II GSK 1968/11

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia NSA Barbara Stukan-Pytlowany Protokolant Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 10 stycznia 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Sprawiedliwości od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 maja 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 399/11 w sprawie ze skargi M. W. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie wyniku egzaminu wstępnego na aplikację radcowską 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od M. W. na rzecz Ministra Sprawiedliwości kwotę 240 (dwieście czterdzieści) zł tytułem zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym. Wyrokiem z dnia 12 maja 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 399/11, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględnił skargę M. W. i uchylił decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] grudnia 2010 r., nr [...], w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację radcowską, a także stwierdził, że decyzja ta nie podlega wykonaniu oraz zasądził od organu administracji na rzecz skarżącej 457 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Uchylona decyzja utrzymywała w mocy uchwałę nr [...] z dnia [...] września 2010 r. Komisji Egzaminacyjnej Nr [...] do spraw aplikacji radcowskiej przy Ministrze Sprawiedliwości z siedzibą w [...] (dalej powoływana jako "Komisja Egzaminacyjna"), w której ustalono negatywny wynik egzaminu konkursowego na aplikację radcowską w 2010 r. złożonego przez M. W. Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu na ustalenia faktyczne organów administracji orzekających w niniejszej sprawie. Organy te stwierdziły, że M. W. przystąpiła w 2010 r. do egzaminu konkursowego na aplikację radcowską, przeprowadzonego przez Komisję Egzaminacyjną. W uchwale z dnia [...] września 2010 r. Komisja Egzaminacyjna ustaliła, że skarżąca uzyskała z egzaminu konkursowego 99 punktów, co przesądzało o negatywnym wyniku egzaminu, skoro zgodnie z art. 339 ust. 3 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2002 r. Nr 123, poz. 1059, ze zm.) pozytywny wynik z egzaminu konkursowego otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 100 punktów. Rozpoznając odwołanie strony, Minister Sprawiedliwości podzielił stanowisko Komisji Egzaminacyjnej. Jednocześnie nie podzielił stanowiska strony odnośnie do wadliwości pytania nr 64. Organ odwoławczy uznał, że pytanie to nie budzi wątpliwości, zaś jedyną prawidłową odpowiedzią na nie – spośród trzech wymienionych – była wyłącznie odpowiedź "C" a nie zaznaczona przez stronę odpowiedź "B". Sąd pierwszej instancji podzielił ocenę dokonaną przez Ministra Sprawiedliwości w odniesieniu do pytania nr 64. Uznał jednak, że skarga M. W. zasługiwała na uwzględnienie, bowiem wadliwa była konstrukcja innego pytania – nr 91, które brzmiało: "Zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych, w wypadku postępowania w trybie zapytania o cenę: A. nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny, a każdy z wykonawców może zmienić zaproponowaną cenę przed upływem terminu składania ofert, B. prowadzi się negocjacje w sprawie ceny, a wykonawcy mogą zmieniać zaproponowaną cenę, C. nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny, a wykonawcy nie mogą zmienić zaproponowanej ceny". Zdaniem Sądu pierwszej instancji, obie propozycje odpowiedzi na pytanie nr 91 zawarte w pkt "A" i "C" można było uznać za prawidłowe, bowiem odnosiły się do różnych stanów faktycznych, które mogą wystąpić w postępowaniu w trybie zapytania o cenę. W świetle przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; dalej zwana "P.z.p."), a wyłącznie do tych regulacji odwoływało się pytanie, nie do zaakceptowania jest pogląd, na podstawie którego wykonawca przystępujący do zamówienia w trybie zapytania o cenę nie mógłby wycofać się z tego postępowania (art. 84 ust. 1 P.z.p.), niejako przymusowo i wbrew własnej woli na przykład zamówienie to wygrać. Jeżeli może natomiast zgodnie z tym przepisem wycofać się z tego postępowania (z przyczyn tylko sobie znanych, gdyż nie musi się z tej decyzji tłumaczyć), to przysługuje mu również prawo do wycofania wcześniejszej oferty i złożenia w to miejsce innej, oczywiście do czasu, gdy nie upłynął termin do składania ofert, gdyż art. 72 ust. 1 P.z.p. nie pozbawia oferenta tej możliwości. Odpowiedź "A" nawiązywała do oferty, która w postępowaniu zapytania o cenę w istocie sprowadzała się do ceny. Jeżeli tak, to pytanie odnoszące się do trybu zapytania o cenę nie wykluczało możliwości/sytuacji wskazanej w art. 84 ust. 1 P.z.p. pod warunkiem nienaruszalności terminu do składania ofert. Należy natomiast zauważyć, że samo pytanie nie precyzowało sytuacji, do której się odnosiło na tyle, by można było wykluczyć jako prawidłową odpowiedź "A". W konsekwencji Sąd pierwszej instancji uznał, że pytanie nr 91 i propozycje odpowiedzi na to pytanie nie spełniały kryterium w art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych. Doszło zatem do naruszenia tego przepisu w stopniu mającym istotny wpływ na wynik rozpatrywanej sprawy. Wobec tego – skoro ustalony został wynik egzaminu konkursowego skarżącej na 99 punktów, a jedno z pytań zostało sformułowane nieprawidłowo – Sąd pierwszej instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej zwanej "p.p.s.a.") uchylił zaskarżoną decyzję. Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożył Minister Sprawiedliwości. Zaskarżył to orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Organ administracji wnoszący skargę kasacyjną zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 331 ust. 3 w związku z 339 ust. 1 i 3 ustawy o radcach prawnych poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie tych przepisów, polegające na uznaniu, że pytanie nr 91 zostało sformułowane sprzecznie z ustawowymi wymogami, podczas gdy wszystkie pytania egzaminacyjne, w tym także zakwestionowane przez Sąd pierwszej instancji, zostały skonstruowane w sposób z nimi zgodny. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej Minister Sprawiedliwości stwierdził, że prawidłową odpowiedzią na pytanie nr 91 była odpowiedź "C", oparta na ar. 72 ust. 1 P.z.p. Wbrew stanowisku Sądu pierwszej instancji nie jest prawidłowe stwierdzenie, że zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych w przypadku postępowania w trybie zapytania o cenę nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny, a każdy z wykonawców może zmienić zaproponowaną cenę przed upływem terminu do składania ofert (odpowiedź "A"). Przepis art. 72 ust. 1 P.z.p. stanowi bowiem wprost, że w postępowaniu w trybie zapytania o cenę niedopuszczalna jest zmiana zaproponowanej ceny, jak również nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny. Zasada jest niewątpliwa i nie wymaga dokonywania skomplikowanych zabiegów interpretacyjnych. Formułując zapytanie o cenę zamawiający powinien na tyle jednoznacznie i ściśle określić przedmiot zamówienia oraz warunki jego realizacji, aby jedynym elementem odpowiedzi oferentów była cena. Skoro zgodnie z art. 82 ust. 1 P.z.p. wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę (której jedynym elementem jest cena), a jednocześnie art. 72 ust. 1 ustawy wprost zakazuje zmiany ceny, to nie sposób przyjąć – jak uczynił to Sąd pierwszej instancji – że odpowiedź "A" na pytanie nr 91 jest prawidłowa. Jeżeli bowiem wykonawca złoży dwie lub więcej ofert, to będzie to sprzeczne z ustawą, a wówczas zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 P.z.p. jego oferty powinny być odrzucone. Minister Sprawiedliwości stwierdził ponadto, że niedopuszczalne jest czynienie dodatkowych założeń, nie wynikających z treści pytania, a takie założenie ("pod warunkiem nienaruszalności terminu do składania ofert") wprowadził Sąd pierwszej instancji uznając prawidłowość odpowiedzi "A". W odpowiedzi na skargę kasacyjną M. W. wniosła o oddalenie środka odwoławczego złożonego przez organ administracji jako bezzasadnego i utrzymanie zaskarżonego wyroku w mocy, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Na wstępie rozważań wskazać należy, że zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej zwanej "p.p.s.a.") Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny autor skargi kasacyjnej zakreślił zarzucając błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 331 ust. 3 w związku z 339 ust. 1 i 3 ustawy o radcach prawnych, które skutkowało nieprawidłowym uchyleniem zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną, zawarte w teście egzaminu konkursowego na aplikację radcowską w 2010 r. pytanie nr 91 było prawidłowo skonstruowane i zawierało tylko jedną odpowiedź – "C". Skarga kasacyjna złożona w niniejszej sprawie zasługuje na uwzględnienie. W świetle art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych egzamin wstępny polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 150 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa, oraz z karty odpowiedzi. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź, którą zaznacza na karcie odpowiedzi stanowiącej integralną część testu. Za każdą prawidłową odpowiedź kandydat uzyskuje 1 punkt. Zgodnie zaś z ustępem 3 tego przepisu pozytywny wynik z egzaminu wstępnego otrzymuje kandydat, który uzyskał z testu co najmniej 100 punktów. Sporne pytanie nr 91 brzmiało: "Zgodnie z ustawą – Prawo zamówień publicznych, w wypadku postępowania w trybie zapytania o cenę: A. nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny, a każdy z wykonawców może zmienić zaproponowaną cenę przed upływem terminu składania ofert, B. prowadzi się negocjacje w sprawie ceny, a wykonawcy mogą zmienić zaproponowaną cenę, C. nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny, a wykonawcy nie mogą zmienić zaproponowanej ceny." Według tzw. klucza - prawidłową odpowiedzią na to pytanie była odpowiedź "C", wynikająca z art. 72 ust. 1 P.z.p. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w pytaniu tym nie ma błędu mogącego powodować wątpliwość przy wyborze jednej spośród trzech wskazanych odpowiedzi. Brzmienie pytania odpowiadało bowiem unormowaniu przyjętemu w art. 72 ust. 1 P.z.p. Przepis ten wyraźnie stanowi, że "Każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. Nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny". Dokonanie wyboru prawidłowej odpowiedzi sprowadzało się zatem do wskazania odpowiedzi trzeciej "C". Stanowisko takie zostało już wyrażone w wyrokach NSA: z dnia 18 stycznia 2012 r. o sygn. akt II GSK 1927/11, z dnia 12 lipca 2012 r. o sygn. akt II GSK 2306/11 i z dnia 18 grudnia 2012 r. o sygn. akt II GSK 1921/11 (treść dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W stanie prawnym obowiązującym w dacie przeprowadzania egzaminu konkursowego na aplikację radcowską w 2010 r. ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych regulowała osiem trybów udzielenia zamówienia publicznego. Charakter tych postępowań jest różny. Jednym z nich jest dokonanie zamówienia przez zapytanie o cenę. Jest to prosty sposób dokonania zamówienia, w którym zamawiający kieruje pytanie o cenę do wybranych przez siebie wykonawców i zaprasza ich do składania ofert. Tryb ten jest uproszczony i ograniczony przedmiotowo. Istota postępowania prowadzonego w trybie zapytania o cenę sprowadza się do porównania cen złożonych ofert. Nie należy jednak zapominać, że wybór wykonawców musi przy tym zapewnić konkurencję i sprawny przebieg postępowania, a to z kolei oznacza, że zamawiający nie może ich wybrać jako przypadkowych. Chodzi o takich wykonawców, którzy są na danym rynku potencjalnie najlepsi i gwarantują złożenie najkorzystniejszej oferty. Pomimo, iż w tym trybie postępowania kryterium oceny ofert jest cena, to nie zwalnia to wykonawców z obowiązku prawidłowego przedstawienia w ofercie niezbędnych dokumentów wymaganych omawianą ustawą i specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że tryb zapytania o cenę jest sposobem dokonywania zamówienia, w którym każdy wykonawca może zaproponować tylko jedną cenę i dlatego nie może jej zmieniać (art. 72 ust. 1 P.z.p.). Zamawiający może zaś udzielić zamówienia i zawrzeć umowę tylko i wyłącznie z tym wykonawcą, który zaoferował najniższą cenę. Innymi słowy, w trybie zapytania o cenę zgodnie z art. 72 ust. 1 P.z.p. przewidziano zakaz prowadzenia negocjacji w sprawie ceny, a wykonawcy nie mogą zmienić zaproponowanej ceny. Właśnie tej sytuacji dotyczy pytanie nr 91, które zadano wprost na podstawie przepisu art. 72 ust. 1 P.z.p. Przepis ten nie wyłącza natomiast możliwości prowadzenia negocjacji w innych sprawach, aniżeli cena. Zamawiający może więc prowadzić negocjacje w takich sprawach jak terminy dostaw, miejsce dostaw, spełnienie świadczenia w częściach itp. Dodać należy, że art. 84 ust. 1 P.z.p. stanowi, że przed upływem terminu do składania ofert wykonawca może zmienić lub cofnąć ofertę. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że termin składania ofert, o którym mowa w art. 84 ust. 1 P.z.p. podawany jest w zamówieniach prowadzonych w trybach przetargowych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a w trybach z ogłoszeniem – także w ogłoszeniu. Natomiast do zamówień w trybie zapytania o cenę na podstawie art. 73 P.z.p. stosuje się odpowiednio art. 64 ust. 1 P.z.p., który odnosi się do obowiązku zamawiającego wyznaczenia wykonawcom terminu do składania ofert. Termin ten musi uwzględniać czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty. Ustawodawca ze względu na uproszczony tryb nie wyznaczył tu żadnego terminu minimalnego. Reasumując powyższe rozważania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 72 ust.1 wyraźnie i wprost zakazuje dokonywania zmiany zaproponowanej ceny. Skoro ustawodawca zdecydował się na taki odrębny (szczegółowy) tryb udzielenia zamówienia, jakim jest zapytanie o cenę, to należy przyjąć, że każdy z wykonawców może zaproponować tylko jedną cenę i nie może jej zmienić. Zdanie drugie tego przepisu wskazujące, że "nie prowadzi się negocjacji w sprawie ceny" jest tylko potwierdzeniem słuszności takiego twierdzenia. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego pytanie nr 91 (wraz z odpowiedzią "C" jako poprawną) zawarte w teście rozwiązywanym przez skarżącą podczas egzaminu na aplikację radcowską w 2010 r. dotyczyło wprost treści analizowanego art. 72 ust. 1 P.z.p. Dlatego trzeba uznać, że pytanie to odpowiadało wymogom określonym w art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych, gdyż miało cechę jednokrotnego (prawidłowego) wyboru. Tym samym ocena Sądu pierwszej instancji co do nieprawidłowego i niezgodnego z założeniami tego przepisu sformułowania pytania nr 91 była chybiona, a w konsekwencji chybiona też jest ocena nieprawidłowego zastosowania przez Ministra Sprawiedliwości art. 339 ust. 3 ustawy o radcach prawnych. Niezasadny jest natomiast zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. art. 331 ust. 3 ustawy o radcach prawnych, określającego zakres wiedzy kandydata na aplikanta radcowskiego, jaka podlega sprawdzeniu podczas egzaminu wstępnego. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Sąd pierwszej instancji nie dokonywał wykładni tego przepisu ani go nie stosował. Natomiast wnoszący skargę kasacyjną w ogóle nie uzasadnił, na czym miało polegać naruszenie tego przepisu przez Sąd. Uznanie, że skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie naruszenia prawa materialnego (art. 339 ust. 1 i 3 ustawy o radcach prawnych) pozwoliło Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu na uchylenie zaskarżonego wyroku na podstawie art. 188 p.p.s.a. i rozpoznanie skargi M. W. Zdaniem Sądu, skarga nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu. Niezasadny jest podniesiony w skardze zarzut naruszenia przez organ administracji art. 339 ustawy o radcach prawnych poprzez niejednoznaczne sformułowanie pytania testowego nr 64. Pytanie to brzmiało: "Zgodnie z Kodeksem postępowania cywilnego, jeżeli o to samo roszczenie pomiędzy tymi samymi stronami sprawa została już prawomocnie osądzona, sąd: A. oddali powództwo, B. umorzy postępowanie, C. odrzuci pozew". Prawidłową odpowiedzią na to pytanie nie jest zaznaczona przez skarżącą odpowiedź "B", lecz odpowiedź "C" oparta na art. 199 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.; dalej zwana "kpc"), który stanowi, że "Sąd odrzuci pozew jeżeli o to samo roszczenie pomiędzy tymi samymi stronami sprawa jest w toku albo została już prawomocnie osądzona". Treść pytania i prawidłowej odpowiedzi "C" stanowi w istocie dosłowne przytoczenie cytowanego powyżej przepisu, który wymienia pierwotne braki przesłanek procesowych. Brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że taka konstrukcja pytania pozwala na przyjęcie, że pytanie to odnosiło się także do sytuacji, gdy brak ten mógł być następczy. Nie jest uprawnione odwoływanie się przez skarżącą w tym zakresie do treści art. 355 kpc, który stanowi: "§ 1. Sąd wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania, jeżeli powód cofnął ze skutkiem prawnym pozew lub jeżeli wydanie wyroku stało się zbędne lub niedopuszczalne. § 2. Postanowienie o umorzeniu postępowania może zapaść na posiedzeniu niejawnym, jeżeli powód cofnął ze skutkiem prawnym pozew w piśmie procesowym albo gdy strony zawarły ugodę przed mediatorem, którą zatwierdził sąd". Przepis ten odnosi się do następczych braków przesłanek procesowych, podczas gdy treść spornego pytania nr 64 stanowi w istocie dosłowne przytoczenie art. 199 § 1 pkt 2 kpc, który wymienia pierwotne braki przesłanek procesowych. Brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że taka konstrukcja pytania pozwala na przyjęcie, że pytanie to odnosiło się także do sytuacji, gdy brak ten mógł być następczy. Oparcie się przy udzieleniu odpowiedzi na to pytanie na treści art. 355 kpc wymagałoby czynienia dodatkowych założeń nie wynikających z treści pytania, co jest niedopuszczalne. Pytanie testowe nr 64 zostało sformułowane zgodnie z zaleceniem zawartym w przepisie art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych, zaś odpowiedź wskazana przez organ jako właściwa (tj. odpowiedź "C") wynika z poprawnego w tym zakresie klucza odpowiedzi załączonego do testu. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 i art. 151 p.p.s.a uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę M. W. O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 209 p.p.s.a. w związku z art. 203 pkt 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz na podstawie § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349, ze zm.) i zasądził od skarżącej na rzecz organu administracji 240 zł, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym udzielonego przez radcę prawnego, który brał udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji.