I OSK 1107/12

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie : Przewodniczący: Sędzia NSA Jolanta Rajewska Sędziowie: Sędzia NSA Małgorzata Pocztarek (spr.) Sędzia del. NSA Jerzy Krupiński Protokolant asystent sędziego Katarzyna Myślińska po rozpoznaniu w dniu 7 marca 2013 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Ministra Spraw Wewnętrznych od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 stycznia 2012 r. sygn. akt II SA/Wa 1782/11 w sprawie ze skargi B.S. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 czerwca 2011 r. nr [..] w przedmiocie zwolnienia ze służby stałej w Straży Granicznej uchyla zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i oddala skargę. Wyrokiem z dnia 27 stycznia 2012 r., sygn. akt II SA/Wa 1782/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu skargi B.S. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 czerwca 2011 r. nr [..]/Kadr/11 w przedmiocie zwolnienia ze służby stałej w Straży Granicznej, uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej nr [..] z dnia 22 kwietnia 2011 r. oraz stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że Komendant Główny Straży Granicznej rozkazem personalnym nr [..] z dnia 22 kwietnia 2011 r., wydanym na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 1, art. 47 ust. 1 i art. 49 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2005 r. Nr 234, poz. 1997 ze zm.), zwolnił B.S. – pozostającego w dyspozycji Komendanta [..] Oddziału Straży Granicznej – z dniem 31 maja 2011 r. ze służby stałej w Straży Granicznej. W uzasadnieniu decyzji organ podniósł, że B.S. rozkazem personalnym Komendanta Głównego Straży Granicznej nr [..] z dnia 8 grudnia 2009 r. został zwolniony z dniem 31 grudnia 2009 r. ze służby w Straży Granicznej. Rozkaz ten Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji decyzją nr [..]/kadr/11 z dnia 15 lutego 2010 r. uchylił w części dotyczącej daty zwolnienia ze służby i ustalił nową datę zwolnienia na dzień 28 lutego 2010 r., a w pozostałym zakresie utrzymał w mocy rozkaz z 8 grudnia 2009 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25 listopada 2010 r., sygn. akt II SA/Wa 630/10 uchylił zaskarżoną decyzję z dnia 15 lutego 2010 r. oraz rozkaz personalny z dnia 8 grudnia 2009 r. Wyrok ten stał się prawomocny z dniem 4 lutego 2011 r. Pismem z dnia 23 lutego 2011 r. B.S. poinformował Komendanta [..] Oddziału SG o uzyskaniu prawomocnego wyroku sądu z dnia 25 listopada 2010 r. Pismo to zostało potraktowane przez organ jako zgłoszenie gotowości niezwłocznego podjęcia służby. Jednocześnie organ wskazał w decyzji, że B.S. orzeczeniem Rejonowej Komisji Lekarskiej MSWiA z siedzibą w [..] SG w [..] z dnia 20 października 2010 r. został uznany za całkowicie niezdolnego do służby w Straży Granicznej. Orzeczenie to zostało zatwierdzone przez Okręgową Komisję Lekarską przy Komendancie Głównym SG w dniu 18 listopada 2010 r. W związku z powyższym, Komendant Sudeckiego Oddziału SG wnioskiem z dnia 14 kwietnia 2011 r. wystąpił do Komendanta Głównego SG o zwolnienie B.S. ze służby stałej w Straży Granicznej, na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 1 ustawy o Straży Granicznej, w związku z prawomocnym orzeczeniem o trwałej niezdolności do służby. Pismem z dnia 4 marca 2011 r. Dyrektor Biura Kadr i Szkolenia Komendy Głównej SG poinformował B.S. o wpłynięciu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie o sygnaturze akt II SA/Wa 630/10 i o trwaniu w związku z tym jego stosunku służbowego, a także, że na podstawie § 18 ust. 