II SA/Wr 175/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz Sędziowie: Sędzia NSA Halina Kremis Sędzia NSA Julia Szczygielska – sprawozdawca Protokolant: Asystent sędziego Paweł Czyszkowski po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na decyzję Wojewody D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego oraz zmiany pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Zaskarżoną decyzją z dnia [...]r., Nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Wojewoda D. uchylił decyzję Starosty B. z dnia [...]r., Nr [...], którą zatwierdzono projekt budowlany zamienny i zmieniono decyzję Kierownika Urzędu Rejonowego w B. z 5 sierpnia 1994r., udzielającą J.K. pozwolenia na budowę Bazy Pomocy Drogowej na działce nr 41/8 (obecnie 41/19) w obrębie L., gmina B. - przewidując budowę stacji paliw, restauracji i marketu wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną na działkach nr41/19i41/17w obrębie L., gmina B. (obiekty kategorii XVII i XX) i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Decyzja ta podjęta została w następującym stanie faktycznym i prawnym. Decyzją z dnia 5 sierpnia 1994r., Nr [...] Kierownik Urzędu Rejonowego w B. zatwierdził projekt budowlany i udzielił J.K. pozwolenia na budowę Bazy Pomocy Drogowej na działce nr 41/8 w obrębie L., Gmina B.. Pozwolenie to obejmowało budynek zaplecza bazy, wiatę garażową, parking na 10 stanowisk oraz plac manewrowo-postojowy. Decyzją z [...]r., Nr [...] Starosta B. przeniósł powyższą decyzję z dnia 5 sierpnia 1994r., Nr [...] na rzecz firmy "C.I" Sp. z.o.o.. Następnie w dniu [...]r. tenże Starosta decyzja Nr [...] zmienił w/w decyzję z dnia 5 sierpnia 1994r., Nr [...] - poprzez dodanie do treści orzeczenia o zatwierdzeniu projektu budowlanego słów: "wraz z załączonym projektem zmian z dnia 24 grudnia 2008r. przewidującym budowę stacji paliw, restauracji, i marketu wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną na działkach nr 41/19 i nr 41/17 w obrębie miejscowości L., gmina B." oraz poprzez dodanie do treści orzeczenia o udzieleniu pozwolenia na budowę słów: "budowę obiektu realizować wraz z projektem zmian stanowiącym integralną część projektu budowlanego". Od decyzji tej odwołał się w imieniu GDDKiA Zastępca Dyrektora Oddziału we W.. Decyzją z dnia [...]r., Nr [...] Wojewoda D. uchylił w/w decyzję Starosty i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Decyzją z dnia [...]r., Nr [...] Starosta B. zmienił w/w decyzję Kierownika Urzędu Rejonowego w B. z dnia 5 sierpnia 1994r., Nr [...] - w zakresie budowy stacji paliw, restauracji i marketu wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną na działkach nr 41/19 i 41/17 w obrębie miejscowości L., gmina B. (obiekty kategorii XVII i XX) oraz zatwierdził zamienny projekt budowlany. Decyzją z [...]r.,Nr [...] po rozpatrzeniu odwołania GDDKiA - Wojewoda D. uchylił decyzję Starosty z dnia [...]r., Nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, wskazując m.in. na konieczność usunięcia braków formalnych wniosku inwestora poprzez jednoznaczne określenie trybu postępowania (pozwolenie na budowę czy zmiana decyzji o pozwoleniu na budowę na podstawie art.36a Prawa budowlanego) oraz o wskazanie decyzji o pozwoleniu na budowę, której miałby dotyczyć wniosek o zmianę pozwolenia. Po wcześniejszym uzupełnieniu postępowania /postanowienie Starosty z [...]r., znak [...]/ - Starosta B. wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia [...]r. Nr [...], którą zatwierdził projekt budowlany zamienny i zmienił w/w decyzję Kierownika Urzędu Rejonowego w B. z 5 sierpnia 1994r., Nr [...] - przewidując budowę stacji paliw, restauracji i marketu wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną na działkach nr41/19i41/17w obrębie L., gmina B. (obiekty kategorii XVII i XX). W odwołaniu od tej decyzji, GDDKiA podniosła, że przedmiotowa inwestycja jest niezgodna z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 16 stycznia 2002 r. w sprawie przepisów techniczno - budowlanych dotyczących autostrad płatnych, a w szczególności zlokalizowania w obszarze autostrady A-18 obiektów takich jak stacja paliw, obiekty gastronomiczno-handlowe przypisanych do MOP-u kategorii II zlokalizowanego przy autostradach płatnych. Zdaniem GDDKiA, realizacja owej inwestycji wpłynie na naruszenie ładu przestrzennego i zrównoważonego rozwoju gospodarczego, ponieważ na tym obszarze funkcjonuje już stacja paliw należąca do Przedsiębiorstwa Wielobranżowego "J." z Ż.. Także w ocenie GDDKiA sposób skomunikowania działek inwestora z drogą publiczną jest wadliwy, gdy nadto Starosta prowadząc postępowanie w przedmiotowej sprawie nie przeanalizował zakresu wnioskowanych robót budowlanych, które całkowicie zmieniają zakres robót zatwierdzonych decyzją z dnia 5 sierpnia 1994r., Nr [...]