VI SA/Wa 1193/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2012 r. sprawy ze skargi H. W. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) zwanej dalej "ustawą o świadczeniach" oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.), zwanej dalej "k.p.a." po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez H. W. prowadzącą I. z siedzibą: [...],[...] zwaną dalej "skarżącą", od decyzji Nr [...] Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, znak: [...] z dnia [...].12.2011 r., decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję oddalającą odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: leczenie stomatologiczne, w zakresie: świadczenia ogólnostomatologiczne dla dzieci i młodzieży do ukończenia 18 roku życia na obszarze: [...] - [...] o kodzie postępowania numer [...]. Do powyższych rozstrzygnięć doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w dniu [...] września 2010 r., ogłosił konkurs ofert numer [...] o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2013 r. na wskazanym w ogłoszeniu obszarze w rodzaju: leczenie stomatologiczne, w zakresie: świadczenia ogólno stomatologiczne dla dzieci i młodzieży do ukończenia 18 roku życia. W części jawnej komisja konkursowa zgodnie z art. 142 ust. 2 pkt. 1 ustawy o świadczeniach stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu oraz liczbę złożonych ofert. Następnie, komisja konkursowa, na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej przeprowadziła negocjacje z oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania. Komisja konkursowa, działając na postawie art. 148 ustawy o świadczeniach oraz zarządzeń Prezesa Funduszu, dokonała oceny ofert i sporządziła ranking końcowy, zawierający dane po przeprowadzonych negocjacjach, z ofert niepodlegających odrzuceniu. Następnie skarżąca złożyła odwołanie od rozstrzygnięcia przedmiotowego konkursu. Skarżąca podniosła fakt niewybrania do zawarcia umowy z MOW NFZ jej oferty, co naruszyło przepisy art. 148, art. 142 ust. 5 pkt 1 i art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach oraz zasadę równego traktowania wszystkich oferentów i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 134 ww. ustawy). Po przeprowadzeniu analizy akt sprawy, organ I instancji w dniu [...] lutego 2011 r., wydał decyzję nr [...] oddalającą odwołanie skarżącej. Od powyższej decyzji skarżący złożył odwołanie do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia za pośrednictwem dyrektora właściwego oddziału wojewódzkiego Funduszu. Po rozpatrzeniu odwołania Prezes Funduszu decyzją z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Po przeprowadzeniu analizy akt sprawy i ponownym rozpoznaniu sprawy, zgodnie z wytycznymi zawartymi w decyzji Nr [...] Prezesa Funduszu, Dyrektor MOW NFZ decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. nr [...] oddalił odwołanie skarżącej. Organ w powyższej decyzji przedstawił wyniki analizy przedmiotowego postępowania pod kątem dwóch okoliczności tzn. czy rozstrzygnięcie ww. postępowania zostało dokonane przez komisję z naruszeniem zasad postępowania oraz czy w związku z powyższym doszło do naruszenia interesu prawnego skarżącej. W oparciu o poczynione ustalenia nie stwierdził w postępowaniu komisji konkursowej naruszeń przepisów prawa powszechnie obowiązującego lub innych zasad postępowania, które mogłoby - bezpośrednio lub chociaż pośrednio skutkować innym rozstrzygnięciem konkursu ofert, w szczególności zaś - wyborem oferty skarżącej. Ponadto organ wskazał na poczynione dodatkowe, uzupełniające analizy, na podstawie których stwierdził, że wyrażona przez strony w trakcie negocjacji rozbieżność stanowisk w zakresie ceny świadczeń (brak porozumienia w tym zakresie) nie spowodowała naruszenia interesu prawnego skarżącej, ani też nie mogła wpłynąć na naruszenie tego interesu prawnego. Od powyższej, decyzji skarżąca złożyła odwołanie do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia za pośrednictwem dyrektora właściwego oddziału wojewódzkiego Funduszu. Skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji Nr [...] Dyrektora MO W NFZ oraz zarzuciła, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego tj. art. 134, art. 142 ust. 5 pkt 1, art. 142 ust. 6, art. 148 oraz art. 149 ustawy o świadczeniach oraz postanowień zarządzeń: 49/2010/DSOZ i 73/2009/DSOZ i przepisów o postępowaniu administracyjnym, a w szczególności: art. 9, art. 10 § 1, art. 73 § 1, art. 74 § 1 i § 2, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80, art. 107 § 1 i 3 k.p.a. oraz art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Nadto, według skarżącej Dyrektor MOW NFZ ograniczył badanie wyłącznie do czynności podjętych w odniesieniu do skarżącej oraz wyłącznie w stosunku do jej oferty co uniemożliwia ustalenie prawidłowości przeprowadzenia całego przedmiotowego konkursu ofert. W decyzji II instancji Prezes Funduszu stwierdził, że prowadząc postępowanie w II instancji ma za zadanie ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę administracyjną oraz ocenić prawidłowość decyzji wydanej w I instancji. Organ odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze stwierdził, że zgodnie z przepisami ustawy o świadczeniach przedmiot badania organów obu instancji jest skonkretyzowany do określonego podmiotu (odwołującego się) i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Oznacza to, iż organy obu instancji nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powielają zatem czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji powoływanej przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu. Organy obu instancji zobowiązane są zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy w wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego. Zdaniem organu odwoławczego większość zarzutów podnoszonych w odwołaniu została już podniesiona w odwołaniu do Prezesa Funduszu złożonym, w terminie pismem z dnia [...].02.2011 r., w siedzibie MOW NFZ. Odnosząc się do zarzutu odmowy podania pozycji zajmowanej przez ofertę skarżącej w rankingu, w tym w szczególności w odniesieniu do ofert pozostałych oferentów oraz pozostałych zarzutów odnoszących się do prowadzenia negocjacji organ wskazał, że komisja konkursowa w ramach przedmiotowego postępowania konkursowego stosowała te same zasady i przepisy prawa wobec wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu zgodnie z zarządzeniem 73/20C19/DSOZ ze