II GSK 320/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik (spr.) Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 29 kwietnia 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 26 października 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 897/12 w sprawie ze skargi M. J. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] w przedmiocie zawieszenia uprawnień do wykonywania zawodu maklera papierów wartościowych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.; 2. zasądza od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz M. J. 380 (trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. (dalej: WSA w W. lub Sąd I instancji) wyrokiem z dnia 26 października 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 897/12 oddalił skargę M. J. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego (dalej: KNF lub Komisja) z dnia [...] marca 2012 r., nr [...] o zawieszeniu uprawnień do wykonywania zawodu maklera papierów wartościowych. I Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia. Decyzją z dnia [...] marca 2012 r. KNF utrzymała w mocy własną decyzję z dnia [...] września 2010 r., sygn. akt [...] o zawieszeniu uprawnień M. J. do wykonywania zawodu maklera papierów wartościowych na okres roku. Komisja ustaliła, że w dniu [...] sierpnia 2008 r., o godz. [...] M. J. przekazał P. Z. – zarządzającemu w [...] w rozmowie telefonicznej informację, że wynik finansowy, czyli zysk netto P. S.A. za II kwartał 2008 r. może być niższy od oczekiwań rynkowych oraz od prognozy K. K. Bezpośrednio po odbyciu tej rozmowy, o godz. [...] P. Z. złożył telefoniczną dyspozycję sprzedaży akcji P. S.A. w liczbie [...] sztuk z limitem [...] zł za sztukę. Przekazana przez maklera informacja była poufna w rozumieniu art. 154 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (t.j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 211, poz. 1384 ze zm.), dalej: u.o.f., ponieważ wskazywała na gorszy wynik finansowy P. S.A. za II kwartał 2008 r. niż oczekiwany przez analityków rynkowych i wpłynęła na spadek kursu akcji tej spółki. Informacja była precyzyjna, bo jako źródło jej uzyskania M. J. podał P. Z., że pochodzi od P. S.A. Ponadto informacja ta nie była publicznie dostępna w dniu przekazania, gdyż oficjalna publikacja wyników P. S.A. nastąpiła dopiero [...] sierpnia 2008 r. P. Z. jako inwestor dokonał oceny istotności tej informacji i niezwłocznie po jej uzyskaniu podjął decyzję o sprzedaży przez [...] akcji P. S.A. Oceniając działanie M. J. KNF podkreśliła, że przekazana informacja była poufna także w rozumieniu § 23 regulaminu P. S.A., nawet przy przyjęciu, że oparł się on na prognozie z dnia [...] sierpnia 2008 r., sporządzonej przez spółkę [...]. Prognoza zbieżna z rzeczywistym wynikiem finansowym danej spółki nie przestaje być informacją poufną do dnia oficjalnej publikacji wyników przez tę spółkę, natomiast prognozy dostępne oficjalnie na rynku w dniu [...] sierpnia 2008 r. rekomendowały inwestorom kupno akcji P. S.A., a nie ich sprzedaż. Z tych powodów KNF uznała, że działanie M. J. naruszyło treść art. 156 ust. 2 pkt 1 u.o.f., który zabrania maklerowi ujawniania informacji poufnej, a przez to skutkowało zastosowaniem art. 130 ust. 1 pkt 1 tej ustawy i zawieszeniem jego uprawnień zawodowych na okres roku, jako sankcji najbardziej adekwatnej do stwierdzonego naruszenia. Odnosząc się do wniosków M. J. o wyłączenie członków i pracowników KNF organ wyjaśnił, że członkowie Komisji nie podlegają wyłączeniu na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267), dalej: k.p.a., zaś prowadząca postępowanie w I instancji A. S. została w II instancji wyłączona od prowadzenia sprawy z mocy prawa i nie wymagało to wydania odrębnego postanowienia, a wykonująca czynności techniczne w I instancji K. E.