. Podejmując rozstrzygnięcie jak we wstępie, Wojewoda D. odwołując się do przepisu art.36a ust. 1 Prawa budowlanego, stwierdził, że przepis ten, odnosi się do korekty pozwolenia na budowę z powodu istotnego odstąpienia od pierwotnego projektu budowlanego, a nie zaś do całkowitej zmiany projektowanego przedsięwzięcia. Zdaniem Wojewody zastosowanie tego przepisu, czyli dokonanie zmiany pierwotnej decyzji o pozwoleniu na budowę, jest możliwe tylko w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę obiektu, którego zamierzone odstępstwa dotyczą. Zastosowanie tej regulacji nie może prowadzić do wybudowania innego obiektu, choćby jego przeznaczenie było podobne czy nawet identyczne. W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy wskazał, że decyzją z 5 sierpnia 1994r., Nr [...] Kierownik Urzędu Rejonowego w B. zatwierdził projekt budowlany i udzielił J.K. pozwolenia na budowę Bazy Pomocy Drogowej w L. z obiektami: budynek zaplecza bazy, wiatę garażową, parking na 10 stanowisk, plac manewrowo-postojowy. Inwestycja ta zaplanowana została na działce nr 41/8 (obecnie 41/19) z następującą powierzchnią zabudowy: budynek zaplecza bazy - 342 m2;, wiata garażowa - 379 m2, parking 500 m2, plac manewrowo - postojowy - 3200 m2. Budynek zaplecza usługowego zaplanowano jako połączony poprzez dylatację i ścianę p. poż. z wiata garażową tworząc jeden zespół budynków. Powyższy budynek, zgodnie z projektem budowlanym ma być budynkiem dwukondygnacyjnym, niepodpiwniczonym. W parterze salon sprzedaży pojazdów, pomieszczenie rekreacyjne z bufetem i trzy pokoje wypoczynkowe z zapleczem sanitarnym. Na I piętrze zaplecze socjalno-sanitarne i biurowe na 5 osób zatrudnionych w bazie oraz dwa mieszkania inwestora. Bufet zaplanowano przy sali rekreacyjnej i składał się z: bufetu, zaplecza bufetowego (przygotowalnią), magazyn podręczny. Wiatę garażową, inwestor zaplanował jako wiatę stalową z lekką obudową, nie ogrzewaną, mieszczącą 4 stanowiska na samochody. Wielkość stanowisk i wymiary bram (4,80 x 4,80) pozwalają na garażowanie dowolnego samochodu. Nad każdym stanowiskiem przewidziano "wyrzutnię dachową wentylacyjną" z wyciągiem mechanicznym. Powierzchnia zabudowy budynku zaplecza pomocy drogowej wynosi 342,3 m3 a kubatura 2738 m3. Powierzchnia zabudowy wiaty garażowej wynosi 379,7 m2, a kubatura 2278,2 m3. Organ odwoławczy podkreślił, że inwestor "C.I" Sp. z.o.o. wniósł o zmianę w/w decyzji z dnia 5 sierpnia 1994r., Nr [...], poprzez rozbudowę, przebudowę i nadbudowę realizowanego budynku oraz zmianę funkcji inwestycji zlokalizowanej na działkach nr41/17i41/19 w L. na przetwórczą, przedkładając projekt budowlany zamienny planowanej inwestycji. Z projektu tegoż wynika, że inwestor planuje realizację budynku zakładu garmażeryjnego z konsumpcją na miejscu (restauracja), marketu oraz stacji paliw. Budynek zakładu garmażeryjnego planuje się jako budynek dwukondygnacyjny, podpiwniczony o formie prostokąta, przeciętego świetlikiem. Główną funkcję budynku - przetwórczą stanowi zakład garmażeryjny z restauracją. Drugą funkcję budynku - handlowo - socjalną pełni market oraz stacja paliw. Ponadto inwestor planuje budowę stacji paliw wyposażonej w 3 zbiorniki magazynowe: - Z1 jednokomorowy o pojemności 100 m3 (dla ON), - Z2 dwukomorowy o pojemności 50 m3 (dla ON, ON Ultimate), - Z3 dwukomorowy o pojemności 50 m3 (dla Euro Super 95Pb, Ultimata 98 Pb). Do tankowania paliw dla samochodów osobowych i dostawczych zainstalowane będzie 5 jednakowych odmierzaczy paliw (dystrybutory) Globar Star LHR firmy Dresser. Do tankowania zaś paliw do samochodów ciężarowych