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 14 czerwca 2002 r. w sprawie zakresu obowiązków oraz podstaw, zakresu i trybu udzielania zwolnień od zajęć służbowych funkcjonariuszom Straży Granicznej (Dz. U. Nr 97, poz. 879 ze zm.) zwolniono go od zajęć służbowych. Od rozkazu personalnego z dnia 22 kwietnia 2011 r. B.S. złożył odwołanie, w którym zarzucił naruszenie prawa materialnego, tj. art. 46 ustawy o Straży Granicznej polegające na wydaniu rozkazu z naruszeniem obowiązującego prawa, tj. bez zachowania ustawowego terminu zwolnienia oraz naruszenie art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 11 kpa. W uzasadnieniu odwołania wskazał, ze wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 25 listopada 2010 r. został z dniem 4 lutego 2011 r. przywrócony do służby. Podał, że akt przywrócenia nie został potwierdzony czynnym działaniem przywracającym go do służby, bowiem nie określono statusu służbowego, nie wydano legitymacji służbowej, nie wypłacono uposażenia, a ponadto pozostawiono go na świadczeniu emerytalnym. Podkreślił, że Komendant Sudeckiego Oddziału SG nie wykonał wyroku WSA w Warszawie i nie przywrócił go skutecznie do służby. Odnosząc się do naruszenia przez organ art. 47 ustawy o Straży Granicznej podniósł, że zgodnie z tym przepisem zwolnienie funkcjonariusza ze służby na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 1 nie może nastąpić przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby, zatem rozkaz z dnia 22 kwietnia 2011 r. posiada wadę polegającą na braku wskazania daty zaprzestania służby z powodu choroby. Wskazał, że w okresie od dnia 28 lutego 2010 r. do dnia 4 lutego 2011 r. nie pełnił żadnej służby, tj. pozostawał poza służbą, tym samym nie można twierdzić, że zaprzestał pełnienia służby. Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji decyzją nr [..]/kadr/11 z dnia 20 czerwca 2011 r., po rozpatrzeniu odwołania, uchylił decyzję Komendanta Głównego SG z dnia 22 kwietnia 2011 r. w części dotyczącej daty zwolnienia ze służby i ustalił nowy termin zwolnienia ze służby na dzień 30 czerwca 2011 r., a w pozostałym zakresie utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przytoczył treść art. 45 ust. 1 pkt 1 ustawy o Straży Granicznej i podniósł, że sformułowanie "funkcjonariusza zwalnia się" przesądza o tym, że w razie otrzymania przez funkcjonariusza Służby Granicznej orzeczenia komisji lekarskiej o niezdolności do służby, podjęcie decyzji o zwolnieniu ze służby nie należy do uznania organu lecz stanowi obligatoryjną przesłankę do rozwiązania stosunku służbowego. Ponadto organ stwierdził, że zastosowanie w podstawie prawnej rozkazu przepisu art. 47 ustawy o Straży Granicznej, miało na celu wskazanie uprawnienia funkcjonariusza przywróconego do służby do skorzystania przez niego z prawa do 12 miesięcznego okresu ochronnego, z którego nie skorzystał, gdyż nie przedłożył zwolnienia lekarskiego. W ocenie organu, nie doszło zatem do naruszenia tego przepisu, natomiast jego przytoczenie nie powoduje wadliwości zaskarżonej decyzji. W takiej sytuacji nie było potrzeby wskazywania daty zaprzestania służby z powodu choroby. Dodatkowo organ wskazał, że art. 31 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej określa, że służbę w Straży Granicznej może pełnić obywatel polski (...), posiadający (...) zdolność fizyczną i psychiczną do służby w formacjach uzbrojonych, podległych szczególnej dyscyplinie służbowej, której gotów jest się podporządkować. Wobec B.S. prawomocnie orzeczono całkowitą niezdolność do służby, zatem utracił on przymiot zdolności fizycznej i psychicznej do służby w Straży Granicznej. tym samym zaistniała obligatoryjna przesłanka zwolnienia ze służby. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, organ podniósł, że jest on nieuzasadniony, bowiem B.S. był na bieżąco informowany o swojej sytuacji prawnej i brał udział w toczącym się postępowaniu. Organ wyjaśnił, że rozkaz personalny z dnia 22 kwietnia 2011 r. ukształtował sytuację prawną B.S. tylko i wyłącznie w zakresie trwania stosunku służbowego. Kwestia wykonania wyroku oraz odmowa prawa do uposażenia wykracza poza zakres tego postępowania. Powyższa decyzja Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 czerwca 2011 r. stała się przedmiotem skargi B.S. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz rozkazu personalnego z dnia 22 kwietnia 2011 r. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie: 1. art. 47 ust. 1 i ust. 2 ustawy o Straży Granicznej polegające na utrzymaniu w mocy zaskarżonej rozkazu personalnego z dnia 22 kwietnia 2011 r. z naruszeniem obowiązującego prawa, tj. bez zachowania ustawowego terminu zwolnienia, 2. art. 46 ust. 1 i ust. 5 ustawy o Straży Granicznej dot. odmowy przysługujących uprawnień uzależnionych od nieprzerwanego trwania służby, 3. art. 32.1 Konstytucji RP polegające na nierównym traktowaniu skarżącego przez władze publiczne, tj. Komendanta [..] Oddziału SG, Komendanta Głównego Straży Granicznej oraz Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, 4. art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 11 kpa. W uzasadnieniu skarżący przedstawił szczegółowo stan faktyczny sprawy oraz swój pogląd prawny w zakresie naruszonych, zdaniem skarżącego, przepisów. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumenty przedstawione w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał skargę za uzasadnioną. W pierwszej kolejności Sąd I instancji wskazał, że podstawę materialnoprawną zwolnienia B.S. ze służby w Straży Granicznej stanowił przepis art. 45 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2005 r. Nr 234, poz. 1997 ze zm.), zgodnie z którym funkcjonariusza zwalnia się ze służby w przypadku orzeczenia trwałej niezdolności do służby przez komisję lekarską. W rozpoznawanej sprawie nie budzi wątpliwości fakt, że skarżący został uznany za całkowicie niezdolnego do służby i orzeczenie w tym zakresie stało się ostateczne. W świetle art. 45 ust. 1 pkt 1 ustawy o Straży Granicznej wystąpiła zatem podstawa do obligatoryjnego zwolnienia funkcjonariusza ze służby. Sąd I instancji podkreślił, iż skarżący orzeczeniem Rejonowej Komisji Lekarskiej MSWiA z siedzibą w [..] Straży Granicznej w [..] nr [..]/J z dnia 20 października 2010 r. uznany został za całkowicie niezdolnego do służby w Straży Granicznej. Wspomniane orzeczenie zostało zatwierdzone przez Okręgową Komisję Lekarską przy Komendzie Głównej Straży Granicznej w dniu 18 listopada 2010 r. Tak więc, w ocenie Sądu, organ prawidłowo zwalniając skarżącego ze służby w Straży Granicznej zastosował w jego podstawie wspomniany art. 45 ust. 1 pkt 1 ustawy o Straży Granicznej. Sąd natomiast zgodził się ze stanowiskiem skarżącego, że naruszony został przez organ art. 47 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej. Zgodnie z tym przepisem, zwolnienie funkcjonariusza ze służby m.in. na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 1 ustawy o Straży Granicznej nie może nastąpić przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby, chyba że funkcjonariusz zgłosi pisemne wystąpienie ze służby. Oznacza to zatem, że z niezdolnym do służby funkcjonariuszem nie można, bez jego zgody, rozwiązać stosunku służbowego przed upływem powyższego okresu. Wskazać należy, że przesłanki obligujące organ do przestrzegania tego zakazu zostały określone dość precyzyjnie. Jak orzekł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 maja 2001 r. (sygn. akt II SA 704/01), przepis art. 43 ust. 1 ustawy o Policji (wskazać należy, że jest to identyczne unormowanie jak w art. 47 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej) nie może być interpretowany rozszerzająco. Jednakże w żadnym razie nie powinna być także stosowana jego interpretacja zawężająca, co w ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nastąpiło. Organ, uzasadniając swoją decyzję odnośnie nie uwzględnienia okresu, o którym mowa w art. 47 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej wskazał, że funkcjonariusz sam z tego prawa nie skorzystał, bowiem nie przedłożył organowi zwolnienia lekarskiego. Sąd podkreślił, że przyjęcie przez organ , iż przepis art. 47 ust. 1 pkt 1 ustawy o Straży Granicznej ma zastosowanie wyłącznie w przypadku przebywania skarżącego na zwolnieniu lekarskim nie znajduje uzasadnienia w świetle tego przepisu, w którym mowa jest jedynie o zaprzestaniu służby z powodu choroby. Sąd wojewódzki wyjaśnił, że w rozpatrywanej sprawie skarżący został uznany przez Komisję Lekarską MSWiA w dniu 20 października 2010 r. za całkowicie niezdolnego do służby z powodu choroby. Tym samym przedłożenie przez skarżącego zwolnienia lekarskiego na druku ZUS ZLA, w świetle art. 47 ust. 1 pkt 1 ustawy o Straży Granicznej i w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, było zbędne. Niesporne jest, że orzeczenie komisji