II SA/Go 1098/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Pauter (spr.) Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lutego 2013 r. sprawy ze skargi R.S. na czynność Prezydenta Miasta z dnia [...] roku w przedmiocie naboru na stanowisko dyrektora miejskiej jednostki organizacyjnej Żłobka Miejskiego nr [...] I. stwierdza bezskuteczność zaskarżonej czynności, II. stwierdza, że zaskarżona czynność nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Prezydenta Miasta na rzecz skarżącej R.S. kwotę 220 (dwieście dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. (data wpływu do organu 19 listopada 2012 r.) R.S. zwróciła się z wnioskiem o zbadanie czynności Prezydenta Miasta w przedmiocie postępowania konkursowego na stanowisko Dyrektora Żłobka Nr [...]. Uprzednio pismem z dnia [...] września 2012 r. wezwała organ do usunięcia naruszenia prawa, na które Prezydent Miasta w dniu [...] października 2012 r. odpowiedział, stwierdzając brak podstaw do uwzględniania wniosku. Odpowiedź doręczono skarżącej dnia 18 października 2012 r. Stan sprawy przedstawia się następująco. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 8 ust..1 pkt. 3 i ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 roku o zakładach opieki zdrowotnej ( tekst jednolity Dz. U. z 2007 roku, Nr 14, poz. 89 ) żłobki były publicznym zakładem opieki zdrowotnej. Zgodnie z treścią art. 44 ust. 4 tejże ustawy podmiot, który utworzył publiczny zakład opieki zdrowotnej mógł nawiązać stosunek pracy z kierownikiem na podstawie powołania lub umowy o pracę albo mógł zawrzeć z nim umowę cywilnoprawną. Skarżąca od [...] kwietnia 2002 roku była dyrektorem Żłobka Miejskiego Nr [...] i została na to stanowisko powołana i to na czas nieokreślony. W dniu 4 kwietnia 2011 roku kiedy to weszła w życie ustawa z dnia 4 lutego 2011 roku o opiece nad dziećmi w wieku 3 lat ( Dz. U z 2011 roku, Nr 45, poz. 235 ) żłobki zostały pozbawione statusu zakładów opieki zdrowotnej – art. 66 tejże ustawy. Zgodnie z treścią art. 76 ust. 1 ustawy o opiece nad dziećmi w wieku 3 lat pracownicy żłobków działających na podstawie przepisów dotychczasowych stali się z mocy prawa pracownikami żłobków w rozumieniu tej ustawy. Zgodnie natomiast z art. 76 ust. 1 pkt 2 do pracowników żłobków zatrudnionych do dnia wejścia w życie ustawy o opiece nad dziećmi w wieku 3 lat stosuje się przepisy o pracownikach samorządowych. W dniu [...] stycznia 2012 r. Prezydent Miasta na podstawie art. 23¹ kodeksu pracy w związku z art. 76 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do 3 lat (Dz. U. Nr 45 poz. 235) zaproponował R.S., powołanej na stanowisko Dyrektora Żłobka Miejskiego nr [...], nowe warunki płacy dotyczące zatrudnienia na stanowisku starszego opiekuna na czas nieokreślony. Jednocześnie zobowiązał ją do złożenia oświadczenia o przyjęciu lub odmowie przyjęcia proponowanych warunków. Przyjęcie ich oznaczało powierzenie skarżącej pełnienia obowiązków dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...] do czasu rozstrzygnięcia konkursu na powyższe stanowisko. W razie nieprzyjęcia nowych warunków pracy i płacy dotychczasowy stosunek pracy miał ulec rozwiązaniu z upływem okresu równego okresowi wypowiedzenia liczonego od dnia, w którym pracownik złożył oświadczenie o odmowie przyjęcia proponowanych warunków lub od dnia, do którego mógł złożyć takie oświadczenie. Pismem z dnia [...] lutego 2012 r. skarżąca R.S. poprosiła Prezydenta Miasta o wyjaśnienie powstałej sytuacji i podała, że dotychczas była powołana na stanowisko Dyrektora i jej miejscem pracy jest Urząd Miasta a nie Żłobek Miejski nr [...]