-K. z tego tylko powodu nie podlegała wyłączeniu w II instancji. W skardze do WSA w W. M. J. wniósł o uchylenie obu decyzji Komisji i zasądzenie kosztów postępowania. Argumentował, że od udziału w sprawie powinni być wyłączeni członkowie Komisji L. G. i W. K., ponieważ uczestniczyli w wydawaniu decyzji w obydwu instancjach, a zatem decyzję II instancji wydano w braku ustawowego quorum. Od udziału w sprawie powinna być również wyłączona K. E.-K. będąca pracownikiem KNF, bez względu na to, że realizowała tylko czynności techniczne, protokołując zeznania świadków. Zdaniem skarżącego KNF niezasadnie odmówiła przeprowadzenia dowodów z zeznań trzech wnioskowanych przez niego świadków na okoliczność wykazania, że informacja o wynikach P. S.A. za II kwartał 2008 r. nie była poufna w dniu [...] sierpnia 2008 r., ponieważ była publicznie dostępna w Dziale Relacji Inwestorskich P. S.A. W odpowiedzi na skargę Komisja wniosła o jej oddalenie podtrzymując stanowisko dotychczas wyrażone w tej sprawie. Wyrokiem z dnia 26 października 2012 r. WSA w W. skargę oddalił. Sąd stwierdził, że KNF prawidłowo ustaliła stan faktyczny sprawy i poprawnie zastosowała przepisy prawa materialnego. W ocenie Sądu Komisja zasadnie odmówiła przeprowadzenia wnioskowanych przez skarżącego dowodów z zeznań świadków, bowiem zeznania autorów trafnej prognozy o wyniku finansowym P. S.A. za II kwartał 2008 r. nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Przewidywany wynik finansowy jest tylko prognozą i nie stanowi oficjalnego upublicznienia wyniku finansowego danej spółki. Sąd nie podzielił zarzutów skargi odnośnie naruszenia treści art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 1149 ze zm.), dalej: u.n.f. Skarżący zasadnie jednak wskazał, że przed wydaniem decyzji II instancji nastąpiła zmiana tej ustawy, w wyniku której na mocy art. 166 pkt 5 lit. b) ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych (Dz. U. Nr 199, poz. 1175 ze zm.) u.n.f. uzupełniono o art. 11 ust. 7-9, wprowadzający możliwość wyłączenia Przewodniczącego Komisji, Zastępcy Przewodniczącego oraz członków Komisji od udziału w postępowaniu w sprawie wyłącznie w przypadkach określonych w art. 24 § 3 k.p.a. W ocenie Sądu z treści tych przepisów nie wynika obowiązek wyłączenia z mocy prawa wskazanych osób w każdym przypadku, gdy podejmowały one decyzję w I instancji, a dodany art. 11 ust. 7-9 u.n.f. nie miał w tej sprawie zastosowania. Z powodu nowelizacji w tym zakresie nie zdezaktualizowało się orzecznictwo NSA, z którego wynika, że członkowie KNF nie są pracownikami Komisji i z tego powodu nie ma do nich zastosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Nie było też podstaw do zastosowania tego przepisu wobec A. S., która z uwagi na to, że brała udział w wydawaniu decyzji I instancji została wyłączona z mocy prawa od prowadzenia sprawy w II instancji, co nie wymagało wydania postanowienia, zaś w przypadku K. E.-K., która protokołowała zeznania świadków Sąd uznał to za niewystarczające do wyłączenia jej z postępowania w II instancji. Zdaniem Sądu I instancji informacja o wyniku finansowym P. S.A. za II kwartał 2008 r., niższym niż oczekiwany przez rynek, przekazana przez skarżącego P. Z., który w wyniku jej uzyskania podejmował czynności na rynku kapitałowym, była informacją poufną w myśl art. 154 u.o.f. P. S.A. nie podała w dniu [...] sierpnia 2008 r. do publicznej wiadomości informacji, że jej wynik finansowy za II kwartał 2008 r. może być niższy od prognoz lub oczekiwań. Taka informacja nie funkcjonowała w obrocie publicznym. Mimo, że w tym okresie pojawiły się prognozy przewidujące