lekarskiej stanowi podstawę do obligatoryjnego zwolnienia funkcjonariusza ze służby na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 1 ustawy o Straży Granicznej. Jednak, stosując ten przepis, trzeba mieć na względzie treść art. 47 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, zgodnie z którym zwolnienie funkcjonariusza ze służby na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 i ust. 2 pkt 1 i 3 – 7 nie może nastąpić przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby, chyba że funkcjonariusz zgłosi pisemnie wystąpienie ze służby. W rozpoznawanej sprawie nie budzi wątpliwości, że skarżący takiego wystąpienia nie zgłosił. Z cytowanych wcześniej przepisów wynika zatem, że w związku z treścią art. 47 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, funkcjonariusz nie może zostać zwolniony ze służby przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby jeżeli podstawę jego zwolnienia stanowił art. 45 ust. 1 pkt 1 ustawy o Straży Granicznej. Jako więc, że skarżący zaprzestał faktycznie służby z powodu choroby w dniu 20 października 2010 r. to od tego momentu należało obliczyć 12 miesięcy, w czasie których funkcjonariusz nie mógł być, zgodnie z prawem, zwolniony na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 1 ustawy o Straży Granicznej. Reasumując, w ocenie Sądu, nie ma w świetle powyższego żadnego znaczenia czy funkcjonariusz legitymuje się zwolnieniami lekarskimi. Fakt nieotrzymywania zwolnień lekarskich nie dowodzi bowiem, że funkcjonariusz nie jest niezdolny do służby z powodu choroby. (por. wyrok NSA z dnia 5 lipca 2006 r., I OSK 1338/05, z dnia 3 lutego 2006 r., I OSK 836/05 oraz z dnia 27 kwietnia 2011 r., I OSK 2015/10, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sąd Administracyjnego wniósł Minister Spraw Wewnętrznych i zaskarżając go w całości, zarzucił naruszenie: 1. przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię tj. art. 45 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz.U. z 2011 r., Nr 116, poz. 675 ze zm.) poprzez uznanie, iż zwolnienie ze służby na podstawie ww. przepisu nie może nastąpić przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby; 2. przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię tj. art. 47 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz.U. z 2011 r., Nr 116, poz. 675 ze zm.) poprzez uznanie, iż ww. przepis ma zastosowanie w przypadku zwolnienia funkcjonariusza ze służby na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 1 ustawy o Straży Granicznej; 3. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. poprzez błędne przyjęcie, że organ w postępowaniu administracyjnym naruszył przepisy postępowania wydając w dniu 20 czerwca 2011 r. decyzję nr [..]/Kadr/11 w przedmiocie zwolnienia ze służby. Wskazując na powyższe podstawy skargi kasacyjnej wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi, alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podał, że kategoryczne brzmienie przepisu art. 45 ust. 1 pkt 1 ustawy o Straży Granicznej przesądza o tym, że w razie otrzymania przez funkcjonariusza Straży Granicznej orzeczenia komisji lekarskiej o całkowitej niezdolności do służby, podjęcie decyzji o zwolnieniu ze służby nie zależy od uznania organu, lecz należy do jego ustawowych obowiązków. Jedynie w sytuacji, o której mowa w art. 47 ust. 1 cyt. ustawy, wykonanie decyzji o zwolnieniu funkcjonariusza ze służby ulega wstrzymaniu, m.in. do dnia następującego po ostatnim dniu choroby, nie dłużej jednak niż do dnia następnego po upływie 12 miesięcy. Zdaniem autora skargi kasacyjnej, stwierdzenie całkowitej niezdolności do służby w Straży Granicznej przez komisję lekarską dowodzi braku niezbędnej sprawności fizycznej i psychicznej oraz wyklucza w ogóle możliwość pełnienia służby przez funkcjonariusza. Innymi słowy przedmiotowe orzeczenie stwierdza jedynie niezdolność do służby w związku z występującymi schorzeniami. Nie stwierdza natomiast zaprzestania służby z powodu choroby, gdyż komisje nie mają podstawy do orzekania o czasowej niezdolności do służby z powodu choroby. Ponadto należy mieć na uwadze, iż funkcjonariusz