zm. oraz przepisów ustawy o świadczeniach, w szczególności art. 148 ww. ustawy. Wszyscy oferenci byli w jednakowy sposób informowani przez komisję konkursową o przysługujących im prawach. Ponadto warunki prowadzenia postępowań konkursowych, nie uległy zmianie w trakcie trwania postępowań konkursowych prowadzonych przez komisje konkursowe MOW MFZ. Odnośnie zarzutu wprowadzenia licytacji oferentów w miejsce wymaganych negocjacji organ stwierdził, że w stosunkach cywilno-prawnych a taki charakter miały negocjacje prowadzone w przedmiotowym postępowaniu konkursowym, strony na początku negocjacji mogą ustalić szczegółowe zasady ich prowadzenia, których charakter musi być oceniany wobec szczególnego reżimu prawnego wynikającego z ustawy o świadczeniach. Skarżąca znała powyższe zasady i oświadczyła o ich zachowaniu w trakcie negocjacji. W sytuacji, gdy Prezes Funduszu ustalił, że w protokole z negocjacji cenowych, zawarta została klauzula, stwierdzająca, że zbieżność stanowisk nie oznacza wyboru i przyrzeczenia zawarcia umowy, jednocześnie zaś, rozbieżność stanowisk wyklucza ofertę z dalszego postępowania, oferenci uczestniczyli w spotkaniach negocjacyjnych z komisją konkursową, które nie miały charakteru licytacji, wobec spełnienia warunku zachowania poufności oceny ofert konkurentów skarżącej. Skarżąca w oświadczeniu załączonym do oferty oświadczyła, iż zapoznała się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz że przyjmuje je do wykonania. Organ odnosząc się do zarzutu umieszczenia oferty skarżącej w rankingu na miejscu niezgodnym z liczbą punktów uzyskanych przez ofertę skarżącej oraz zarzutu, że organ nie wskazał, na podstawie jakich przepisów prawa możliwe jest ocenienie oferty, umieszczenie jej w rankingu, a następnie nieuwzględnienie przy dokonywaniu wyboru, stwierdził że kryteria oceny ofert, zasady punktowania i warunki wymagane od oferentów były jawne i nie podlegały zmianie w toku przedmiotowego postępowania. Ocena ofert, w tym oferty skarżącej odbyła się z uwzględnieniem określonych kryteriów, które były jednakowe dla wszystkich oferentów. Oferty, które uzyskały większą liczbę punktów znalazły się powyżej miejsca oferty skarżącej. Komisja konkursowa po ustaleniu kolejności ofert w rankingu otwarcia nie, mogła w żadnym wypadku przewidzieć, w jaki sposób zmiany ceny zarówno skarżącej jak i pozostałych oferentów uplasują się w rankingu ofert. Komisja konkursowa nie mogła przewidzieć na tym etapie, jaką propozycję cenową złoży w trakcie negocjacji skarżąca i inni oferenci. Komisja konkursowa dokonała wyboru ofert w kolejności zgodnej z uzyskaną punktacją w rankingu końcowym. Wszystkie oferty, które zostały zakwalifikowane do części niejawnej prowadzonego postępowania zostały ujęte w rankingu końcowym ofert. O miejscu oferty w rankingu ofert decydowała punktacja oferty za kryteria cenowe i niecenowe z uwzględnieniem wyników negocjacji. Oferta skarżącej została umieszczona w rankingu ofert na pozycji zgodnej z uzyskaną liczbą punktów oceny oferty z uwzględnieniem wyników negocjacji. Dlatego tez organ odwoławczy stwierdził, że powyższy zarzut jest bezzasadny. Odnośnie zarzutu skarżącej, która zarzuciła w odwołaniu, że organ w zaskarżonej decyzji powołał się na bliżej nieokreśloną procedurę, w tym prowadzenia negocjacji, a także zarzutu niewskazania, na jakiej podstawie komisja konkursowa dokonała podziału negocjacji na dwa etapy organ wyjaśnił, że komisja konkursowa działa na podstawie przepisów wyszczególnionych w ogłoszeniu przedmiotowego konkursu ofert o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz w oparciu o "Procedurę konkursu ofert lub rokowań prowadzonych na podstawie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych", która jest dokumentem wewnętrznym NFZ. Organ podkreślił również, że zgodnie z przepisami załącznika do Uchwały nr 36/2005/1 Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r. w sprawie przyjęcia "Regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej" protokół z negocjacji zawiera m. in. wskazanie wynegocjowanych cen i liczby planowanych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej albo stwierdzenie o nieustaleniu ceny lub liczby świadczeń oraz podpisy członków komisji oraz osób reprezentujących oferenta. Ponadto z uwagi na fakt, że negocjacje mają na celu ostateczne ustalenie ceny za punkt oraz liczby świadczeń w ofercie, parametr ceny stanowi tu istotny element oceny oferty i niejednokrotnie istnieje konieczność przeprowadzania negocjacji kilkakrotnie. Tak więc, ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji zawiera protokół końcowy z negocjacji. Fakt podpisania protokołu końcowego nie stanowi jednak gwarancji zawarcia umowy. W trakcie negocjacji cena świadczeń, tj. cena proponowana w toku, negocjacji przez Oferenta zgodna z ceną proponowaną przez komisję konkursową, stanowiła istotny element treści przyszłej umowy. Łączne uzgodnienie dwóch elementów: ceny świadczeń i liczby świadczeń, kształtuje w tym zakresie treść przyszłej umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Z kolei występująca podczas negocjacji ostateczna rozbieżność cenowa, wynikająca z dobrowolnych oświadczeń woli składanych przez każdą ze stron w trakcie prowadzonych negocjacji, uniemożliwia zawarcie umowy, ale nie świadczy o naruszeniu interesu prawnego Oferenta. W przypadku niedokonania zbieżnych ustaleń w zakresie ceny świadczeń nie można uznać, że strony w jakikolwiek sposób ustaliły treść przyszłej umowy, ani nawet nie sposób przyjąć, że ustaliły istotne postanowienia takiej umowy. Brak porozumienia co do liczby lub ceny świadczeń powoduje też, że brak jest możliwości wybrania do zawarcia umowy Oferenta, z którym nie nastąpiło porozumienie odnośnie ceny i liczby świadczeń. W sprawie niniejszej skarżąca nie zmieniła oferowanej przez siebie propozycji cenowej, jednocześnie wyrażając przy tym brak akceptacji dla propozycji cenowej Komisji konkursowej. Propozycja cenowa złożona przez skarżącą nie była możliwa do zaakceptowania przez Komisję konkursową bowiem jej uwzględnienie w ówczesnej sytuacji finansowej MOW NFZ spowodowałoby zmniejszenie liczby zakontraktowanych świadczeń, a to rzutowałoby na brak zabezpieczenia dostępności do świadczeń, bądź znaczne ograniczenie dostępności do świadczeń dla świadczeniobiorców, na rzecz których działa Fundusz. Organ podkreślił, że w sprawie niniejszej przeprowadzenie negocjacji było uzasadnione i zgodne z procedurą konkursu ofert i rokowań oraz obowiązującymi przepisami prawa. Komisja konkursowa po dokonaniu rankingu otwarcia nie mogła w żadnym wypadku przewidzieć, w jaki sposób zmiany ceny zarówno odwołującego się oferenta jak i pozostałych oferentów uplasują się w rankingu ofert. Komisja konkursowa nie mogła przewidzieć na tym etapie, jaką propozycję cenową złoży w trakcie negocjacji skarżąca i inni oferenci. Organ odwoławczy odnosząc się do zarzutu skarżącej w zakresie naruszenia art. 6, 7 i 8 k.p.a. stwierdził, że Dyrektor MOW NFZ przed wydaniem przedmiotowej decyzji pismem skierowanym do skarżącej poinformował, że przysługuje jej prawo do wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i dowodów w postępowaniu. W jego treści wskazano termin kiedy, może zapoznać się z materiałem postępowania oraz miejsce gdzie zgromadzony materiał będzie oczekiwał na odwołującego się. Jak wynika z akt sprawy skarżąca nie wykorzystała niniejszego uprawnienia i nie zaznajomiła się z materiałem zgromadzonym w postępowaniu. W ocenie organu odwoławczego MOW NFZ nie naruszył w toku postępowania konkursowego jego zasad, określonych w ustawie o świadczeniach, aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, czy też zarządzeniach wydanych przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia. Ponadto świadczenia zdrowotne w przedmiotowym zakresie zostały zabezpieczone. Organ nie dopatrzył się również naruszenia zasad prowadzenia postępowania konkursowego, nie stwierdził również naruszenia interesu prawnego skarżącej, a zatem złożone odwołanie nie zostało uwzględnione. Następnie skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniosła o: 1. uchylenie w całości decyzji nr [...] z dnia [...] kwietnia 2012 r. Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia oraz poprzedzającej ją decyzji nr [...] z dnia [...] grudnia 2011 r. Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, jako wydanych z naruszeniem następujących przepisów prawa: a) przepisów prawa materialnego, tj. przepisów art. 154 ust. 1 ustawy, poprzez ograniczenie badania prawidłowości przeprowadzenia postępowania konkursowego nr [...] wyłącznie do czynności podejmowanych w stosunku do jednego uczestnika tego konkursu i tylko jednej oferty, tj. oferty skarżącej, zamiast zbadania wszystkich czynności podjętych w toku ww. postępowania w stosunku do wszystkich uczestników tego konkursu. Powołany przepis art. 154 ust. 1 ustawy nakazuje zbadanie prawidłowości przeprowadzenia całego konkursu ofert, gdyż wadliwość czynności podjętych w stosunku do jednego (kilku) uczestników (oferentów) wprost odnosi skutek w stosunku do pozostałych uczestników i złożonych przez nich ofert (uzyskanej liczby punktów); b) przepisów o postępowaniu administracyjnym, a w szczególności art. 9 k.p.a., art. 10 § 1 k.p.a., art. 73 § 1 k.p.a., art. 74 § 1 oraz § 2 k.p.a., art. 75 § 1, art. 77 § 1 k.p.a., art. 78 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 107 § 1 i 3 k.p.a. oraz art. 152 ust. 1 ustawy poprzez: ■ naruszenie obowiązku zapewnienia stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania oraz możliwości wypowiedzenia się, co do wszystkich zebranych dowodów i materiałów, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia w zaskarżonej decyzji, ■ nieudostępnienie skarżącej wszystkich akt postępowania oraz nie poinformowanie skarżącej o prawie do przejrzenia tych akt postępowania oraz do ustosunkowania się przez stronę (skarżącą) do zawartych w nich informacji. Zarzut niniejszy dotyczy zarówno ofert innych oferentów, uczestniczących w rzeczonym konkursie ofert, jak i wszelkich dokumentów tworzonych przez komisję konkursową w tym konkursie ofert (w tym wszelkich protokołów z czynności komisji oraz kolejnych rankingów ofert, tworzonych na poszczególnych etapach postępowania), ■ bezpodstawne i nieuzasadnione objęcie akt sprawy klauzulą tajności "tajne" lub "ściśle tajne" albo wyłączenie wglądu do akt ze względu na nieistniejący i nieujawniony ważny interes państwowy, a co za tym idzie niewydanie postanowienia, o którym mowa wart. 74 § 2 k.p.a., albo niedopuszczenie, jako dowodu, wszystkiego, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, oraz bezpodstawna i bezprawna odmowa uwzględnienia żądania strony, dotyczącego przeprowadzenia dowodu z całości akt postępowania konkursowego, która to okoliczność ma kluczowe znaczenie dla sprawy, a poprzez to naruszenie obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, ■ niedokonanie oceny sprawy na podstawie całokształtu materiału dowodowego, a poprzez to wadliwość ustaleń faktycznych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawię, ■ wadliwe uzasadnienie faktyczne i prawne zaskarżonej decyzji, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i nieuwzględnienie całości materiałów dowodowych i okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, brak analizy i omówienia dowodów zgromadzonych w sprawie, a poprzez to brak uzasadnienia faktycznego i prawnego w części obejmującej dowody i zarzuty wskazane przez skarżącą; c) przepisów prawa materialnego, tj. przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2008 r. Nr 164 poz. 1027 z późn. zm.) o ocenie ofert (art. 148), o podstawach odrzucania ofert (art. 149 ust. 1), o wyborze ofert (art. 142 ust. 5 pkt 1) o prowadzeniu, negocjacji z oferentami (art. 142 ust. 6), jak również naruszenie określonej w art. 134 ust. 1 i 2 ustawy zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz zasady nakładającej na NFZ obowiązek prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a także równego (na takich samych zasadach) udostępniania wszystkim świadczeniodawcom wszelkich wymagań, wyjaśnień i informacji, związanych z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, poprzez: ■ odmowę udzielenia informacji o miejscu oferty skarżącej w tzw. rankingu ofert, ■ odmowę podania miejsca w rankingu oraz pozycji oferty skarżącej w stosunku do innych ofert oraz w stosunku do tzw. linii odcięcia po każdym kolejnym etapie negocjacji, ■ podział negocjacji na dwa niezależne etapy, rodzące - w opinii organu - różne skutki prawne, ■ odmówienie skarżącej prawa do dalszych negocjacji, co do ceny i ilości świadczeń, w sytuacji zapewnienia tego prawa innym oferentom, ■ odmówienie oceny i klasyfikacji oferty skarżącej w tzw. rankingu ofert przy zastosowaniu liczby punktów, jakie oferta skarżącej uzyskała dla ceny