III SA/Gd 280/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Anna Orłowska Sędzia WSA Felicja Kajut Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Wioleta Gładczuk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2011 r. sprawy ze skargi Rady Gminy Ł. na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody z dnia 27 kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie nieważności uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze; 2. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącej Rady Gminy Ł. kwotę 240 ( dwieście czterdzieści ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; 3. określa, że zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze nie może być wykonane. Uchwałą z dnia 25 marca 2011 r. nr [...] Rada Gminy, powołując się m.in. na art. 24 f ust. 1 oraz ust. 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego G. M. wskutek braku zaprzestania przez niego prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego. G. M. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą [...], polegającą na świadczeniu usług telewizji kablowej. Działalność ta jest prowadzona z wykorzystaniem mienia gminnego, bowiem okablowanie telewizji zostało umieszczone w pasie drogowym drogi gminnej. Fakt umiejscowienia przedmiotowych urządzeń na terenie gminy jest powszechnie znany, a ponadto radny zwrócił się o dokonanie uzgodnienia tego urządzenia oraz wydanie zezwolenia na doziemne ułożenie kabli. Uzgodnienia dokonano bez uwag w dniu 2 grudnia 2010 r. Wojewoda [...] w oparciu o art. 91 ust. 1 i ust. 3 ustawy o samorządzie gminnym rozstrzygnięciem nadzorczym z dnia 27 kwietnia 2011 r. stwierdził nieważność powyższej uchwały. Organ wskazał, że naruszenie zakazu wynikającego z przepisów art. 24 f ust. 1 i ust. 1 a ustawy o samorządzie gminnym wymaga łącznego zaistnienia dwóch przesłanek- prowadzenia lub zarządzania przez radnego działalnością gospodarczą oraz wykorzystywania mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, do tej działalności. Zaistnienie pierwszej przesłanki nie budzi wątpliwości , bowiem radny G. M. prowadzi działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług telewizji kablowej. Infrastruktura techniczna w postaci okablowania telewizji została umieszczona w pasie drogowym mienia komunalnego- dróg gminnych. Wątpliwości budzi zaistnienie drugiej przesłanki , polegającej na wykorzystaniu mienia komunalnego gminy do prowadzenia działalności gospodarczej. Przepisy nie definiują pojęcia "wykorzystania mienia", wobec czego należy mieć na uwadze zasadniczy cel przepisów antykorupcyjnych , do jakich należy art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym, którym jest wyeliminowanie sytuacji , gdy radny, poprzez wykorzystanie swej funkcji , uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Decydujące znaczenie ma fakt rzeczywistego wykorzystywania mienia komunalnego , niezależnie od istnienia czy nieistnienia tytułu prawnego łączącego radnego z gminą, w której wykonuje on mandat. Organ przywołał stanowisko NSA wyrażone w wyroku z dnia 5 lipca 2006 r., sygn. akt II OSK 439/06, iż pojęcie wykorzystania mienia "należy wiązać z możliwością używania mienia komunalnego w granicach prawem dopuszczonych w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą i na potrzeby tej działalności". Nie jest zabronione korzystanie z mienia gminy dostępnego dla ogółu ludności, tj. np. dróg publicznych, przystanków, czy instalacji-wodnokanalizacyjnej. Za zbyt daleko idące należy uznać stwierdzenie, że przesłanka wykorzystania mienia komunalnego gminy została spełniona w sytuacji, w której infrastruktura techniczna w postaci okablowania telewizji została umieszczona w pasie drogowym mienia komunalnego – dróg gminnych, co wymagało jedynie uzgodnienia z wójtem Gminy. Pomiędzy Gminą a radnym nie doszło do nawiązania stosunku cywilnoprawnego. Ponadto umiejscowienie okablowania w pasie drogi gminnej nie ogranicza w żaden sposób korzystania z ogólnodostępnej nieruchomości gminnej przez inne osoby, w tym również przez gminę. W tej sytuacji nie doszło do naruszenia przez radnego przepisów ustawy o samorządzie gminnym, a stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego było bezpodstawne. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na powyższe rozstrzygnięcie nadzorcze Rada Gminy wniosła o jego uchylenie, zarzucając naruszenie prawa materialnego - art. 91 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 Ordynacji wyborczej w związku z art. 24f ust. 1 oraz ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym w zw. z art. 1, art. 39 oraz art. 40 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych w zw. z § 140 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie, tj. błędne przyjęcie, że uchwała z dnia 25 marca 2011 r. jest sprzeczna z prawem i nieuwzględnienie, że ułożenie kabla w drogach stanowiących własność gminy stanowi zajęcie pasa drogowego , które wymaga zezwolenia zarządcy drogi Gminy, w której G. M. piastuje mandat radnego oraz błędną wykładnię art. 1 ustawy o drogach publicznych przez przyjęcie, że nie jest zabronione korzystanie z mienia gminy dostępnego dla ogółu ludności. Skarżąca zarzuciła ponadto naruszenie prawa procesowego -art. 6 k.p.a. i art. 11 k.p.a. Wykorzystanie mienia komunalnego gminy ma pozostawać w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą, a w sprawie taki związek istnieje. Wykładnia art. 24f ustawy o samorządzie gminnym dokonana w przedmiotowej uchwale opierała się na brzmieniu przepisu , wykładni celowościowej a także orzecznictwie. Skarżąca, nawiązując do antykorupcyjnego charakteru uregulowań podkreśliła, że zgodnie z ustawą o drogach publicznych, zgoda na wykorzystanie dróg gminnych do celów, do których wykorzystała je [...] następuje w drodze decyzji administracyjnej, którą wydaje organ gminy. Do ułożenia pod drogami wewnętrznymi, będącymi własnością gminy, infrastruktury niezwiązanej z przeznaczeniem drogi konieczne jest zawarcie umowy cywilnoprawnej. Brak zawarcia takiej umowy świadczy o działaniu niezgodnym z prawem, zaś w przypadku jej zawarcia radny brałby udział w działaniach organu , który jest stroną umowy. Zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego wymaga zezwolenia zarządcy drogi w drodze decyzji administracyjnej, niezależnie od tego, czy takie działanie ogranicza korzystanie z ogólnodostępnej nieruchomości gminnej przez inne osoby czy też nie. Ustawa nie uzależnia uzyskania zezwolenia od ograniczenia korzystania z ogólnodostępnej nieruchomości przez inne osoby, a od rodzaju działań podejmowanych na drogach publicznych. Skarżąca wskazała, że z drogi publicznej może korzystać każdy, ale tylko zgodnie z jej przeznaczeniem, którym jest prowadzenie ruchu drogowego. Zdaniem skarżącej naruszenie art. 11 k.p.a. polegało na tym , że organ oparł swoje racje na odosobnionym zdaniu judykatury, które pozostaje w sprzeczności z dominującymi poglądami orzecznictwa i doktryny. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie wskazując, że radny nie zajął mienia komunalnego do swojego wyłącznego użytku , a zatem nie ogranicza to korzystania z ogólnodostępnej drogi gminnej przez inne osoby, w tym gminę. Wskazał w ślad za fragmentem uzasadnienia rządowego projektu ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, że drogi publiczne powinny być zasadniczym miejscem dla lokalizowania i efektywnego przeprowadzania sieci światłowodowych. Inwestycje takie powinny być realizowane w pasach drogowych przy zminimalizowaniu warunków formalnych i finansowych. Zadania zarządcy drogi zostały rozszerzone o utrzymanie kanałów technologicznych, a procedura wydawania zezwoleń na zlokalizowanie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej uelastyczniona. Każdy podmiot po spełnieniu określonych warunków może zgłosić zainteresowanie udostępnieniem kanału technologicznego ułożonego w pasie drogowym drogi publicznej, zaś z tego samego kanału może korzystać wielu użytkowników; obowiązuje tu zasada przejrzystości i równego traktowania. Uczestnik postępowania G. M. wniósł o oddalenie skargi. Popierając stanowisko organu nadzoru zarzucił uchwale dodatkowo naruszenie art. 20 ustawy o samorządzie gminnym, dotyczącego procedury podejmowania uchwał przez radę gminy, bowiem radnym nie doręczono projektu przedmiotowej uchwały ani nie ujęto w porządku obrad podjęcia takiej uchwały. Naruszono też art. 190 ust. 3 Ordynacji wyborczej, gdyż uniemożliwiono mu złożenie wszechstronnych wyjaśnień przed podjęciem uchwały, jak również art. 7, art. 10, oraz art. 61 § 4 oraz art. 77 k.p.a. Przed podjęciem uchwały nie przeprowadzono postępowania, potwierdzającego korzystanie przez radnego z mienia komunalnego gminy w rozumieniu art. 25 f ustawy o samorządzie gminnym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga jest zasadna. Rozważenia w niniejszej sprawie wymagało , czy organ nadzoru zasadnie stwierdził nieważność uchwały Rady Gminy, w której stwierdzono wygaśnięcie mandatu radnego z powodu braku zaprzestania prowadzenia przez niego działalności gospodarczej w określonym ustawą terminie. Zgodnie z art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym ( tj. Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz.1591 ze zm.) radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z kolei z art. 24f ust. 1a w/w ustawy wynika, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Istotną w sprawie kwestią jest, czy G. M. prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Niesporne było, że G. M. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą [...], wpisaną do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Wójta Gminy pod numerem [...]. Infrastruktura techniczna w postaci okablowania umieszczona jest w pasie drogowym mienia komunalnego – dróg gminnych. Choć G. M. zarzucał, że przed podjęciem uchwały nie przeprowadzono postępowania potwierdzającego korzystanie przez niego z mienia komunalnego gminy wskazać należy, że w rozstrzygnięciu nadzorczym umieszczenie okablowania, stanowiącego własność G. M. w pasie drogowym dróg gminnych nie budziło wątpliwości – organ nadzoru nie podnosił zarzutu oparcia uchwały o nieprawdziwy stan faktyczny, lecz że nie pozwala on na uznanie spełnienia wymogów art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Sporne w sprawie było natomiast, czy umieszczenie infrastruktury technicznej w postaci okablowania w pasie drogowym mienia komunalnego – dróg gminnych wyczerpuje przesłankę "prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy". Przepisy ustawy nie definiują pojęcia "wykorzystania mienia". Ustawodawca nie posłużył się w omawianym przepisie art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym żadnym dodatkowym kryterium, na podstawie którego można byłoby klasyfikować sposoby wykorzystywania mienia komunalnego i różnicować skutki prawne – w zależności od sposobu korzystania z tegoż mienia. W tej sytuacji nie można uznać za zasadne argumentów zawartych w zaskarżonym rozstrzygnięciu nadzorczym, że za zbyt daleko idące należy uznać stwierdzenie, że przesłanka wykorzystania mienia komunalnego gminy została spełniona w sytuacji, gdy infrastruktura techniczna telewizji kablowej została umieszczona w pasie drogowym, co wymagało jedynie uzgodnienia z Wójtem Gminy , gdy między Gminą a radnym nie doszło do nawiązania stosunku cywilnoprawnego, a umiejscowienie okablowania nie ogranicza korzystania z nieruchomości przez inne osoby , w tym Gminę. "Wykorzystywanie mienia komunalnego" w rozumieniu art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie wiąże się ani ze stosunkiem prawno -rzeczowym, ani ze stosunkiem zobowiązaniowym, ani z odpłatnością czy korzystaniem pod tytułem darmym. Nie jest w tym przepisie też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą jako jedyny korzysta z mienia komunalnego , czy też korzystają z niego także inne osoby. Ustawa nie mówi o "wyłącznym" wykorzystywaniu mienia komunalnego przez radnego, a jedynie o "wykorzystywaniu". Ponadto omawiany przepis nie wprowadza kryterium bezpośredniego związku funkcjonalnego z prowadzoną działalnością gospodarczą. Korzystanie nie musi stanowić istoty działalności gospodarczej – może to być korzystanie z infrastruktury technicznej, potrzebnej do prowadzenia działalności gospodarczej , umieszczonej w pasach drogowych dróg gminnych, czyli mieniu komunalnym. Podobne stanowisko, jak zaprezentowane powyżej, zajął też Naczelny Sąd Administracyjny, co wynika z treści wyroków z dnia 25 marca 2009 r., sygn. akt II OSK 1907/08 oraz z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. akt II OSK 921/10 ( publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Przepis art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest uregulowaniem, które ma przeciwdziałać potencjalnym konfliktom interesów i potencjalnym nadużyciom. Wolą ustawodawcy było wyeliminowanie sytuacji , które mogłyby prowadzić do działań o charakterze korupcyjnym ( tak też NSA w przywołanym wyżej wyroku z dnia 25 marca 2009 r., sygn. akt II OSK 1907/08 ). Nieistotna w tej sytuacji jest okoliczność przywoływana w odpowiedzi na skargę przez organ nadzoru, że ustawodawstwo idzie w takim kierunku, że drogi publiczne powinny być zasadniczym miejscem do lokalizowania sieci światłowodowych , a procedura wydawania zezwoleń na lokalizowanie w pasie drogowym infrastruktury uelastyczniona. Te okoliczności mogą mieć znaczenie dla osób prowadzących działalność gospodarczą jako uregulowania ułatwiające prowadzenie tej działalności, ale nie zmieniają niczego w zaprezentowanej powyżej wykładni art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Wskazać należy, że umieszczenie infrastruktury technicznej telewizji kablowej w pasie drogowym , czyli warunki korzystania z pasa drogowego, ustala się na podstawie przepisów ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115, ze zm.). Przykładowo wskazać można, że zezwolenie na zajęcie pasa drogowego przez m.in. umieszczanie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej (art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 2). Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę, którą ustala, w drodze decyzji administracyjnej, zarządca drogi (art. 40 ust. 3 i 11 ). Za zajęcie pasa drogowego np. bez zezwolenia , zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną ( art. 40 ust. 12 pkt 1) oraz orzeka, w drodze decyzji administracyjnej, o jego przywróceniu do stanu poprzedniego ( art. 36 ). Gdyby infrastruktura techniczna była umieszczona w kanale technologicznym, to kanały takie udostępnia zarządca drogi za opłatą, w drodze umowy dzierżawy lub najmu ( art. 39 ust. 7 ). Korzystanie z dróg wewnętrznych gminy wymaga z kolei zawarcia umowy cywilnoprawnej. Okoliczności te nie są istotne dla wykładni użytego w art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym pojęcia "wykorzystywanie mienia komunalnego", ale świadczą o tym, że prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej - telewizji kablowej, której infrastruktura umieszczona jest w pasie drogowym mienia komunalnego gminy, której jest radnym, może powodować - choćby potencjalnie – co najmniej konflikt interesów. Rozważenia też wymaga, czy uchwała nr [...] nie została podjęta z naruszeniem procedury, uprawniającym do stwierdzenia jej nieważności. G. M. zarzucał, że do podjęcia uchwały doszło z naruszeniem art. 20 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, bowiem choć art. 20 ust. 1 a w/w ustawy umożliwia wprowadzenie zmian w porządku obrad, to nie zwalnia to rady od obowiązku doręczenia radnym projektów uchwał, które będą przedmiotem debatowania. Zasadą, wyrażoną w art. 20 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest, że do zawiadomienia o zwołaniu sesji rady gminy dołącza się porządek obrad wraz z projektami uchwał. Jednak zgodnie z art. 20 ust. 1 a w/w ustawy rada gminy może wprowadzić zmiany w porządku bezwzględną większością głosów ustawowego składu rady. Jak wynika z protokołu z obrad sesji Rady z dnia 25 marca 2011 r. wprowadzono do porządku obrad jako pkt 3 projekt uchwały w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego G. M., przy czym na ogólny stan Rady 15 osób w sesji uczestniczyło 13 radnych, z czego 10 głosowało za wprowadzeniem w/w punktu do porządku obrad, a następnie 12 radnych głosowało za przyjęciem całego porządku obrad wraz z przyjętą poprawką. Możliwość dokonania zmian w porządku obrad pociąga za sobą możliwość podjęcia też w takim zakresie uchwał przez Radę gminy. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 lipca 2008 r. , sygn. akt II OSK 447/08 ( publ. LEX nr 467049), "Rada gminy jest organem kolegialnym i jedyną formę, w jakiej uzewnętrznia się jej wola stanowi podejmowanie uchwał. Ponieważ rada może wypowiadać się tylko w takiej formie to zmiana porządku obrad bez możliwości podjęcia w określonym nią zakresie uchwał czyniłaby możliwość zmiany porządku obrad czynnością pozorną". Pogląd ten należy podzielić. W sytuacji określonej w art. 20 ust. 1 a ustawy o samorządzie gminnym niweczony jest obowiązek doręczania radnym projektów uchwał, o jakim mowa w art. 20 ust. 1 ustawy. Kolejny zarzut G. M. dotyczył tego, że wbrew art. 190 ust.3 ordynacji wyborczej uniemożliwiono mu złożenie wyjaśnień przed podjęciem uchwały – został zaskoczony wprowadzeniem jego sprawy do porządku obrad i poproszony o stanowisko nie mógł przedstawić argumentów przemawiających przeciwko uchwale. Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz.1190 ze zm.), która obowiązywała w dniu podjęcia uchwały, w art. 190 ust. 3 w zw. z ust. 1 pkt 2a stanowiła, że przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień. G. M., co wynika i z jego twierdzeń, i z protokołu z obrad sesji, umożliwiono złożenie wyjaśnień, i z prawa tego skorzystał. Zupełnie inną kwestią jest natomiast, czy był on usatysfakcjonowany treścią tych wyjaśnień albo ich efektem. Zarzuty G. M. dotyczące braku przeprowadzenia właściwego postępowania i naruszenia art. 61 § 4, art. 7, art. 77, art. 10 kpa są całkowicie chybione, bowiem do podejmowania uchwał w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego nie stosuje się przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Wobec powyższego należało stwierdzić, że Wojewoda w zaskarżonym rozstrzygnięciu nadzorczym z dnia 27 kwietnia 2011 r. nieprawidłowo uznał, że uchwała Rady Gminy z dnia 25 marca 2011 r. została podjęta z istotnym naruszeniem prawa. Mając powyższe na względzie Sąd na mocy art. 148 p.p.s.a. uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. Na mocy art. 152 p.p.s.a. Sąd określił, że zaskarżone rozstrzygnięcie nadzorcze nie może być wykonane.