zysk netto tej spółki za II kwartał 2008 r., to publikacja prognoz, także tych przewidujących niższy zysk nie oznacza, że informacja o zysku spółki za dany okres staje się informacją publicznie dostępną. Sąd podzielił stanowisko Komisji, że publikacja prognoz i udostępnienie ich klientom nie wpływa na fakt, że informacja o wyniku finansowym przed jego publikacją przez emitenta przestaje być informacją poufną. Informacja o wyniku finansowym przed jego publikacją przez emitenta, pomimo pojawienia się wielu różnych prognoz, do momentu oficjalnej publikacji przez spółkę jest informacją poufną. Sąd uznał, że omawiana informacja spełniła przesłanki z treści art. 154 u.o.f., bowiem została określona w sposób precyzyjny, dotyczyła bezpośrednio emitenta instrumentów finansowych i nie została przekazana do publicznej wiadomości, a po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę instrumentów finansowych. Była więc poufna. Ujawnienie informacji poufnej przez skarżącego stanowiło naruszenie art. 156 ust. 2 pkt 1 u.o.f., zakazującego maklerom papierów wartościowych i doradcom inwestycyjnym ujawniania informacji poufnych. Naruszenie to zaistniało w dniu [...] sierpnia 2008 r., czyli przed nowelizacją u.o.f., jednak sankcja za to naruszenie przewidziana w art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy była identyczna zarówno w dniu popełnienia czynu, jak i po nowelizacji ustawy oraz nie była dla karanego względniejsza, przewidując skreślenie maklera z listy albo zawieszenie uprawnień do wykonywania zawodu na okres od 3 miesięcy do 2 lat za naruszenie w związku z wykonywaniem zawodu przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych, do których przestrzegania makler jest zobowiązany. Z wymienionych powodów WSA w W. przyjął, że KNF działając na podstawie art. 130 ust. 1 pkt 1 u.o.f. prawidłowo zawiesiła uprawnienia skarżącego do wykonywania zawodu maklera papierów wartościowych na okres roku, stosując jedną z najniższych sankcji. II Skargę kasacyjną złożył M. J. Wyrok zaskarżył w całości. Wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm prawem przepisanych. Wnoszący skargę kasacyjną oparł ją na podstawach z art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie: I. przepisu postępowania, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. przez nieuwzględnienie skargi na decyzję KNF z dnia [...] marca 2012 r. w sytuacji, w której naruszono: 1. art. 11 ust. 7-9 u.n.f. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 i art. 27 § 1 zd. 1 k.p.a., a przez to decyzja została wydana przez organ kolegialny, w którego skład wchodzili członkowie biorący udział w wydaniu wcześniejszej decyzji KNF z dnia [...] września 2010 r., a więc podlegający z mocy prawa wyłączeniu od udziału w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy; 2. art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. i z tego powodu została ona wydana w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym brał udział pracownik Komisji, biorący udział w wydaniu wcześniejszej decyzji KNF z dnia [...] września 2010 r., a więc podlegający z mocy prawa wyłączeniu od udziału w tym postępowaniu; 3. art. 77 § 1 i art. 78 k.p.a. przez co odmówiono dopuszczenia dowodów z przesłuchania P. T., O. K. i L. M. na okoliczność publicznej dostępności informacji na temat rzeczywistych wyników finansowych P. S.A. za II kwartał 2008 r. co najmniej w dniu [...] sierpnia 2008 r. oraz źródeł, na podstawie których wskazane osoby jako analitycy [...] sporządzili prognozę wyników P. S.A., opublikowaną w dniu [...] sierpnia 2008 r.; wymienione naruszenia miały istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ przy zastosowaniu wskazanego przepisu