zainstalowanych będzie 18 jednakowych odmierzaczy paliw (dystrybutorów) Global Century firmy Dresser. Nad stacją paliw (zarówno dla samochodów osobowych jak i ciężarowych) zaplanowano wiatę wolnostojącą. Ponadto, na terenie zakładu garmażeryjnego z konsumpcją na miejscu (restauracja), marketu oraz stacji paliw planuje się dodatkowo samoobsługowe usługi odkurzania i pompowania kół. Organ odwoławczy podkreślił, że powierzchnia zabudowy budynku po przebudowie i rozbudowie wynosić będzie 1025,5 m2, kubatura zaś 9058,2 m3. W konsekwencji tychże ustaleń, organ odwoławczego stwierdził, że przedstawiony w projekcie zamiennym zakres zmian jednoznacznie wskazuje, że jego przedmiotem jest w istocie zupełnie nowe przedsięwzięcie, o charakterystyce wyraźnie odmiennej od obiektu planowanego pierwotnie, gdy zgodnie z przepisem art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego - "istotne odstąpienie", nie może oznaczać wybudowania całkiem innego obiektu, pozbawionego charakterystycznych parametrów i cech właściwych dla obiektu zatwierdzonego w pierwotnym pozwoleniu na budowę. Organ odwoławczy podkreślił, iż funkcją obiektu pierwotnego tj. bazy pomocy drogowej były usługi warsztatu samochodowego oraz prowadzenie bufetu, nie zaś prowadzenie zakładu garmażeryjnego z restauracją, marketu oraz stacji paliw. Ponadto organ zauważył, że projekt zamienny dotyczy innego zagospodarowania działki, wybudowania innego obiektu, jak i rozszerza inwestycję (w stosunku do pierwotnego pozwolenia na budowę) o działkę nr 41/17. Także powierzchnia zabudowy, jak i kubatura nowoprojektowanego budynku ulega kilkukrotnemu zwiększeniu w stosunku do pierwotnie wnioskowanego budynku. Nowy projekt przewiduje całkowitą zmianę przedsięwzięcia inwestycyjnego, a wobec tego podstawą jego zatwierdzenia nie może być - zdaniem organu odwoławczego przepis art. 36a Prawa budowlanego, który dotyczy jedynie korekty pozwolenia na budowę z powodu istotnego odstąpienia od pierwotnego projektu budowlanego, a nie całkowitej zmiany projektowanego przedsięwzięcia, mającego na celu realizację nowego projektu. Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie nie może być mowy o tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu oznaczonego w decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, a zmiana projektowanego przedsięwzięcia w istocie zmierza do realizacji całkiem odmiennego, nowego projektu. Zastosowanie przepisu art. 36a ust. 1, czyli dokonanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, jest możliwe wyłącznie w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego zamierzone odstępstwa dotyczą. Stosowanie tej regulacji nie może także prowadzić do wybudowania innego obiektu w miejscu pierwotnie projektowanego, choćby jego przeznaczenie było podobne czy nawet identyczne. Zmiana pozwolenia na budowę w omawianym trybie możliwa jest tylko wówczas, gdy zachodzi powyższa tożsamość np. co do kubatury czy usytuowania na działce (por. wyrok NSA z 14 lipca 2004 r., sygn. akt OSK 594/04, niepubl.). Z uwagi na fakt, iż wniosek inwestora dotyczy zarówno zmian architektoniczno-konstrukcyjnych budowy realizowanego budynku, jak i zmian projektu zagospodarowania terenu oraz wprowadza nową inwestycję tj. stację paliw, projektowane prace wymagają w ocenie organu odwoławczego - uzyskania nowego pozwolenia na rozbudowę i przebudowę istniejącego obiektu budowlanego, a nie zmiany pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu zamiennego. W konsekwencji organ odwoławczy stwierdził, że podstawą do zatwierdzenia projektu zamiennego nie może być art. 36a Prawa budowlanego, co oznacza, że w ponownie, prowadzonym postępowaniu organ I instancji winien dokonać szczegółowej analizy projektu budowlanego i ocenić czy tego rodzaju inwestycja, jaka została przewidziana w projekcie, jest zgodna z celem normy zawartej w tymże przepisie. Stanowisko zaś organu I instancji, winno znaleźć odzwierciedlenie zarówno w rozstrzygnięciu, jak i w uzasadnieniu decyzji. Odnosząc się do zarzutów odwołania, Wojewoda wyjaśnił, iż podnoszone w odwołaniu okoliczności dotyczące naruszenia interesów podmiotów znajdujących się w obszarze oddziaływania wnioskowanej inwestycji, nie mogą być brane pod uwagę w niniejszym postępowaniu. Istotą tego postępowania jest bowiem, ocena legalności wnioskowanych robót budowlanych z przepisami prawa budowlanego. Natomiast przedmiotem tego postępowania nie są ewentualne kwestie finansowe. Wspomniane zarzuty mogą być przedmiotem ewentualnych roszczeń w postępowaniu cywilnoprawnym przed sądem powszechnym. Co zaś tyczy się sposobu skomunikowania wnioskowanej inwestycji z drogą publiczną, to jak wynika z analizy akt rozpatrywanej sprawy (tj. zarówno projektu zagospodarowania terenu, jak i opracowania układu komunikacyjnego - projektu drogowego), inwestor przewiduje komunikację wnioskowanej inwestycji z drogą gminną nr 110/6, na co posiada stosowne uzgodnienie z zarządcą drogi tj. pismo z dnia 23 stycznia 2009 r. Gminy B. uzgadniające zjazd publiczny z działki nr 41/17 na drogę wewnętrzną nr 110/6 we wsi L.. Odnosząc się natomiast do kwestii "możliwości technicznych ruchu ciężkiego" na drodze nr 110/6 we wsi L. organ odwoławczy podkreślił, że wskazany aspekt nie leży w kompetencji organów architektoniczno-budowlanych, lecz właściciela lub zarządcy drogi. Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem, skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu wniosła Spółka z o.o. "C." zarzucając naruszenie przepisów prawa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, przez niewłaściwą interpretację i niewłaściwe zastosowanie, a to art. 36a ust. 1, ust. 3 i ust. 5 oraz art. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.) i w konsekwencji błędne uznanie: - że zastosowanie instytucji "zmiany pozwolenia na budowę" w trybie art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego jest dopuszczalne jedynie w przypadku "tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu budowlanym", a inne projektowane prace, stanowiące istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę winny być dokonywane wyłącznie w drodze uzyskania nowego "pozwolenia na budowę" w trybie art. 32 i następnych Prawa budowlanego, - że "istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę" w rozumieniu art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego jest ograniczone przez ustawodawcę w sposób inny, niż przez zdefiniowanie "nieistotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę" w rozumieniu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego nie wymagającego zmiany pozwolenia budowlanego, - że prawo zabudowy nieruchomości gruntowej przez osobę uprawnioną, posiadającą prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, w sposób pozostający w zgodności projektowanego zamierzenia budowlanego z wszystkimi przepisami prawa materialnego, może być ograniczone rodzajem zastosowanej procedury administracyjnej. Zarzucono także naruszenie art. 77 § 1, art. 78 § 1 i art. 80 oraz art. 107 § 1 i art. 138 § 2 k.p.a. i w konsekwencji błędne: - rozstrzygnięcia niniejszej sprawy w postępowaniu odwoławczym z pominięciem istotnych dowodów na okoliczności przeciwne twierdzeniom odwołującej się, to jest na okoliczność, iż w rzeczywistości na przedmiotowej działce inwestycyjnej projektowane przez skarżącą zamierzenie budowlane nie będzie stanowiło inwestycji MOP jako elementu infrastruktury autostrady płatnej, co wyklucza także ustalenie, iż zagospodarowanie działki inwestycyjnej oddziaływuje negatywnie na nieruchomości GDDKiA, tym bardziej, że GDDKiA w ogóle nie będzie takiego przedsięwzięcia realizować poprzez inwestycję przewidzianego w decyzji Wojewody J. z 5 marca 1998r., Nr [...]. - wydanie skarżonej decyzji, bowiem wydano ją bez wskazania w jej osnowie podstawy materialnej dokonanego rozstrzygnięcia. W konsekwencji powyższego Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy Wojewodzie do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu skargi, skarżąca strona rozwijając podniesione zarzuty podkreśliła, że zasadniczym problemem prawnym w niniejszej sprawie jest kwestia prawidłowości ustalenia przez organ II instancji, czy w świetle art. 36a Prawa budowlanego rzeczywiście istnieją podstawy do ograniczenia swobody właściciela nieruchomości w kształtowaniu zagospodarowania tej nieruchomości i jej zabudowy. Konstrukcja tego przepisu jednoznacznie