. W jej ocenie cytowany przepis art. 76 ustawy o opiece nad dziećmi w wieku do 3 lat nie ma do niej zastosowania, bowiem skarżąca jest już pracownikiem samorządowym. Jej stosunek pracy przekształcił się z mocy prawa na podstawie powołania w stosunek pracy na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony. Pismem z dnia [...] lutego 2012 r. Prezydent Miasta wyjaśnił, że zgodnie z art. 76 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. pracownicy żłobków z dniem 3 marca 2011 r. zostali pracownikami samorządowymi. Dyrektor Żłobka również jest pracownikiem tej placówki zgodnie z przepisami powołanymi w podstawie prawnej Zarządzenia Nr [...] Prezydenta Miasta z dnia [...] listopada 2009 r. w sprawie powołania na stanowisko dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...], tj. art. 30 ust. 2 pkt 5 i art. 47 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. samorządzie gminnym (Dz. U z 2001 r. Nr 142 poz.1591 ze zm.) oraz § 8 Statutu Żłobka Miejskiego Nr [...] stanowiącego załącznik nr 2 do uchwały nr XLVII/349/97 Rady Miejskiej z dnia [...] grudnia 1997 r. w sprawie przekształcenia żłobków miejskich. A zatem od [...] marca 2011 r. skarżąca jest pracownikiem żłobka, do którego stosuje się przepisy ustawy o pracownikach samorządowych – a przed tą datą zastosowanie miały przepisy ustawy o zakładach opieki zdrowotnej. Przewidziany w art. 23¹ § 5 kodeksu pracy obowiązek nie wyklucza prawa pracodawcy do rozwiązania stosunku pracy z pracownikiem, jeżeli zachodzą przyczyny uzasadniające zakończenie stosunku pracy przewidziane w przepisach szczególnych. Takim przepisem szczególnym jest ustawa o pracownikach samorządowych, która nie dopuszcza umów z powołania (wyjątkiem jest Skarbnik Miasta). Na skutek tych wyjaśnień R.S. w piśmie noszącym datę [...] lutego 2012 r. a które zostało złożone w Urzędzie Miasta w dniu [...] lutego 2012 roku, przyjęła zaproponowane warunki zatrudnienia. W dniu [...] marca 2012 r. zarządzeniem Nr [...] Prezydent Miasta powierzył R.S. pełnienie obowiązków dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...] od dnia [...] marca 2012 r. do czasu rozstrzygnięcia naboru na stanowisko dyrektora. Zarządzeniem z dnia [...] czerwca 2012 r. Nr [...] Prezydent Miasta, działając na podstawie art. 2, art. 4 i art. 7 pkt 1 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U Nr 223 po. 1458) ustalił regulamin naboru na wolne stanowiska kierowników miejskich jednostek organizacyjnych. W §§ 3, 4 i 5 zarządzenia określono, że kierownicy komórek organizacyjnych urzędu, które sprawują nadzór lub koordynują działalność miejskich jednostek organizacyjnych, po akceptacji właściwego zastępcy prezydenta wnioskują do prezydenta o przeprowadzenie naboru. O rozpoczęciu procedury rekrutacyjnej decyduje prezydent, natomiast postępowanie rekrutacyjne przygotowuje i prowadzi powoływana każdorazowo komisja do przeprowadzenia naboru. Komisja składa się przynajmniej z 3 osób. W skład komisji wchodzą (§§ 12 i 13 zarządzenia); – prezydent lub wyznaczony przez niego właściwy zastępca prezydenta obejmujący bezpośrednim nadzorem bieżącą działalność miejskiej jednostki organizacyjnej, na dyrektora której prowadzony jest nabór – jako przewodniczący, -właściwy kierownik komórki organizacyjnej, która sprawuje nadzór lub koordynuje działalność miejskiej jednostki organizacyjnej na dyrektora której prowadzony jest nabór, -pracownik kadr jako sekretarz, -pracownik (pracownicy) wyznaczeni przez prezydenta, Skład komisji ustala prezydent na wniosku o przeprowadzenie naboru. Dla skuteczności czynności podejmowanych przez komisję wymagana jest obecność co najmniej połowy członków. Wniosek o przeprowadzenie naboru na wolne stanowisko dyrektora miejskiej jednostki organizacyjnej (bez daty - na wniosku w tym zakresie widnieje zapis .... Lipca 2012 r.) złożyli W.H. – zastępca Prezydenta i L.G. zastępca naczelnika Wydziału Oświaty i Spraw Społecznych. Prezydent Miasta na wniosku tym ustalił skład komisji rekrutacyjnej w składzie trzyosobowym – W.H. jako przewodnicząca, L.G. – jako właściwy kierownik komórki organizacyjnej urzędu i M.W.