nie pozostawał na zwolnieniu lekarskim zarówno w dacie wydania orzeczenia komisji lekarskiej, jak i w dacie wydania zaskarżonego rozkazu personalnego. Zatem powyższe orzeczenie jako ostateczne stanowiło obligatoryjną przesłankę do rozwiązania stosunku służbowego. Wobec powyższego nie można zgodzić się z twierdzeniem Sądu, że organ niezasadnie pominął w rozstrzygnięciu art. 47 ust. 1 cyt. ustawy. Podkreślić bowiem wymaga, że przepis art. 47 ust. 1 cyt. ustawy ma charakter ochronny, jednakże aby funkcjonariusz mógł skorzystać z prawnej ochrony, muszą zaistnieć przesłanki w przepisie określone. Tym samym nie można zgodzić się ze stanowiskiem Sądu, iż orzeczenie przez komisję lekarską niezdolności do służby jest równoznaczne z zaprzestaniem służby z powodu choroby, w rozumieniu art. 47 ust. 1 cyt. ustawy. Zgodnie z § 7 ust. 6 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 14 czerwca 2002 r. w sprawie zakresu obowiązków oraz podstaw, zakresu i trybu udzielania zwolnień od zajęć służbowych funkcjonariuszom Straży Granicznej (Dz. U. Nr 97, poz. 879 ze zm.) nieobecność w służbie z powodu choroby funkcjonariusz usprawiedliwia, przedstawiając zaświadczenie lekarskie o czasowej niezdolności do służby. W kontekście powyższego przepisu dokumentem, który potwierdza chorobę i usprawiedliwia nieobecność w służbie z powodu choroby jest zaświadczenie lekarskie o czasowej niezdolności do służby z powodu choroby. Co więcej, jedynie takie zaświadczenie wystawione przez lekarza potwierdza niemożność pełnienia służby z powodu choroby. Natomiast orzeczenie komisji stwierdza jedynie zdolność psychiczną i fizyczną do pełnienia służby, czy też związek poszczególnych schorzeń ze służbą, nie potwierdza zaś zaprzestania służby z powodu choroby (czasowej niezdolności do służby z powodu choroby), co może potwierdzić jedynie zaświadczenie lekarskie (zwolnienie lekarskie). Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, której przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. w rozpoznawanej sprawie nie występują. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego wyroku determinują zakres kontroli dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd ten w odróżnieniu od wojewódzkiego sądu administracyjnego nie bada całokształtu sprawy, lecz tylko weryfikuje zasadność zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej. Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, gdyż wszystkie podniesione w niej zarzuty są trafne. Przedmiotem sporu jest wykładnia art. 47 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej ( Dz. U. z 2011r. Nr. 116, poz. 675 ze zm. ) na tle stanu faktycznego będącego przedmiotem wydanej w tej sprawie decyzji o zwolnieniu funkcjonariusza ze służby na podstawie art. 45 ust.1 pkt 1 tej ustawy. Przepis art. 47 ust. 1 omawianej ustawy stanowi, że zwolnienie funkcjonariusza ze służby na podstawie art.45 ust.1 pkt 1,2 i 5 i ust.2 pkt 1 i 3-7 nie może nastąpić przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby, chyba że funkcjonariusz zgłosi pisemne wystąpienie ze służby. B.S. został w dniu 20 października 2010r. uznany za całkowicie niezdolnego do służby i orzeczenie w tym przedmiocie stało się ostateczne. Tak więc organ zwalniając go ze służby w Straży Granicznej prawidłowo zastosował w jego podstawie art. 45 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy. Kwestia ta, na co wskazywał Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, od początku nie budziła żadnych wątpliwości. Sąd jednak nieprawidłowo uznał , że organ naruszył art. 47 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej . Ocena taka oparta została na przyjęciu, że data w jakiej komisja lekarska uznała skarżącego za całkowicie niezdolnego do służby jest równoznaczna z datą zaprzestania przez skarżącego służby z powodu choroby. Dokonując wykładni art. 47 ust. 1 powołanej ustawy nie sposób zaaprobować stwierdzenia Sądu, że w tej sprawie orzeczenie przez komisję całkowitej niezdolności do służby jest równoznaczne z zaprzestaniem służby z powodu choroby. Jak wynika z przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 9 lipca 1991r. w