stanowi, że istotność odstąpienia od pierwotnego projektu budowlanego jest definiowana z jedynym ograniczeniem o zdarzenia nie stanowiące takiego odstąpienia (stąd nie wymagające przeprowadzenia procedury administracyjnej), a w pozostałej części tej ustawowej definicji w sposób otwarty - to jest przez wszelkie inne odstąpienia, inne niż nieistotne, będące odstąpieniami istotnymi (takiej procedury administracyjnej wymagające). Ustawodawca nie wskazał żadnych innych kryteriów ograniczających dopuszczalność stosowania w/w art. 36a do zmian mających cechę istotnej zmiany. Nie ma zdaniem skarżącej żadnych przesłanek do tego, aby ograniczać dopuszczalność instytucji zmiany pozwolenia budowlanego w trybie art. 36a ustawy, i to nie tylko z punktu widzenia prawa właściciela do swobody zabudowy i zagospodarowania własnej nieruchomości oraz zasady swobody przedsiębiorczości, ale ładu przestrzennego i budowlanego. W ocenie skarżącej, w realiach tej sprawy wymagało to od organu II instancji dokładnego i konkretnego wykazanie, dlaczego dane odstąpienia od projektu pierwotnego nie tylko są istotne (co uczyniono), ale również dlaczego dane odstąpienia wymagają procedury pozwolenia budowlanego, a nie jest wystarczające przeprowadzenie procedury zmiany pozwolenia budowlanego. Skarżąca strona powołując się na orzecznictwo tak NSA jak i WSA, podkreśliła, że skoro w niniejszej sprawie występuje zgodność z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, to tym bardziej zamierzenie budowlane skarżącej mieści się w trybie art. 36a ustawy - Prawo budowlane. Niniejsza sprawa dotyczy jedynie zmiany pozwolenia, choć istotnie, zakres inwestycji ulega istotnemu poszerzeniu, niemniej następuje to zgodnie z prawem budowlanym. Rzeczywiście prawdą jest, że obiekty te (stacja paliw, restauracja i market) są nastawione także na obsługę użytkowników aktualnej drogi A-18 (która nie jest autostradą płatną), ale tak samo i na tych samych warunkach, jak także na tych użytkowników nastawione były obiekty planowane na podstawie pierwotnego projektu budowlanego dotyczącego bazy pomocy drogowej. W tym zakresie zasady komunikowania działki nr 41/19 z aktualną drogą A-18, w stosunku do przesłanek pozwolenia z dnia 5 sierpnia 1994r. Nr [...], nie ulegają żadnym zmianom. Odnośnie zarzutów natury proceduralnej, skarżąca podniosła, że w sprawie nie następuje naruszenie praw GDDKiA, a to z tej przede wszystkim przyczyny, że GDDKiA odstąpiła od realizacji MOP wyznaczonego decyzją lokalizacyjną Wojewody J. z dnia 5 marca 1998 r., Nr [...]. Skarżąca załączyła do skargi pisma GDDKiA z dnia 15 lutego 2011r. (znak: [...]), z dnia 7 września 2011 r. (znak: [...]) oraz z dnia 31 października 2011 r. (znak: [...]) na okoliczność, iż wykluczona jest realizacja w przyszłości MOP "L.Pn" we wskazanej lokalizacji. Zdaniem skarżącej, ujawnienie w tym postępowaniu powyższej okoliczności miałoby zasadnicze znacznie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Zdaniem skarżącej, błędne jest stanowisko GDDKiA, iż jedynie ta instytucja reprezentuje interes publiczny. Instytucja ta pomija fakt, że interes publiczny w równym stopniu reprezentuje inwestor prywatny poprzez realizację inwestycji służącą użytkownikom dróg i konsumentom, zaspokajając ich potrzeby, tworząc miejsca pracy i przyczyniając się do rozwoju gospodarczego terenów objętych inwestycją. W tym stanie uznać należy - w ocenie skarżącej podniesione w skardze zarzuty za zasadne. W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej (§ 1), przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 przywołanego przepisu). Sądy administracyjne kierując się kryterium legalności dokonują zatem oceny zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Dokonana zgodnie z przedstawionymi kryteriami sądowa kontrola zaskarżonego aktu wykazała konieczność zastosowania w niniejszej sprawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz. 270 t.j. – zwaną dalej p.p.s.a.). Po myśli przywołanego przepisu zaskarżony akt podlega uchyleniu, gdy Sąd stwierdzi naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. W niniejszej sprawie przedmiotem oceny Sądu jest decyzja kasacyjna wydana przez Wojewodę D. na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Przywołany przepis w dacie podjęcia zaskarżonego aktu stanowił, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wynikającą z art. 15 k.p.a. organ odwoławczy rozpatruje ponownie sprawę, co do jej istoty. To z kolei oznacza, że w sprawie, w której wniesiono odwołanie, organ odwoławczy powtórnie ocenia materiał dowodowy zgromadzony przez organ I instancji. Istotą postępowania odwoławczego nie jest wyłącznie kasacyjna kontrola decyzji organu pierwszej instancji, ale ponowne rozpoznanie i rozstrzygnięcie tożsamej przedmiotowo i podmiotowo sprawy administracyjnej w granicach wyznaczonych rozstrzygnięciem organu pierwszej instancji. Kompetencje organu odwoławczego obejmują zatem zarówno korygowanie wad prawnych decyzji organu pierwszej instancji polegających na niewłaściwie zastosowanym przepisie prawa materialnego, jak i wad polegających na niewłaściwej ocenie okoliczności faktycznych. W przypadku więc odmiennego rozstrzygnięcia sprawy organ odwoławczy ma kompetencje merytoryczno-reformacyjne. Może bowiem wydać decyzję uchylającą w całości lub części i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy, w sytuacji gdy uznał, iż rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji jest nieprawidłowe z uwagi na niezgodność z przepisami prawa lub z punktu widzenia celowości (vide wyrok WSA w Warszawie z dnia 19 kwietnia 2006 r., sygn. akt III SA/Wa 3119/05, Lex nr 212187; por. także wyrok NSA z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt II OSK 818/06, Lex nr 236427). Podkreślić należy, że w przeciwieństwie do art. 138 § 1 k.p.a., który nie określa przesłanek wydania przewidzianych w tym przepisie decyzji organu odwoławczego, cyt. wyżej przepis art. 138 § 2 k.p.a. upoważnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie mającym wpływ na wynik sprawy. Oznacza to, że organ odwoławczy uprawniony jest do wydania decyzji z powołaniem się na przepis art. 138 § 2 k.p.a. tylko wówczas gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. Nie budzi wątpliwości, że decyzja kasacyjna powodująca przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji nie może być podjęta w innych sytuacjach niż te, które zostały określone w cyt. wyżej art. 138 § 2 k.p.a.. Żadne inne wady postępowania, ani wady decyzji nie dają bowiem podstaw do zastosowania tego przepisu. Korzystając zatem z przepisu art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy winien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej przekonywująco uzasadnić nie tylko istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, lecz także wskazać z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art. 136 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiału dowodowego w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego dowodu, organowi, który wydał decyzję. Zważyć przy tym należy, że w myśl art. 7 k.p.a. - organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zasadę te doprecyzowuje art. 77 § 1 k.p.a. nakładając na organy administracji publicznej obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz art. 107 § 3 k.p.a., zgodnie z którym uzasadnienie decyzji administracyjnej powinno wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, którymi organ kierował się przy podejmowaniu decyzji. Niewyjaśnienie wszystkich okoliczności oraz nieuzasadnienie decyzji w sposób właściwy narusza zasady postępowania administracyjnego i stanowi podstawę do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy Sąd uznał, że kontrolowana decyzja została wydana naruszeniem powołanego wyżej art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a., a w konsekwencji z naruszeniem art.138 § 2 k.p.a. W ocenie Sądu z zaskarżonej decyzji nie wynika, aby przyczyną uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania temuż organowi sprawy do ponownego rozpatrzenia była konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Również treść uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że nie spełnia ono określonych wcześniej wymogów. Nie zostało bowiem w ogóle wykazane, czy i w jakim zakresie postępowanie wyjaśniające przed organem pierwszej instancji powinno zostać uzupełnione. Nie wykazano nadto, że bez uzupełnienia postępowania w znacznej części, nie jest możliwe merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, gdyż zebrany materiał dowodowy jest do tego niewystarczający. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organ drugiej instancji nie wyjaśnił również z jakich powodów nie zastosował w sprawie art. 136 k.p.a. oraz nie wskazał jakie okoliczności faktyczne zostały pominięte i w jakim zakresie postępowanie dowodowe wymaga uzupełnienia. Co więcej, organ odwoławczy zalecając organowi I instancji w ponownie prowadzonym postępowaniu dokonanie szczegółowej analizy projektu budowlanego i dokonanie oceny czy tego rodzaju inwestycja, jaka została przewidziana w projekcie, jest zgodna z celem normy zawartej w art. 36 a Prawa budowlanego - w istocie nie ocenił zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, co oznacza, że nie rozpoznał sprawy w jej całokształcie, lecz ograniczył się w zasadzie do kontroli argumentacji organu pierwszej instancji. Wojewoda D. polemizując z przeprowadzoną przez organ pierwszej instancji interpretacją przepisu art.36 a ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623), stwierdził, m. innymi, że cyt.: " (...) Nowy projekt przewiduje całkowitą zmianę przedsięwzięcia inwestycyjnego, a wobec tego podstawą jego zatwierdzenia nie może być przepis art. 36a Prawa budowlanego, który dotyczy jedynie korekty pozwolenia na budowę z powodu istotnego odstąpienia od pierwotnego projektu budowlanego, a nie całkowitej zmiany projektowanego przedsięwzięcia, mającego na celu realizację nowego projektu. Reasumując stwierdzić należy, iż w rozpatrywanej sprawie nie może być mowy o tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu oznaczonego w decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, a zmiana projektowanego przedsięwzięcia w istocie zmierza do realizacji całkiem odmiennego, nowego projektu. Zastosowanie przepisu art. 36a ust. 1, czyli dokonanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, jest możliwe wyłącznie w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego zamierzone odstępstwa dotyczą. Stosowanie tej regulacji nie może także prowadzić do wybudowania innego obiektu w miejscu pierwotnie projektowanego, choćby jego przeznaczenie było podobne czy nawet identyczne. Zmiana pozwolenia na budowę w omawianym trybie możliwa jest tylko wówczas, gdy zachodzi powyższa tożsamość np. co do kubatury czy usytuowania na działce (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 lipca 2004 r., sygn. akt OSK 594/04, niepubl.).Z uwagi na fakt, iż wniosek inwestora dotyczy zarówno zmian architektoniczno-konstrukcyjnych budowy realizowanego budynku, jak i zmian projektu zagospodarowania terenu oraz wprowadza nową inwestycję tj. stację paliw, podkreślić należy, iż projektowane prace wymagają uzyskania nowego pozwolenia na rozbudowę i przebudowę istniejącego obiektu budowlanego, a nie zmiany pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu zamiennego. W konsekwencji oznacza to, że podstawą do zatwierdzenia projektu zamiennego nie może być art. 36a Prawa budowlanego. Przepis ten znajduje bowiem zastosowanie tylko do zmiany pozwolenia na budowę z powodu istotnego odstąpienia od pierwotnego projektu budowlanego, a nie całkowitej zmiany projektowanego przedsięwzięcia.(...). Podkreślić w tym miejscu należy, a co jest w niniejszej sprawie kluczową kwestią, że decyzja kasacyjna nie może zawierać takich wskazań, które przesądzałyby o treści decyzji organu I instancji. W niniejszej sprawie organ odwoławczy prezentując powyższe stanowisko nie uwzględnił, że z przepisu art. 138 § 2 k.p.a. stanowiącego podstawę wydania zaskarżonej decyzji nie wynika, aby organ pierwszej instancji związany był poglądem prawnym wyrażonym w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej, a dotyczącym ewentualnego zastosowania lub wykładni przepisów prawa materialnego. W judykaturze utrwalony jest pogląd, że w decyzji tego rodzaju organ odwoławczy nie może przesądzać o istocie sprawy (por. wyrok NSA OZ we Wrocławiu z dnia 19 kwietnia 2001r. sygn.akt II SA/Wr 734/00). Ingerencja organu odwoławczego w postaci zaleceń co do sposobu załatwienia konkretnej sprawy nie