postępowania, decyzja KNF z dnia [...] marca 2012 r. zostałaby uchylona, przy czym Sąd I instancji przyjął argumentację Komisji, która nie dotyczyła tezy dowodowej przedstawionej przez skarżącego; II. prawo materialne: 4. art. 154 ust. 1 u.o.f. przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że dana informacja nie traci charakteru poufnej, jeżeli jest dostępna za pośrednictwem bezpłatnego, powszechnie dostępnego i wykorzystywanego zwyczajowo przez wszystkich analityków telefonicznego serwisu informacyjnego oraz, że powszechnie dostępne linie telefoniczne działów relacji inwestorskich spółek publicznych nie spełniają kryteriów uznania ich za bezpłatne serwisy informacyjne; naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ samo uznanie za poufną informacji dotyczącej wyników finansowych P. S.A. za II kwartał 2008 r., mimo że była ona dostępna w Dziale Relacji Inwestorskich P., determinowało przebieg całego postępowania i stanowi podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji; 5. art. 130 ust. 1 pkt 1 u.o.f. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że odpowiedzialność maklera za naruszenie przepisów prawa lub regulaminów i innych przepisów wewnętrznych ma zawsze charakter odpowiedzialności obiektywnej, a więc niezależnej od stopnia zawinienia, nawet jeśli te przepisy prawa lub regulaminów i inne przepisy wewnętrzne wyraźnie wskazują na konieczność uwzględnienia elementów strony podmiotowej popełnionego czynu. Uzasadniając zarzuty wnoszący skargę kasacyjną stwierdził, że zaskarżony wyrok Sądu I instancji narusza prawo i powinien zostać uchylony, gdyż decyzja KNF II instancji została wydana w dniu [...] marca 2012 r., a więc w sprawie powinien mieć zastosowanie znowelizowany art. 11 u.n.f. przez co należy przyjąć, że członkowie Komisji podlegają wyłączeniu od prowadzenia sprawy na podstawie art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 zd. 1 k.p.a., a jeżeli wyłączenie prowadzi do sytuacji, że Komisja nie może załatwić sprawy to Prezes Rady Ministrów wyznacza do załatwienia sprawy inny organ administracji publicznej. Wyłączeniu podlegają także pracownicy Komisji, nawet ci którzy protokołowali zeznania świadków, tak jak w tej sprawie K. E.-K., ponieważ jest oczywiste, że ich działania nie były, jak nietrafnie orzekł Sąd I instancji, działaniami technicznymi, ale polegały m.in. na zadawaniu świadkom pytań i miały bezpośredni wpływ na wydanie decyzji. Uznając za zgodny z prawem brak wyłączenia pracownika, Komisja i Sąd uchybili zasadzie bezstronności. Skarżący kasacyjnie podkreślił, że informacja o wynikach finansowych P. S.A. za II kwartał 2008 r. nie była poufna skoro dnia [...] sierpnia 2008 r. dysponowała nią spółka [...], uzyskując ją najprawdopodobniej od Działu Relacji Inwestorskich P. i w oparciu o nią sporządzając prognozę zysku netto P. S.A. za II kwartał 2008 r. niemal tożsamą z opublikowanymi następnie oficjalnie wynikami tej spółki. Wykazaniu braku poufności tej informacji miał służyć materiał dowodowy, którego przeprowadzenia odmówiła KNF, a który Sąd I instancji błędnie uznał za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem skarżącego kasacyjnie Sąd I instancji w ogóle nie dokonał wykładni art. 154 ust. 1 u.o.f. i dlatego nie mógł zgodnie z prawem ocenić, czy informacja dostępna publicznie mogła być uznana za informację poufną. Gdyby Sąd dokonał wykładni wskazanego przepisu doszedłby do wniosku, że dla uznania informacji za poufną wymienione w jego treści cztery przesłanki muszą być spełnione łącznie. Informacja przekazana przez skarżącego spełniła tylko jedną przesłankę, dotyczącą związku z emitentem instrumentów finansowych, a trzech pozostałych nie, ponieważ była publicznie dostępna, nie miała charakteru cenotwórczego i nie była precyzyjna. Reasumując, wnoszący skargę kasacyjną stanął na stanowisku, że nie ponosi winy za ujawnienie informacji poufnej, bo przekazana przez niego informacja poufna nie była, natomiast przy założeniu, że była ona jednak poufna to nie wiedział i nie mógł przewidzieć jaki w istocie miała ona charakter, toteż w tej sytuacji nie może ponosić odpowiedzialności administracyjnoprawnej z tytułu ujawnienia informacji na temat zysku netto P. S.A. za II kwartał 2008 r. KNF skorzystała z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm prawem przepisanych. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W sprawie będącej przedmiotem skargi kasacyjnej nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem istnieją podstawy do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu przepisów prawa materialnego, które może polegać na jego błędnej wykładni albo niewłaściwym zastosowaniu lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Zarzuty kasacyjne wyznaczają granice rozpoznania skargi kasacyjnej. W sytuacji, gdy skarga kasacyjna podnosi zarzut naruszenia przepisów wskazanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., w pierwszej kolejności Sąd II instancji odnosi się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania. Obowiązek takiego działania wynika z tego, że ocena poprawności stosowania prawa materialnego jest możliwa tylko przy wykluczeniu naruszenia przepisów proceduralnych. Skarga kasacyjna M. J. zasługuje na uwzględnienie, przy czym nie wszystkie zarzuty skargi są uzasadnione. W ocenie NSA trafne jest stanowisko skarżącego wskazujące na naruszenie przez WSA w W. art. 11 ust. 7-9 u.n.f. i art. 24 § 1 pkt 5 w zw. z art. 27 § 1 k.p.a., gdyż decyzja Komisji będąca przedmiotem kontroli Sądu I instancji zapadła z naruszeniem zasad związanych z wyłączeniem członka organu kolegialnego. Zaakceptowanie przez WSA w W. stanowiska Komisji, zgodnie z którym nie było podstaw do wyłączenia członków Komisji w postępowaniu wszczętym na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w sytuacji, gdy rozpoznawali oni sprawę i wydawali decyzję o zawieszeniu uprawnień do wykonywania przez M. J. zawodu maklera papierów wartościowych, stanowiło naruszenie przepisów dotyczących wyłączenia członka organu kolegialnego. Ten zarzut skargi kasacyjnej kwestionuje poprawność skarżonego wyroku ze względu na zdolność członków Komisji jako organu kolegialnego do udziału w postępowaniu. Z tym zarzutem należy się zgodzić. Art. 27 § 1 k.p.a. stanowi, że członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1 k.p.a. W art. 24 § 1 k.p.a. uregulowane zostały przypadki wyłączenia pracownika organu z mocy prawa. Zatem ziszczenie się jednej z okoliczności uregulowanej w § 1 pkt 1-7 tego przepisu skutkuje z mocy prawa niezdolnością do udziału w postępowaniu, w tym wydaniu decyzji. W zakresie wyłączeń wynikających z art. 24 § 1 w zw. z art. 27 § 1 k.p.a. skutek wyłączający członka organu kolegialnego następuje bez jakiegokolwiek orzekania, gdyż jest to wyłączenie ex lege. Przyjęta w art. 24 § 1-7 w zw. z art. 27 § 1 k.p.a. reguła pełni funkcję gwarancyjną dla strony, bo wyklucza z orzekania w jej sprawie osoby (członków organu kolegialnego), co do których istnieje uzasadnione przypuszczenie, że mogą być bezstronni. Z punktu widzenia ochrony praw procesowych strony ta instytucja ma fundamentalne znaczenie, bo zapewnia, że postępowanie spełnia wymogi sprawiedliwości proceduralnej. Z tego też powodu Sąd II instancji nie może aprobować argumentacji uzasadnienia wyroku objętego skargą kasacyjną, w myśl której przewidziane w art. 11 ust. 7-9 u.o.f. wyłączenie odnosi się tylko do