sprawie właściwości i trybu postępowania komisji lekarskich podległych Ministrowi Spraw Wewnętrznych ( Dz. U. Nr. 79, poz. 349 ze zm. ) komisje lekarskie podległe Ministrowi Spraw Wewnętrznych oceniają na podstawie badań lekarskich zdolność fizyczną i psychiczną do pełnienia służby. Orzeczenie lekarskie stwierdza więc jedynie zdolność do pełnienia służby lub brak takiej zdolności w związku z określonymi schorzeniami funkcjonariusza lub kandydata do służby. W przypadku stwierdzenia całkowitej niezdolności do służby orzeczenie komisji lekarskiej nie ustala daty w jakiej nastąpiło zaprzestanie służby z powodu choroby. Jest to bowiem okoliczność pozostająca bez związku z orzecznictwem komisji lekarskich. Całkowita niezdolność do służby nie oznacza choroby w rozumieniu art. 47 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej i nie są to przesłanki występujące łącznie, gdyż niezdolność do służby może być orzeczona także w stosunku do funkcjonariusza w ogóle nieprzebywającego na zwolnieniu lekarskim Niewątpliwie art. 47 ust. 1 ustawy ma charakter ochronny w stosunku do funkcjonariusza Straży Granicznej, jednak jego zastosowanie uzależnione jest od spełnienia warunku określonego w tym przepisie tj. zaprzestania służby z powodu choroby. Oznacza to, ze nie w każdym przypadku zwolnienia funkcjonariusza Straży Granicznej ze służby na podstawie art. 45 ust. 1 pkt. 1 ustawy o Straży Granicznej znajdzie zastosowanie jej art.47 ust. 1. Cytowany wyżej przepis ma zastosowanie w sytuacji gdy funkcjonariusz, wobec którego orzeczono trwałą niezdolność do służby nie pełni służby z powodu choroby w okresie poprzedzającym wydanie orzeczenia lekarskiego. Wtedy zwolnienie funkcjonariusza w związku z orzeczoną całkowitą niezdolnością do służby staje się możliwe dopiero po upływie 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby ( por. wyrok NSA z dnia 13 lutego 2008r. I OSK 380/07 – dostępny w Internecie ). Dla zastosowania powołanego przepisu istotne jest bowiem to, czy funkcjonariusz uznany orzeczeniem komisji lekarskiej za całkowicie niezdolnego do służby już wcześniej zaprzestał jej pełnienia z uwagi na chorobę. Przepis art. 47 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej jest przepisem szczególnym o charakterze ochronnym, gdyż chroni trwałość stosunku służbowego funkcjonariusza w okresie 12 miesięcy choroby. Nie może być zatem interpretowany w sposób rozszerzający. Ścisła interpretacja art. 47 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej prowadzi do wniosku, iż chodzi tutaj o ostatni (przed orzeczeniem komisji lekarskiej) okres 12 miesięcy w jakich funkcjonariusz nie pełnił służby w powodu choroby. Ochrona przewidziana przepisem art. 47 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej służy więc wyłącznie tym funkcjonariuszom, którzy od jakiegoś czasu nie pełnili służby z powodu choroby, a następnie komisja lekarska stwierdziła ich całkowitą niezdolność do służby. Sam fakt orzeczenia przez komisję lekarską całkowitej niezdolności do służby nie wystarczy do zastosowania art. 47 ust. 1 ustawy. Podobnie kwestia ta uregulowana jest w art. 43 ust. 1 ustawy dnia 6 kwietnia 1990r. o Policji ( Dz. U. z 2011r. Nr. 267, poz. 1687 ze zm. ). W stanie faktycznym sprawy skarżący przed uznaniem go orzeczeniem komisji lekarskiej za całkowicie niezdolnego do służby nie zaprzestał jej pełnienia z powodu choroby, lecz z innej przyczyny. Powodem takiego stanu było wcześniejsze zwolnienie skarżącego ze służby, do której skarżący został przywrócony na skutek wyroku Sądu z dnia 25 listopada 2010r. sygn. II SA/Wa 630/10. Na rozprawie przed Naczelnym Sadem Administracyjnym skarżący wyjaśnił, że po zwolnieniu ze służby z dniem 30 czerwca 2010r. pobierał świadczenie emerytalne. Z powyższego wynika, że w rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 47 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej w zw. z art. 45 ust. 1 pkt. 1 tej ustawy. Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny, mając na uwadze materialny charakter zarzutów na jakich oparta została skarga kasacyjna na podstawie art. 188 Ppsa orzekł jak w sentencji.