarę możliwości w obrębie pasa drogowego i dojazdów". Użyty przez uchwałodawcę zwrot "sieć telekomunikacyjna" nawiązuje do definicji tego pojęcia zawartej w art. 2 pkt 35 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne ( Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) i w rzeczy samej, z uwagi na konstrukcję § 12 ust. 7 pkt 2 planu, odnosi się do systemów transmisyjnych umożliwiających nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów. Kwestionowany przepis planistyczny, wbrew odmiennym poglądom skarżącego Wojewody, nie uniemożliwia lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej ( sieci telekomunikacyjnych ), lecz określa i kształtuje sposób ich lokalizacji. Przekonywująco wykazał organ, że na terenie objętym zmianą planu miejscowego ( ścisłe centrum miejscowości, teren mocno zurbanizowany ), taki sposób lokalizowania sieci ma swoje uzasadnienie ze względów urbanistycznych, estetycznych i ochrony krajobrazu ( art. 15 ust. 2 pkt 2 ustawy o planowaniu ). Nie jest to więc zakaz, o którym mowa w art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych Kolejny zarzut skarżącego Wojewody dotyczący niezgodności z prawem § 8 ust. 2 pkt 3 planu jest oczywiście uzasadniony. Przepis ten, umieszczony wśród zasad ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków, stanowi, że w strefie pośredniej ochrony konserwatorskiej "działalność inwestycyjna, zmiany w obrębie historycznej sieci dróg, wymagają uzyskania opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków". Stwierdzić więc trzeba, że zagadnienie prowadzenia robót budowlanych przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków względnie w stosunku do obiektów oraz obszarów niewpisanych do rejestru zabytków, a ujętych w gminnej ewidencji zabytków uregulowane zostały w art. 39 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.). W przepisach tych określone zostały kompetencje właściwego konserwatora zabytków ; w pierwszym przypadku prowadzenie robót wymaga pozwolenia tego organu w drodze decyzji, w drugim natomiast decyzja o pozwoleniu na prowadzenie takich robót może zostać wydana w uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Z kolei przepis art. 36 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami szczegółowo określa, w jakich sytuacjach wymagane jest wydanie przez właściwego konserwatora zabytków pozwolenia na prowadzenie robót budowlanych i innych prac przy zabytkach i na obszarze chronionym. Skoro więc kompetencje właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków uregulowane zostały precyzyjnie w aktach prawnych rangi ustawowej, a żadne z nich nie przewiduje dodatkowego ich uregulowania w akcie prawnym niższego rzędu, w tym w planie miejscowym, stąd niedopuszczalne było wprowadzenie do zaskarżonej uchwały przepisu o konieczności uzyskania dodatkowej opinii ze strony wojewódzkiego konserwatora zabytków ( por. w tym zakresie wyroki WSA w Gliwicach z dnia 29 grudnia 2009 r., sygn. akt II SA/GL 528/09 – Lex nr 58/215, z dnia 16 czerwca 2011 r., sygn. akt II SA/GL 173/11 – http: orzeczenia.nsa.gov.pl). W powoływanych przez organ art. 19 ust. 3 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami oraz art. 15 ust. 2 pkt 4 ustawy o planowaniu brak jest unormowania zawierającego upoważnienie do wprowadzenia do planu miejscowego konieczności uzyskania dodatkowej opinii wojewódzkiego konserwatora zabytków w działalności inwestycyjnej, o której mowa w § 8 ust. 2 pkt 3 uchwały. Organy władzy publicznej, a zatem również organy uchwałodawcze gmin, działają na podstawie i w granicach upoważnień zawartych w ustawie. Rady gmin w trakcie działalności uchwałodawczej, jak słusznie zaakcentował skarżący, powinny więc treść swych regulacji dostosować ściśle do zakresu przyznanego im upoważnienia i przysługujących kompetencji, zgodnie z wymogiem wynikającym z art. 94 Konstytucji. Z tych wszystkich powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 147 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012 r. Nr 53, poz. 270) stwierdził nieważność zaskarżonej uchwały w części określonej w sentencji wyroku. Z uwagi na treść art. 94 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym upływ jednego roku od dnia podjęcia zaskarżonej uchwały nie stał na przeszkodzie orzeczeniu o nieważności uchwały będącej aktem prawa miejscowego.