określonej w jego ofercie pisemnej, ■ uniemożliwienie skarżącej uczestnictwa w konkursie ofert pomimo tego, że jego oferta nie podlegała odrzuceniu, ■ umieszczenie oferty skarżącej na miejscu w rankingu ofert niezgodnym z liczbą punktów uzyskaną przez ofertę skarżącej, ■ uniemożliwienie skarżącej złożenia nowej propozycji cenowej w toku późniejszych negocjacji, ■ naruszenie przepisów o konkursie ofert poprzez wprowadzenie licytacji oferentów w miejsce wymaganych (i dopuszczalnych) przez ustawę negocjacji, ■ naruszenie przepisów o wyborze ofert poprzez dopuszczenie możliwości nierównoprawnych i nierównoczasowych oświadczeń o postąpieniach cenowych (zmianach oferty cenowej), ■ wprowadzenie, przez MOW NFZ w toku przedmiotowego postępowania konkursowego ceny maksymalnej, pomimo braku upoważnienia w przepisach prawa do określenia takiej ceny, ■ wprowadzenie i zastosowanie przez komisję konkursową nieznanej ustawie nowej przyczyny odrzucenia oferty skarżącej z powodu przedstawienia oferty cenowej na kwotę wyższą, niż cena oczekiwana MOW NFZ albo spisanie protokołu rozbieżnego z negocjacji, oraz 2. zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztem uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, wg norm prawem przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 z późn. zm.) Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. NR 153, poz. 1270 z póź. zm. dalej p.p.s.a.). Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W działaniu organów Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych stanowi podstawę powierzenia organom Narodowego Funduszu Zdrowia określenia warunków udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a także sprawowania nadzoru i kontroli nad finansowaniem i realizacją tychże świadczeń i jest podstawą określenia zadań władz publicznych w zakresie zapewnienia równego dostępu do świadczeń. Realizacja ustawowych obowiązków organów Funduszu we wskazanych obszarach skonkretyzowana została przede wszystkim w dziale VI ustawy zatytułowanym "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami". Określenie w tym rozdziale trybu postępowania i zasad postępowania w sprawie udzielania świadczeń zdrowotnych służy wypełnieniu przez Fundusz celów postawionych przez ustawodawcę, a zakreślonych przez art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji. W treści art. 139 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach wskazano, że zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert. Prezes Funduszu, stosownie do art. 146 ww. ustawy, określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane dla świadczeniodawców. Kryteria te są jawne i nie podlegają zmianie wtoku postępowania (art. 147 ww. ustawy). W art. 134 omawianej ustawy sformułowano zasadę, że Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zatem z treści powołanego przepisu wynika, że organ uprawniony jest jedynie do badania, czy w związku z naruszeniem zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny oferenta. Świadczeniodawca może więc wnieść odwołanie a następnie skargę stosownie do treści art. 154 ustawy o świadczeniach, jeżeli Fundusz naruszy zasady postępowania określone przepisami powszechnie obowiązującymi lub przepisami wydanymi na ich podstawie przez Prezesa NFZ i godzi to w interes prawny świadczeniodawcy. W postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Konkurs ofert w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, jeśli żaden z uczestników postępowania nie korzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy, zasadniczo kończy całość postępowania. Jeśli jednak którykolwiek z uczestników postępowania (świadczeniodawców) złoży odwołanie, rozpoczyna się faza administracyjna. W wyroku z dnia 15 listopada 2006 r., sygn. akt II GSK 186/06, publ. w ONSAiWSA 2007/4/101 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził: "Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, prowadzone na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę w trybie art. 154 tej ustawy odwołania do Prezesa Funduszu od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy." Podzielając ten pogląd przyjąć trzeba, że odwołanie dotyczące rozstrzygnięcia postępowania, składane na podstawie art. 154 ust. 1 ustawy, otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy k.p.a., w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy. Z tego powodu znaczenie odwołania, o którym mowa wyżej, oceniać należy w kategoriach wniosku rozpoczynającego postępowanie administracyjne. Jak stanowi art. 152 ust. 1 ustawy, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Środki odwoławcze możliwe do uruchomienia w fazie nieadministracyjnej wymienione są w art. 153, te zaś, z których można korzystać w postępowaniu administracyjnym - w art. 154. Celem procedury uruchamianej na wniosek - odwołanie, jest weryfikacją w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny ściśle jest zatem związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (zasad postępowania). Przytoczony przepis stwarza uprawnienia świadczeniodawców do wnoszenia środków odwoławczych oraz określa niezbędne przesłanki determinujące wynik postępowań odwoławczych a także wynik kontroli sądu administracyjnego. Dla uznania skuteczności wniesionych środków odwoławczych konieczne jest, bowiem najpierw pozytywne ustalenie, iż w przeprowadzanym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń zostały naruszone zasady tegoż postępowania, po czym ustalenie, że naruszenie to spowodowało uszczerbek w interesie prawnym strony. Ustalenie, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania czyni zbędnym dalsze badanie (por. wyrok NSA z 24 lutego 2011 r. w sprawie sygn. II GSK 236/10). Zasady postępowania określone są zarówno w przepisach ustawy o świadczeniach jak i w dokumentach wydanych w oparciu o art. 146 ust. 1 tej ustawy. Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, do obowiązków którego, będzie należało zbadanie okoliczności podnoszonych we wniosku - odwołaniu, a następnie ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym dojść, zatem musi do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją (lub jej brakiem), będącą skutkiem ocen dokonywanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Taki zakres postępowania odpowiada również celom ustawy. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia odnoszące się do zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej były poddane analizie kilkukrotnie, jakkolwiek nie można przyjąć, że w zakresie pełnej oceny charakteru tego postępowania i rządzących nim zasad doszło do ukształtowania się jednolitego stanowiska. W postanowieniu z dnia 15 listopada 2006 r. (sygn. akt II GSK 186/06) Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, iż w świetle wskazanych w uzasadnieniu tego orzeczenia przepisów ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, postępowanie prowadzone przez komisję (konkursową), zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej oferty na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jest wzorowane na czynnościach poprzedzających zawarcie umowy cywilnoprawnej, uregulowanych w Kodeksie cywilnym (art. 66 § 1 i nast. oraz art. 72 § 1 k.c.). i nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, a "rozstrzygnięcie" komisji nie jest decyzją administracyjną, ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym. NSA stwierdził, że sprawa o zawarcie umowy o udzielenie świadczenia staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania od rozstrzygnięcia komisji, gdyż ustawa wyraźnie stanowi, że po rozpatrzeniu odwołania Prezes Funduszu wydaje decyzję administracyjną (art. 154 ust. 6). NSA stwierdził także, że w całym postępowaniu prowadzącym do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej należy wyróżnić dwa etapy: cywilnoprawny i administracyjnoprawny, przy czym postępowanie administracyjne jest postępowaniem mającym na celu weryfikację rozstrzygnięcia dokonanego przez komisję, prowadzonym według zasad Kodeksu postępowania administracyjnego. Nieco odmienny pogląd wyraził NSA w wyroku z 25 stycznia 2011 r. (II GSK 143/10) stwierdzając, że nie jest trafny pogląd, iż postępowanie prowadzące do zawarcia umowy ze świadczeniodawcą dzieli się na dwa etapy, które mogą rządzić się odrębnymi regułami: 1) postępowanie konkursowe ofert (konkurs ofert lub rokowania) oraz 2) zawarcie umowy z wybranym świadczeniodawcą. NSA zauważył, że oba wskazane etapy są ściśle ze sobą powiązane, tworząc jedno postępowanie mające za cel zawarcie umowy z wybranym świadczeniodawcą. W innych orzeczeniach Naczelny Sąd Administracyjny nie wypowiadał się wprost na temat charakteru omawianego postępowania, jednakże wyrażone w nich oceny co do kwestii wpadkowych, pozwalają na przyjęcie założenia, że w tych sprawach NSA uznał, iż weryfikacja wyników postępowania konkursowego wymaga przeprowadzenia porównawczej oceny ofert konkurujących podmiotów, co z kolei łączy się z obowiązkiem pełnego udostępnienia ofert podmiotowi odwołującemu się. W wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r. (II GSK 1077/10) NSA zgodził się Sądem pierwszej instancji, że postępowanie nie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy, bowiem z akt administracyjnych dołączonych do akt sądowych nie wynika, iżby organ dołączył ofertę S., jako niezbędny dla przeprowadzenia prawidłowości oceny postępowania materiał dowodowy. Analiza wskazanego wyżej orzeczenia pozwala na przyjęcie tezy, że w ocenie NSA wyrażonej w tej sprawie, oferty konkurujących podmiotów winny być udostępnione (sądowi, stronom) na etapie postępowania sądowadministracyjnego. W innych orzeczeniach (II GSK 264/10, II GSK 265/10 i II GSK 554/10) Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, że interpretacja art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, prowadząca do wniosku, że wykazanie naruszenia zasad prowadzenia postępowania w oparciu o wszelkie dane wynikające również z oferty konkurencyjnego świadczeniodawcy nie jest prawidłowa. NSA zauważył bowiem, że ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa lub danych osobowych oznaczałoby właśnie naruszenie tych zasad. Sąd stwierdził, że problem sprowadza się do tego, czy oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy powinna stanowić dowód w sprawie administracyjnej. Odpowiadając na to pytanie NSA uznał, że oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy jest dowodem w sprawie administracyjnej, jednak z tym zastrzeżeniem, że usunięte z niej powinny być dane dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wszelkie dane osobowe podlegające ochronie. W ocenie Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę poruszone wyżej - wyeksponowane także w skardze - kwestie uprawnienia strony postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czynnego udziału w tym postępowaniu, w tym domniemanego uprawnienia do weryfikacji wyników postępowania konkursowego poprzez przeprowadzenie porównawczej oceny ofert konkurujących podmiotów i związanego z tym uprawnienia do zapoznania się z aktami postępowania administracyjnego, muszą być poddane ocenie w kontekście charakteru i istoty całego postępowania. Mając na uwadze powyższe, Sąd przychyla się do poglądu, że skoro ustawodawca przesądził, iż podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, która może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania tych świadczeń na zasadach określonych w dziale VI cyt. ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (art. 132 ust. 1 i 2 tej ustawy), to cywilnoprawny charakter samej umowy nie może budzić wątpliwości. Ten cywilnoprawny charakter umowy ma decydujące znaczenie dla określenia charakteru całego postępowania zmierzającego do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, bowiem znajdują w nim zastosowanie przepisy regulujące stosunki cywilnoprawne, w tym dotyczące zawierania umów. To zaś oznacza, że ustawowo wprowadzone modyfikacje prawa umów w zakresie trybu zawierania umowy, dokonane w ustawie o świadczeniach, nie mogą być interpretowane w oderwaniu od cywilnoprawnego charakteru umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Nie jest więc możliwy do zaakceptowania pogląd, że postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej traci charakter cywilnoprawny wobec wniesienia odwołania dotyczącego rozstrzygnięcia tego postępowania (art. 154 ust. 1), a taki skutek miałby miejsce, gdyby wniesienie odwołania otwierało drogę do ponownej oceny ofert świadczeniodawców przez organy NFZ. Wówczas bowiem organy te byłyby uprawnione do władczego rozstrzygnięcia sprawy jako organy administracji publicznej, w drodze decyzji administracyjnej, co oczywiście wpływałoby także na zakres kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela pogląd NSA wyrażony w wyroku z dnia 25 stycznia 2012 r. sygn. II GSK 1458/1, że granice postępowania wszczętego na skutek wniesienia odwołania w trybie art. 154 ust. 1 cyt. ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wyznacza materialnoprawna norma zawarta w przepisie art. 152 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym środki odwoławcze przysługują tym świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Dokonując odkodowania normy prawnej zawartej w tym przepisie Naczelny Sąd Administracyjny uznał za konieczne odwołanie się do poglądu wyrażonego już przez NSA w wyroku z dnia 13 lutego 2009 r. (II GSK 748/08), w którym NSA stwierdził, że podjęcie decyzji na skutek odwołania wniesionego na podstawie art. 154 w związku z art. 152 ustawy o świadczeniach nie poprzedza ponowne przeprowadzenie postępowania konkursowego. NSA zauważył, że w ramach postępowania odwoławczego organ administracji bada jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta, w szczególności czy postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone prawidłowo. Ponadto NSA stwierdził, że sądowa kontrola takiej decyzji odbywa się wyłącznie w oparciu o kryterium legalności, bowiem sądy administracyjne nie są uprawnione do rozstrzygania o trafności merytorycznej oceny ofert, która odbywa się z uwzględnieniem także elementów medycznych i ekonomicznych. W myśl tezy postawionej w cytowanym wyżej wyroku NSA, rozpoznanie odwołania wniesionego na podstawie art. 154 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) w związku z art. 152 tej ustawy jest ograniczone wyłącznie do zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy (oferenta), zaś w granicach tego postępowania nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmioty konkurujące z podmiotem wnoszącym odwołanie. Należy podkreślić, iż obowiązek zapewnienia świadczeń zdrowotnych, których celem jest zachowanie zdrowia, zapobieganie chorobom i urazom, wczesne wykrywanie chorób, leczenie, pielęgnacja oraz zapobieganie niepełnosprawności i jej ograniczanie (art. 15 ust. 1 ustawy), nałożony na NFZ, w odniesieniu do świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, realizowany jest przez zapewnienie im równego traktowania i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, (art. 134 ustawy). Spełnienie tych standardów, przez NFZ w możliwie najwyższym stopniu stanowi, bowiem gwarancję, że realizacja podmiotowych praw określonych w art. 68 ust. 1 i 2 Konstytucji będzie polegać w tym postępowaniu na wyborze najkorzystniejszej oferty. Tak, więc zadaniem organu, NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie, czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również o ustalenie, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych, jako podstawa dokonanych ocen. W postępowaniu administracyjnym zadaniem organu jest dokonanie kontroli postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania. W ocenie Sądu w składzie orzekającym w kontrolowanej sprawie organy Narodowego Funduszu Zdrowia przeprowadziły postępowanie w sposób prawidłowy, z zachowaniem przepisów prawa. W postępowaniu tym w szczególności nie został naruszony art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, bowiem każdemu ze świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zapewniono równe traktowanie, a postępowanie przeprowadzono w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Zgodnie z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a dyrektorem oddziału wojewódzkiego Funduszu. Umowa taka może zostać zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą, który został wybrany do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w ustawie. Art. 148 omawianej ustawy wskazuje zakres porównania ofert. Kompetencje do określenia kryteriów oceny ofert, warunków wymaganych od świadczeniodawców, z mocy art. 146 ustawy o świadczeniach, należą do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia. W niniejszej sprawie Oferenci przystępujący do konkursu ofert winni byli spełniać wymagania wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, oraz wymagania określone przez Prezesa NFZ wskazane w: 1) Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 81, poz. 484); 2) Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. Nr 273, poz. 2719); 3) Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia stomatologicznego (Dz. U. Nr 140, poz. 1144 ze zm.); 4) Rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 28 grudnia 2007 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej świadczeniodawcy udzielającego świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2008 r. Nr 3, poz. 10); 5) Zarządzeniu Nr 55/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 14 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju leczenie stomatologiczne, 6) Zarządzeniu Nr 73/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 listopada 2009 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionego zarządzeniem nr 85/2009/DSOZ z dnia 11 grudnia 2009 r. oraz nr 50/2010/DSOZ z dnia 1 września 2010 r., 7) Zarządzeniu nr 49/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 31 sierpnia 2010 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Ocena ofert następowała w oparciu o zarządzenie nr 73/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 listopada 2009 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze zmianami. Warunki określone w Zarządzeniach Prezesa Funduszu są dla świadczeniodawców biorących udział w postępowaniach wiążące (wyrok NSA z 24 lutego 2011 r., sygn. akt II GSK 262/10). Z akt sprawy wynika, iż oferta skarżącej została przyjęta do postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców zasad określonych w przepisach prawa. Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania, zaś skarżąca w oświadczeniu załączonym do oferty oświadczyła, iż zapoznała się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz że przyjmuje je do wykonania. W czasie trwania procedury konkursowej skarżąca nie skorzystała z przysługującego jej prawa złożenia umotywowanego protestu na podstawie art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Oceny oferty dokonuje się według kryteriów, jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości i ceny. Oferta skarżącej w rankingu końcowym uzyskała za ofertę cenową – 3,785 punktów, ciągłość – 10,000 punktów, jakość – 8,333 punktów, dostępność – 5,000 punktów, razem 27,118 punktów. W ocenie Sądu postępowanie przeprowadzone przez komisję konkursową było zgodne z obowiązującymi przepisami, a brak wyboru oferty strony skarżącej nie stanowi naruszenia art. 152 ustawy o świadczeniach. Organy obu instancji, rozpatrując sprawę odwołania skarżącej od rozstrzygnięcia omawianego postępowania poddały analizie całość materiału dowodowego w sprawie, co umożliwiło dokonanie pełnej kontroli prawidłowości przeprowadzonego postępowania oraz ustalenie stanu faktycznego. Organy wskazały, iż wyliczenia ilości punktów przypadających na dane kryteria oceny ofert dokonano w oparciu o jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria. Wskazały także, jakimi przesłankami kierowała się komisja konkursowa dokonując wyboru oferty. Ponadto, w sposób wystarczający odniosły się do podniesionych zarzutów zasadnie uznając je za bezpodstawne. W niniejszym postępowaniu, co już na wstępie podkreślono, badaniu podlega jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta, w szczególności czy postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone prawidłowo. W aktach administracyjnych rozpatrywanej sprawy znajdują się protokoły z posiedzenia Komisji Konkursowej a także ranking otwarcia oraz ranking końcowy zawierający ocenę poszczególnych ofert. Jest również informacja o rozstrzygnięciu postępowania i wniosek o zawarcie umowy. Powyższe dokumenty są wystarczające do przeprowadzenia kontroli sądowoadministracyjnej zaskarżonej decyzji. Należy także podzielić pogląd wyrażony w wyroku tut. Sądu z dnia 23 stycznia 2007 r. sygn. VII SA/Wa 950/06, z którego jednoznacznie wynika, iż kwestionowanie przez skarżącego warunków wymaganych od świadczeniodawców ustalonych przez Prezesa Funduszu stanowi wyjście poza granice środka odwoławczego, jakim jest odwołanie określone w art. 152 ust. 1 w związku z art. 154 ust. 1 ustawy. Uwagi dotyczące warunków wymaganych od świadczeniodawców mogą być zgłaszane na etapie konsultacji projektu takich warunków, natomiast ustalone przez Prezesa Funduszu są wiążące w danym postępowaniu. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 lutego 2009 r., sygn. akt II GSK 748/08 zastrzeżenia oferentów obejmujące warunki wymagane od świadczeniodawców, określone przez Prezesa, NFZ, o ile nie dotyczą naruszenia zasad postępowania nie mogą być uwzględnione. Spełnienie przez oferenta i ofertę warunków wymaganych od świadczeniodawców, określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, jest nakazem ustawowym wynikającym a contrario z art. 149 ust. 1 pkt 8 ustawy o świadczeniach. Należy podkreślić raz jeszcze, że zakres kontroli sądowoadministracyjnej decyzji wydanej w oparciu o przepis 154 ust. 6 ustawy o świadczeniach obejmuje ocenę, czy w toku przeprowadzonego postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej nie doszło do naruszenia zasad postępowania. Zasady postępowania określone są zarówno w przepisach ustawy o świadczeniach jak i w dokumentach wydanych w oparciu o art. 146 ust. 1 tej ustawy. Kwestionowanie zasad prowadzenia postępowania w trybie określonym w art. 154 ustawy o świadczeniach jest nieuprawnione. Odnośnie zarzutu nieuzyskania przez skarżącą wglądu do dokumentacji sprawy w takim zakresie, o jaki występowała należy podnieść, iż podstawowymi zasadami postępowania zawartymi w art. 134 ust. 1 u.s.o.z. są - obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania polega na tym, aby wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane były świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Natomiast interpretacja zasady takiego prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, które gwarantuje zachowanie uczciwej konkurencji wymaga sięgnięcia do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) . Przepis art. 11 ust. 1 tej ustawy jako czyn nieuczciwej konkurencji wskazuje: przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub narusza to interes przedsiębiorstwa. Z kolei zgodnie z art. 11 ust. 4 powyższej ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć nieujawnianie do wiadomości publicznej informacji technicznych, technologicznych, organizacji przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Stosując powyższe reguły, sposobem gwarantującym prowadzenie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z zachowaniem uczciwej konkurencji będzie takie jego prowadzenie, które nie dopuści do przekazania, ujawnienia lub wykorzystania informacji stanowiących tajemnicę usługodawcy. Prowadząc postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i przestrzegając zasad tego postępowania, Fundusz nie może naruszać reguł wynikających z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.) oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 ze zm.). Ograniczenia wynikające z powyższych ustaw w zakresie przestrzegania norm w nich zawartych obowiązują w postępowaniu odwoławczym prowadzonym według przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, a ich przestrzeganie obejmuje również kontrola sądowoadministracyjna. Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem, że oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy w sposób nieograniczony podlega ujawnieniu innym świadczeniodawcom. Nie podlegają bowiem ujawnieniu dane zawarte w ofercie, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ustawowo chronione dane osobowe. Interpretacja art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, prowadząca do wniosku, że wykazanie naruszenia zasad prowadzenia postępowania w oparciu o wszelkie dane wynikające również z oferty konkurencyjnego świadczeniodawcy nie jest prawidłowa. Ujawnienie bowiem tajemnicy przedsiębiorstwa lub danych osobowych oznaczałoby właśnie naruszenie tych zasad. Należy stwierdzić, że oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy jest dowodem w sprawie administracyjnej, jednak z tym zastrzeżeniem, że usunięte z niej powinny być dane dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wszelkie dane osobowe podlegające ochronie. Wykazanie naruszenia niektórych zasad nie będzie wymagało odwoływania się do oferty konkurencyjnego świadczeniodawcy. Jako przykład można podać zasady wynikające z art. 174 u.s.o.z. Wskazanie przez odwołującą się lub skarżącą stronę, że Fundusz zmienił kryteria oceny ofert, bądź warunki wymagane od świadczeniodawców, bądź ich nie ujawnił albo je zmienił w trakcie postępowania, nie wymaga posługiwania się ofertą konkurencyjnego świadczeniodawcy. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę podziela stanowisko NSA zawarte w wyrokach z dnia 16 marca 2011 r. sygn. akt II GSK 264/10 oraz sygn. akt II GSK 265/10, iż aktami sprawy w/w postępowania administracyjnego są i podlegają wglądowi odwołującego się na podstawie art. 10 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. k.p.a.: oferta odwołującego się, który w odwołaniu wykazuje uszczerbek swojego interesu prawnego poprzez niewybranie jego oferty na skutek naruszenia przepisów w postępowaniu konkursowym, a także przejrzysta i pełna dokumentacja ukazująca zasady oceny ofert, ich punktacji oraz kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, z wyłączeniem danych wrażliwych innych uczestników. Nie jest także trafny zarzut niewydania rzez organ postanowienia w trybie art. 74 § 2 k.p.a. odmawiającego prawa przeglądania akt sprawy. Przede wszystkim, stosownie do art. 74 k.p.a., organ może odmówić udostępnienia akt, które są objęte ochroną tajemnicy państwowej, lub które organ wyłączy ze względu na ważny interes państwowy. W rozpatrywanej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca. Odnosząc się do zarzutów dotyczących trybu przeprowadzonych negocjacji należy uznać je za bezzasadne. W myśl art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, Komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: 1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Komisja konkursowa, decydując się na przeprowadzenie negocjacji umożliwia stronie zaproponowanie nowej ceny jednostki rozliczeniowej, która jest elementem punktowanym, co z kolei może wpłynąć na zmianę pozycji w rankingu na pozycję wyższą, korzystniejszą. Negocjacje mają na celu ostateczne ustalenie ceny za punkt oraz liczby świadczeń w ofercie. Zatem, parametr ceny stanowi istotny element oceny oferty. Negocjacje kończą się podpisaniem protokołu końcowego z negocjacji zawierającego klauzule, że protokół końcowy zawiera ostateczne stanowisko stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. Natomiast rozbieżność stanowisk w protokole końcowym oznacza, że oferta nie zostanie wybrana. W przypadku wystąpienia rozbieżności i odmowy podpisania przez oferenta protokołu końcowego, Komisja odnotowuje ten fakt w pozycji "Uwagi" i podpisuje protokół końcowy jednostronnie, informując jednocześnie oferenta o zakwalifikowaniu przez Komisję konkursową oferty (lub jej odrębnie ocenianej części) do kategorii ofert, które nie zostaną wybrane w toku postępowania. Skarżąca, podpisując protokół z negocjacji poświadczyła przyjęcie do wiadomości treści powyższej klauzuli i wyraziła zgodę na jej zastosowanie. Komisja konkursowa zaproponowała skarżącej określoną ilość i cenę świadczeń. Nie skutkowało to jednak podpisaniem przez strony protokołu zbieżnego co do ilości i ceny. Strony podpisały protokół końcowy rozbieżności. W załączniku do ww. protokołu ujęto stanowisko stron z którego wynika, iż niniejszy protokół jest protokołem ostatecznym z negocjacji wyrażającym stanowiska rozbieżne. Skarżąca oświadczyła również, że nie wyraża zgody na przyjęcie propozycji w wysokości ceny oczekiwanej. Art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach dopuszcza możliwość ustalenia liczby i ceny świadczeń w zawieranej umowie poprzez prowadzenie negocjacji, z zastrzeżeniem, że na gruncie ustawy o świadczeniach doznaje modyfikacji zasada wyrażona w art. 72 § 1 k.c., zgodnie z którą jeżeli strony prowadzą negocjacje w celu zawarcia oznaczonej umowy, umowa zostaje zawarta, gdy strony dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji. W związku z powyższym wypracowanie stanowiska w trakcie negocjacji nie prowadzi automatycznie do zawarcia umowy ze świadczeniodawcą. O wyborze oferty decyduje bowiem pozycja w rankingu końcowym, która jest wypadkową miejsca w rankingu początkowym (w którym oferty zostały uszeregowane zgodnie z malejącą punktacją wygenerowaną przez system informatyczny, dla którego bazę danych tworzyły przesłane w formie elektronicznej zapytania ofertowe przekazane przez świadczeniodawców i ankiety) i wyników z przeprowadzonych negocjacji. W ocenie Sądu przedmiotowe postępowanie konkursowe było prowadzone zgodnie z zasadami określonymi w ustawie o świadczeniach, z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów. Komisja konkursowa postępowała zgodnie z przepisami ustawy o świadczeniach oraz z zapisami właściwych zarządzeń Prezesa Funduszu. Mając na względzie powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa. W toku postępowania nie doszło do naruszenia art. 134 ust. 1 i art. 147 ustawy o świadczeniach. Nie doszło także do innych naruszeń prawa wskazanych w skardze do WSA. Postępowanie konkursowe prowadzone było z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich oferentów i w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Uczestnikom konkursu zostały udostępnione zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wraz z załącznikami, które określał zarówno wymagania stawiane oferentom jak i kryteria oceny ofert. Wszyscy uczestnicy konkursu składali ofertę udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów. Jak już wcześniej wskazano zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Naruszeniem omawianej zasady byłoby stosowanie w danym postępowaniu w stosunku do niektórych świadczeniodawców dodatkowych kryteriów, względnie wyłączenie stosowania określonych kryteriów wobec niektórych świadczeniodawców. Taka sytuacja w rozpoznawanej sprawie nie nastąpiła. W ogłoszonym konkursie o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich biorących udział w konkursie świadczeniodawców i tożsame kryteria ocen. Nie naruszono również zasady jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz nie dokonano ich zmian w toku postępowania. Wszystkim świadczeniodawcom udostępniono na takich samych zasadach - na stronach internetowych Narodowego Funduszu Zdrowia - wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z tym postępowaniem. Wydając decyzję ostateczną Prezes NFZ dokonał oceny zarówno samego postępowania, jak i rozstrzygnięcia podjętego przez Komisję prowadzącą konkurs ofert oraz przedstawił w uzasadnieniu decyzji przyczyny nieuwzględnienia odwołania skarżącej. Reasumując, Sąd nie dopatrzył się w działaniu organu naruszenia przepisów postępowania jak również naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. Nr 53, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.