-M. jako członek. Przy czym wniosek ten nie został załączony do akt administracyjnych przedłożonych Sądowi, lecz dopiero na żądanie Sądu organ przedłożył wniosek z adnotacją "potwierdzone za zgodność z oryginałem". Nie wskazano z imienia i nazwiska osoby pełniącej obowiązki sekretarza komisji. Z protokołu z przeprowadzonego naboru na stanowisko dyrektora miejskiej jednostki organizacyjnej Żłobka Miejskiego Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. wynika, że na stanowisko dyrektora Żłobka Nr [...] zgłosiły się dwie osoby – wnosząca skargę R.S. i K.C., przy czym w wyniku przeprowadzonego postępowania sprawdzającego uczestniczki naboru na to stanowisko otrzymały wynik: K.C. 42 na 45 punktów, natomiast R.S. 37 na 45 punktów. Protokół podpisała Komisja Rekrutacyjna w składzie czteroosobowym, przy czym podpisy pod protokołem są nieczytelne za wyjątkiem podpisu W.M.. W treści protokołu nie wymieniono składy powołanej komisji i funkcji jaką w tej komisji pełniły poszczególne osoby. W dniu [...] sierpnia 2012 r. została sporządzona informacja o wynikach naboru, w wyniku postępowania rekrutacyjnego na stanowisko Dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...] wybrana została K.C.. Informacja ta została ogłoszona dnia [...] września 2012 r. w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Miasta. Pod pismem zatytułowanym informacja o wynikach naboru na stanowisko miejskiej jednostki organizacyjnej - Żłobka Miejskiego Nr [...] podpisał się Prezydent Miasta. Pismem z dnia [...] września 2012 r. R.S. wezwała Prezydenta Miasta do usunięcia naruszenie prawa poprzez unieważnienie wyników naboru na stanowisko dyrektora żłobka oraz przeprowadzenia ponownego naboru na w/w stanowisko. W uzasadnieniu wniosku podała, że doszło do uchybień o charakterze formalnym i zostały naruszone ustawowe i wewnętrzne procedury określające tryb naboru na stanowiska urzędnicze, a ponadto nabór nie został przeprowadzony z zachowaniem zasady równości szans oraz w sposób ograniczający ryzyko korupcji. Nieprawidłowości polegały głównie na: - zignorowaniu ustawowego obowiązku obsadzania stanowiska urzędniczego w drodze otwartego i konkurencyjnego naboru, - stworzeniu pozorów stosowania otwartego i konkurencyjnego naboru a w rzeczywistości sterowaniu przebiegiem konkursu by zwiększyć szanse konkretnych kandydatów, - zwlekaniu z przeprowadzeniem naboru oraz zwlekaniu z udzieleniem informacji o wynikach naboru, - nierzetelnym wykonywaniu czynności kancelaryjnych dotyczących naboru, - braku określenia czytelnych i niezmiennych kryteriów oceniania kandydatów. Wskazała, że w regulaminie przyjęto, iż metodą naboru jest postępowanie prowadzone przez komisję, której skład ustala prezydent na wniosku o przeprowadzenie naboru na wolne stanowisko. Tymczasem ze zgromadzonych w sprawie dokumentów nie wynika, czy taki wniosek został w rzeczywistości złożony, czy został ustalony skład komisji z wyznaczeniem funkcji, jakie pełnić mieliby członkowie komisji. Z ogłoszenia o naborze na stanowisko dyrektora nie wynika ponadto, kiedy powołana została komisja rekrutacyjna, jakie terminy posiedzeń zostały przez komisję wyznaczone, kiedy nastąpiło otwarcie i sprawdzenie dokumentów oraz w jakim czasie odbyło się spotkanie komisji w celu przygotowania propozycji pytań do testu kwalifikacyjnego oraz zagadnień do rozmowy kwalifikacyjnej (§ 17 Regulaminu). Zatajenie tych informacji uniemożliwia w efekcie ocenę, czy czynności podjęte przez komisję były skuteczne. Tym bardziej, że z § 14 Regulaminu wynika, iż do skuteczności czynności wymagana jest obecność co najmniej połowy członków komisji. Brak informacji na temat ilości członków komisji poddaje w wątpliwość prawidłowość podejmowanych w procesie rekrutacji czynności. Ponadto zgodnie z § 16 Regulaminu odpowiedzialnym za przygotowanie i prowadzenie dokumentacji postępowania rekrutacyjnego jest sekretarz komisji, który to przejmuje odpowiedzialność za przyjmowanie dokumentów aplikacyjnych od kandydatów. Tymczasem jak wynika z treści ogłoszenia o naborze, jako miejsce składania dokumentów wskazano Kancelarię Urzędu Miasta. Powyższa okoliczność świadczy o tym, że wbrew przepisom regulaminu sekretarz taki nie został w ogóle powołany. Fakt ten potwierdza również to, że po wszelkie szczegółowe informacje dotyczące naboru należało zwracać się do Pani W.- M. z Wydziału Oświaty. Przepisy ustawy o pracownikach samorządowych (art. 14 i 15) określają elementy organizacji procedury naboru na wolne stanowisko. Biorąc zatem pod uwagę całość obowiązującej w tym zakresie regulacji ustawowej, należy uznać, że elementami tymi są: 1) zgłoszenie zapotrzebowania na zatrudnienie na wolnym stanowisku; 2) opublikowanie ogłoszenia o naborze; 3) przyjmowanie dokumentów od kandydatów do pracy na wolnym stanowisku w jednostce prowadzącej nabór; 4) przeprowadzenie wstępnej, a następnie merytorycznej selekcji kandydatów do pracy na tym stanowisku i wyłonienie najlepszego z nich; 5) zamieszczenie informacji o wyniku przeprowadzonego naboru oraz 6) nawiązanie stosunku pracy z wybranym w drodze naboru kandydatem. Jednym z etapów procedury naboru jest przyjmowanie dokumentów od osób ubiegających się o zatrudnienie w samorządowej jednostce organizacyjnej. Etap ten polega na sprawdzeniu – po wpłynięciu dokumentów do jednostki – czy złożona oferta spełnia wymagania formalne. Chodzi bowiem o sprawdzenie, czy oferty są kompletne, tzn. zawierają wszystkie wymagane prawem dokumenty oraz czy kandydaci spełniają wszystkie obowiązkowe (niezbędne) wymagania kwalifikacyjne. Odnośnie tego, kto prowadzi wstępną selekcję merytoryczną przedstawionych ofert, konieczne jest odwołanie się do treści art. 14 ust. 2 pkt 5 ustawy, w którym wskazano – jako jeden z obligatoryjnych elementów protokołu z przeprowadzonego naboru – podanie składu komisji. Można zatem domniemywać na tej właśnie podstawie, że wolą ustawodawcy było aby i ten etap procedury naboru, związany ze wstępną selekcją merytoryczną przedłożonych ofert, został powierzony komisji. Komisja ta powinna zostać powołana przez kierownika jednostki prowadzącej nabór (w drodze zarządzenia); w jej skład może, ale nie musi wejść, także kierownik jednostki. Kierownik ponadto powinien określić sposób podejmowania rozstrzygnięć przez komisję. Zarówno skład komisji, jak i sposób podejmowania przez nią decyzji powinny zostać określone w regulaminie naboru. Uchybienie powyższym wymogom w przeprowadzonym procesie naboru, świadczy o wadliwości dokonanych czynności, co w konsekwencji uzasadnia wniosek o unieważnienie wyników naboru. O nieprawidłowości przeprowadzonego procesu rekrutacyjnego świadczy ponadto nierzetelne wykonywanie czynności kancelaryjnych. Zarówno w przepisach ustawy o pracownikach samorządowych jak i w regulaminie brak jest jakichkolwiek regulacji dotyczących wezwań do uzupełnienia braków formalnych dokumentów aplikacyjnych. Oznacza to, że dokumenty takie winny być badane pod względem formalnym bez możliwości ich uzupełnienia. Powyższe wynika z pkt 5 ust. 3 ogłoszenia o naborze, zgodnie z którym kandydaci spełniający wymogi formalne zostaną poinformowani o terminie postępowania sprawdzającego. Opisane powyżej okoliczności wskazują na to, że niedopuszczalnym było przekazywanie w jakiejkolwiek formie (w niniejszym przypadku w drodze telefonicznej) wezwań do uzupełnienia braków formalnych, jak również ich realizacja. Skarżąca wskazała ponadto, że zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych nabór kandydatów na wolne stanowiska urzędnicze, w tym na kierownicze stanowiska urzędnicze, jest otwarty i konkurencyjny. Cztery podstawowe zasady związane z przeprowadzeniem naboru w samorządzie terytorialnym to: zasada otwartości; zasada konkurencyjności; zasada jawności oraz 4) zasada równego dostępu do służby publicznej. Wskazane reguły muszą towarzyszyć całemu procesowi naboru, w wyniku którego ma dojść do zatrudnienia w jednostce organizacyjnej samorządu terytorialnego osoby najwłaściwszej na wolne stanowisko urzędnicze. W niniejszej sprawie informacja o wynikach naboru pojawiła się dopiero po 10 dniach od przeprowadzonego naboru, tj. w dniu [...] września 2012 r., co świadczy o tym, że procedura naboru przeprowadzona zastała wadliwie. Niezależnie od powyższego wskazała, że zgodnie z art. 14 ustawy z przeprowadzonego naboru kandydatów sporządza się protokół, który zawiera m.in. określenie stanowiska, na które był prowadzony nabór, liczbę kandydatów oraz imiona, nazwiska i miejsca zamieszkania, liczbę nadesłanych ofert na stanowisko, w tym liczbę ofert spełniających wymagania formalne; informację o zastosowanych metodach i technikach naboru; uzasadnienie dokonanego wyboru; skład komisji przeprowadzającej nabór. Zgodnie bowiem z brzmieniem komentowanego przepisu, procedura naboru, omówiona wcześniej, powinna znaleźć swoje odzwierciedlenie w protokole. Informacje zamieszczone w protokole stanowią zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa – informację publiczną. Możliwe jest też jego udostępnienie na wniosek. Niewątpliwie takie rozwiązanie jest wyrazem realizacji zasady otwartości i konkurencyjności naboru. Stwarza także podstawy do ewentualnej weryfikacji prawidłowości przeprowadzonego naboru. Skarżąca podała, że pomimo złożonego wniosku do Prezydenta Miasta, protokół taki nie został jej udostępniony, co niewątpliwie świadczy o naruszeniu zasady otwartości i konkurencyjności naboru. Z powyższego wynika, że sposób przeprowadzenia naboru na stanowisko dyrektora miejskiej jednostki organizacyjnej – Żłobka Miejskiego Nr [...] nie stwarzał równych szans wszystkim ubiegającym się o zatrudnienie i nie gwarantował wyboru najlepszych kandydatów. W niniejszym przypadku niewątpliwie doszło do nierównego potraktowania kandydatów oraz zlekceważenia obowiązujących procedur. W odpowiedzi na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa organ nie uwzględnił żądania unieważnienia wyników naboru. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego W Gorzowie Wlkp. skarżąca podtrzymała wszystkie zarzuty co do nieprawidłowości procedury konkursowej w przedmiotowej sprawie podniesione w wezwaniu do usunięcia naruszenie prawa, a nadto w pierwszej kolejności podniosła zarzut naruszenia art. 76 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do 3 lat w związku z art. 23¹ kodeksu pracy. Zgodnie z art. 11 ustawy o pracownikach samorządowych nabór kandydatów na wolne stanowiska urzędnicze może odbyć się tylko i wyłącznie w przypadku kiedy stanowisko urzędnicze jest wolne. To jest takie, na które nie został przeniesiony inny pracownik samorządowy zatrudniony na stanowisku urzędniczym, posiadający odpowiednie kwalifikacje lub nie został przeprowadzony nabór na to stanowisko albo na które mimo przeprowadzenia naboru nie został zatrudniony pracownik. W ocenie skarżącej stanowisko dyrektora żłobka na które przeprowadzono zaskarżony nabór nie było wolne, bowiem ona nie została z niego skutecznie odwołana ani nie rozwiązano z nią umowy o pracę, na podstawie której pełniła funkcję dyrektora. Dokonane wypowiedzenie warunków pracy i płacy było bezpodstawne, w związku z czym bezskuteczne. Nadto przepisy kodeksu pracy dotyczące stosunku pracy na podstawie powołania nie zawierają normy dotyczącej zmiany tego stosunku w drodze wypowiedzenia warunków pracy i płacy. Może to nastąpić na podstawie art. 70 kodeksu pracy w drodze odwołania. W niniejszej sprawie oznacza to, że skoro dotychczasowy dyrektor nie został skutecznie odwołany, brak było podstaw do przeprowadzenia naboru na obsadzone stanowisko dyrektorskie. Ponadto za niedopuszczalne skarżąca uznała regulowanie spraw związanych z naborem po upływie 10 miesięcy od daty wejścia w życie ustawy o opiece na dziećmi w wieku do 3 lat. Powołując się na wszystkie zarzuty podniesione w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa, a powtórzone w skardze, wniosła o stwierdzenie nieważności przeprowadzonego naboru na stanowisko Dyrektora Żłobka Miejskiego Nr [...], ewentualnie o stwierdzenie, że nabór na to stanowisko przeprowadzony został z naruszeniem prawa. W odpowiedzi na skargę Prezydent Miasta wniósł o jej odrzucenie, a w wypadku nieuwzględnienia tego wniosku o jej oddalenie. Wniosek o odrzucenie skargi uzasadnił okolicznością, iż skarżąca nie zachowała trybu przewidzianego w art. 52 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, bowiem nie złożyła wniosku z wezwaniem do usunięcia naruszenia prawa, co skutkuje z mocy art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. w związku z art. 52 § 3 tej ustawy odrzuceniem skargi. Odnosząc się merytorycznie do zarzutów skargi organ wskazał, iż umocowanie do zatrudnienia na podstawie powołania wynikało z przepisów regulujących sytuację prawną żłobków. Tym samym zatrudnienie dyrektora żłobka jako placówki, która na skutek wejścia w życie ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 (Dz. U. Nr 45, poz. 235) utraciła status zakładu opieki zdrowotnej, jest natomiast gminną jednostką budżetową (art. 8 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy) może nastąpić wyłącznie w ramach umowy o pracę, co uniemożliwia utrzymywanie stosunku pracy w ramach dotychczasowej podstawy prawnej, tj. powołania i uzasadnia stosowanie art 23¹ § 5 kodeksu pracy. Sytuacją taką zajmował się Sąd Najwyższy Izba Administracyjna, Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w uchwale z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt: III ZP 37/00 (OSN 2001 r. Nr 14, poz. 458). Na tej też podstawie Prezydent Miasta złożył pismem z dnia [...] stycznia 2012 r. oświadczenie, w którym zaproponował skarżącej nowe warunki pracy i płacy. Skarżąca zaś, stosownie do art. 23¹ § 5 zdanie pierwsze kodeksu pracy, warunki te przyjęła składając w dniu 7 lutego 2012 r. stosowne oświadczenie. Przepis art. 23¹ § 5 kodeksu pracy nie wskazuje, w jakim terminie powinno nastąpić przedstawienie nowych warunków płacy i pracy. Mówi się jedynie o tym, że pracodawca jest zobowiązany do przedstawienia pracownikom nowej oferty z dniem przejścia zakładu pracy. Nie oznacza to