tych sytuacji, gdy istnieją podstawy wyłączenia członka Komisji na wniosek, bo zostało uprawdopodobnione, że może on być bezstronny. Przyjęcie takiego poglądu prowadziłoby do nielogicznej konsekwencji, czyli dopuszczenia możliwości wyłączenia członka Komisji tylko w sytuacji, gdy zostałaby uprawdopodobniona możliwość bycia bezstronnym oraz wykluczenia takiego wyłączenia w tych przypadkach, w których brak bezstronności może być oczywisty, bo zachodzą okoliczności, które zdaniem samego ustawodawcy eliminują bezstronność, co wynika ze sposobu ujęcia art. 24 § 1 w zw. z art. 27 § 1 k.p.a. Wykładanie w ten sposób treści wskazanych przepisów nie może spotkać się z akceptacją, bo godzi w podstawy bezstronności postępowania, a to stanowi naruszenie wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP zasady demokratycznego państwa prawnego. Sąd II instancji prezentując takie stanowisko ma na uwadze ukształtowaną w tej materii linię orzeczniczą tego Sądu, w myśl której do Komisji nie miał zastosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w sytuacji, gdy dochodziło do ponownego rozpatrzenia sprawy na skutek wniosku o ponowne jej rozpatrzenie (zob. uzasadnienie wyroku NSA z dnia 18 stycznia 2012 r. o sygn. akt II GSK 1068/11, publik. ONSAiWSA z 2013 r. nr 3, poz. 53), jednak stwierdza, że w chwili wyrokowania przez Sąd I instancji ta argumentacja utraciła swoją aktualność. Powodem takiego stanu jest zmiana treści art. 11 u.n.f., która nastąpiła z dniem 24 października 2011 r. Z tym dniem weszła w życie zmiana wskazanego przepisu wprowadzona przez art. 166 pkt 5 ustawy z dnia 19 sierpnia 2011 r. o usługach płatniczych. Nowela art. 11 u.n.f. polegała m.in. na dodaniu ust. 7-9, w których uregulowano sposób orzekania o wyłączeniu członków Komisji ze względu na okoliczności uzasadniające brak bezstronności (art. 24 § 3 k.p.a.). Co więcej, te przepisy przewidują nawet sytuację, że wyłączeniu mogą podlegać wszyscy członkowie Komisji. Dodanie takiej regulacji do art. 11 u.n.f. musi skutkować przyjęciem tezy, że wcześniejsze orzecznictwo NSA stało się nieaktualne, gdyż kształtowało się ono w sytuacji braku w art. 11 u.n.f. przepisów regulujących wyłączenie członka Komisji. W tym rozumieniu trafny jest pogląd skarżącego kasacyjnie, że swoją argumentacją Sąd I instancji nie może odwoływać się do tego orzecznictwa i wywodzić z niego poglądu o niedopuszczalności wyłączenia członka Komisji, który brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Z tym stanowiskiem należy się zgodzić, a jego konsekwencją musi być uznanie, że w postępowaniu przed Komisją mają zastosowanie przepisy art. 24 § 1 w zw. z art. 27 § 1 k.p.a., co oznacza, że członek Komisji podlega wyłączeniu zarówno w przypadku, gdy zachodzą okoliczności określone w art. 24 § 1 pkt 1-7 k.p.a., jak i w sytuacji gdy spełnione są warunki z art. 24 § 3 k.p.a. Różnica między obu sytuacjami sprowadza się tylko do tego, że w okolicznościach o jakich stanowi art. 24 § 3 k.p.a. wyłączenie następuje w drodze czynności procesowej, a w przypadkach uregulowanych w art. 24 § 1 k.p.a. następuje z mocy prawa. Brak wyłączenia na podstawie art. 24 § 1 k.p.a. skutkuje wadliwością postępowania. W konsekwencji rozstrzygnięcie podjęte przez organ kolegialny jest wadliwe, gdy zostaje wydane w wadliwie prowadzonym postępowaniu. NSA przyjmując taki pogląd wywodzi jego uzasadnienie z treści art. 11 ust. 5 u.n.f., który stwierdza, że do postępowania Komisji i przed Komisją stosuje się przepisy k.p.a., chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej. W rozpoznawanym zakresie nie ma regulacji szczególnej, zatem przepisy o wyłączeniu członka Komisji, co do podstaw tego wyłączenia, należy stosować w