znajduje uzasadnienia w przepisach procesowych. W konsekwencji – w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy - organ pierwszej instancji związany jest zaleceniami organu odwoławczego jedynie co do obowiązku wyjaśnienia okoliczności przez niego wskazanych, natomiast sposób prowadzenia postępowania i ocena dowodów należy do wyłącznej kompetencji organu pierwszej instancji. Tym samym dokonana przez organ odwoławczy interpretacja przepisu art.36a ust.1 Prawa budowlanego wyrażona w zaskarżonej decyzji kasacyjnej nie może być wiążąca dla organu pierwszej instancji. Wyrażając powyższy pogląd, organ odwoławczy tym samym w sposób przesądzający dla rozstrzygnięcia sprawy, dokonał samodzielnie merytorycznej oceny powyższych kwestii, co pozostaje w sprzeczności z charakterem kasacyjnego rozstrzygnięcia. Przypomnieć należy, że w świetle przesłanek art. 138 § 2 k.p.a., organ drugiej instancji w decyzji kasacyjnej nie może przeprowadzić merytorycznej kontroli decyzji pierwszoinstancyjnej. Z tych samych powodów nie powinien również wypowiadać się o naruszeniu prawa materialnego przez decyzję pierwszej instancji. W niniejszej sprawie organ odwoławczy takiej zaś oceny dokonał, zawierając ją w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, pomimo, że zastosował rozstrzygnięcie, które nie uprawniało go do takiej oceny. Powyższe wskazywałoby również na to, że organ odwoławczy nie miał wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy, a jeżeli tak było, to organ odwoławczy nie był uprawniony do stosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Jeżeli w postępowaniu drugoinstancyjnym nie stwierdzona zostanie potrzeba przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego sprawy w myśl art. 136 k.p.a., a organ nie wskaże wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy, to winien podjąć orzeczenie merytoryczne a nie uchylać decyzję organu I instancji i przekazywać sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wobec przedstawionych wyżej okoliczności i poważnej wadliwości argumentacji zawartej w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, Sąd obejmując kontrolą całą zaskarżoną decyzję – a więc zarówno jej rozstrzygnięcie jak i uzasadnienie – nie mógł przy stwierdzonych wadach, pozostawić w obrocie prawnym zaskarżonej aktu, skoro argumentacja uzasadniania była nieprawidłowa i nie wykazywała podstaw do wydania decyzji kasacyjnej. Nie ulega bowiem wątpliwości, że odmienna interpretacja przepisów nie stanowi składnika postępowania wyjaśniającego i nie uprawnia do przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy nie wykazał natomiast, że istnieje potrzeba przeprowadzania postępowania wyjaśniającego (i w jakim zakresie) oraz nie wyjaśnił z jakich powodów nie zastosował przepisu art. 136 k.p.a. Tym samym z przedstawionych wyżej względów skarga okazała się zasadna. W szczególności za trafny należało uznać zarzut naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. oraz art.7, 77§ 1 i 107 § 3 k.p.a. – co wynika z przedstawionych wyżej motywów. Należy przy tym zauważyć, że z uwagi na poczynione przez organ odwoławczy uchybienia o charakterze proceduralnym, przedwczesne w tych okolicznościach sprawy byłoby rozstrzyganie przez Sąd kwestii merytorycznych zaskarżonego rozstrzygnięcia. Oznacza to, że w ponownym postępowaniu organ odwoławczy uwzględniając poczynione wyżej uwagi ponownie rozpozna odwołanie, a mając na uwadze istotę zasady dwuinstancyjności, która sprowadza się do wymogu dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia danej sprawy, dogłębnie przeanalizuje prawidłowość postępowania prowadzonego przez organ pierwszej instancji i zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, również w kontekście zarzutów strony skarżącej. Mając na względzie przedstawione wyżej okoliczności faktyczne i prawne Sąd – stwierdzając, że zaskarżona decyzja wydana została z istotnym naruszeniem prawa – zgodnie z art. 145 § 1 lit. c powołanej wcześniej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w pkt. I sentencji wyroku. Klauzula zawarta w pkt. II wynika z obowiązku zastosowania przez Sąd przy orzekaniu w sposób uwzględniający skargę, przepisu art. 152 przywołanego aktu.