zakresie uregulowanym w art. 24 § 1 pkt 1-7 w zw. z art. 27 § 1 k.p.a. Rozwiązanie szczególne odnosi się tylko do wyłączenia ze względu na uprawdopodobnienie braku bezstronności członka Komisji i wówczas mają zastosowanie reguły zawarte w art. 11 ust. 7-9 u.n.f. W ocenie NSA tylko takie rozumienie treści art. 11 ust. 5 oraz ust. 7-9 odpowiada prawu. W zaskarżonym wyroku WSA w W. przyjął odmienne rozumienie tych regulacji, czym naruszył ich treść, a to jest wystarczający powód do uznania trafności tego zarzutu skargi kasacyjnej. NSA podkreśla, że ten sposób argumentacji odpowiada wcześniejszemu poglądowi wyrażonemu przez ten Sąd w orzecznictwie (zob. uzasadnienie wyroku NSA z dnia 7 sierpnia 2013 r. o sygn. akt II GSK 567/12, LEX nr 1378943), gdzie zwrócono uwagę na prawne konsekwencje noweli art. 11 u.n.f. Sąd II instancji podkreśla, że zaistnienie podstaw do wyłączenia członka organu kolegialnego z mocy prawa powinno skutkować wyłączeniem się takiej osoby od orzekania w sprawie. Brak wyłączenia jest wadą postępowania, którą należało odnieść do treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a., zatem skarga kasacyjna powinna wskazywać tę podstawę prawną w ramach art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Skarga kasacyjna odwołuje się do treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., co niewątpliwie jest błędem, ale z treści uzasadnienia skargi wynika, że strona wiąże naruszenie przepisów postępowania z art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. i z tego powodu ten błąd nie zamyka drogi do jej rozpoznania. Zdaniem NSA nietrafny jest zarzut skargi kasacyjnej podnoszący naruszenie przez wyrok Sądu I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., a polegający na postawieniu Sądowi I instancji zarzutu wadliwie przeprowadzonej kontroli decyzji objętej skargą i jej oddalenie w sytuacji, gdy w postępowaniu po złożeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy brał udział pracownik, który uczestniczył w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Ten zarzut jest chybiony, gdyż pracownicy wskazani przez wnoszącego skargę kasacyjną nie należeli do osób, które podejmowały istotne (decyzyjne) dla postępowania czynności procesowe. A. S., która brała udział w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji z dnia [...] września 2010 r. podlegała wyłączeniu z mocy prawa i nie działała w postępowaniu obejmującym ponowne rozpatrzenie sprawy. Natomiast druga osoba, ze wskazanych przez M. J., brała udział w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, w którym wydano decyzję z dnia [...] września 2010 r. tylko w zakresie czynności technicznych. Z tego powodu nie było podstaw do jej wyłączenia. Zdaniem Sądu II instancji nietrafny jest także zarzut naruszenia przez wyrok WSA w W. treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 77 § 1 i art. 78 k.p.a. przez odmowę dopuszczenia zeznań świadków na okoliczność publicznej dostępności informacji w zakresie rzeczywistych wyników finansowych P. S.A. Ten zarzut w ocenie NSA jest przedwczesny, wobec uznania trafności zarzutu mającego najdalej idący wpływ na rozstrzygnięcie. Brak wyłączenia członka organu kolegialnego jest wadą postępowania, która musi skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej bez dokonywania oceny innych naruszeń procesowych, bo te mogą być wiązane tylko z prawidłowo działającym organem. Z tego także powodu NSA nie może na obecnym etapie odnosić się do zarzutów naruszenia prawa materialnego, gdyż w obecnym stanie sprawy byłoby to działanie przedwczesne. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 185 § 1 p.p.s.a. NSA orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.