jednak, że należy tego dokonać dokładnie w dacie przejścia. Do czasu przedstawienia nowych warunków pracy i płacy, tj. do dnia 31 stycznia 2012 r. skarżąca traktowana była jako zatrudniona w charakterze dyrektora w ramach powołania. Powyższe okoliczności wskazują, że w dniu ogłoszenia naboru na stanowisko dyrektora miejskiej jednostki organizacyjnej – Żłobka Miejskiego Nr [...] stanowisko dyrektora było wolne. Dlatego też zarzut naruszenia przez Prezydenta Miasta przepisu art. 11 w związku z art. 12 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych jest chybiony. Przeprowadzając procedurę naboru na stanowisko dyrektora miejskiej jednostki organizacyjnej – Żłobka Miejskiego Nr [...] zachowano wszelkie wymogi wynikające z przepisów ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych oraz zarządzenia Nr [...] Prezydenta Miasta z dnia [...] czerwca 2012 r. w sprawie regulaminu naboru na wolne stanowiska kierowników miejskich jednostek organizacyjnych. Wbrew twierdzeniu skarżącej przy przeprowadzeniu naboru wzięto pod uwagę kryterium, o którym mowa w art. 18 pkt 1 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3, tj. rękojmię należytego sprawowania opieki nad dziećmi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się zasadna, jednakże nie wszystkie zarzuty w niej podniesione zasługiwały na uwzględnienie. W pierwszej kolejności rozważenia wymagała kwestia dopuszczalności skargi w przedmiocie postępowania konkursowego i zasad zaskarżenia skargą do sądu administracyjnego tego postępowania wobec zgłoszonego wniosku organu o odrzucenie skargi. W postanowieniu z dnia 13 grudnia 2003 r. (II SA 1432/00), jak i w postanowieniu z dnia 9 maja 2001 r. (II SA 3381/00) oraz w wyroku z dnia 14 lutego 2001 r. (II SA 2908/00) Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, że rozstrzygnięcia wyników konkursu, w tym konkursu na wyższe stanowiska w służbie cywilnej, są aktami stosowania prawa przez organ administracji i podlegają kognicji sądów administracyjnych. Konkurs poprzedza powstanie stosunku pracy i kończy się rozstrzygnięciem w postępowaniu konkursowym – ustaleniem jego wyników. W orzeczeniach tych dominował pogląd, że rozstrzygnięcia w postępowaniu konkursowym mają charakter decyzji administracyjnych bądź też, jako należące do zakresu administracji publicznej, stanowią czynności dotyczące uprawnień wynikających z przepisów prawa i podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego (wyrok NSA z dnia 31 sierpnia 2004 r. sygn. akt OSK 460/04). Ponieważ powstałe stosunki prawne w związku z przeprowadzeniem konkursu na stanowisko dyrektora żłobka nie są oparte na zasadzie równorzędności podmiotów, zaś komisja konkursowa i organ ją powołujący dokonując oceny kandydatów na to stanowisko, jednostronnie dokonują władczych rozstrzygnięć aktami stosowania prawa przez organ administracji, rozstrzygnięcia te podlegają kognicji sądów administracyjnych (wyrok WSA w Lublinie z dnia 6 grudnia 2007 r. sygn. akt SA/Lu 516/07). W związku z tym wymaga rozważenia, czy w toku postępowania konkursowego organ administracji publicznej podejmował w stosunku do uczestników konkursu akty lub czynności dotyczące ich uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Przepis ten stanowi, że sądy administracyjne orzekają m.in. w sprawach skarg na akty lub czynności z zakresu administracji publicznej, dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Po pierwsze, w przepisie tym mowa jest o aktach lub czynnościach z zakresu administracji publicznej, innych niż decyzje i postanowienia wydawane w administracyjnych postępowaniach jurysdykcyjnych, co zdaje się wyraźnie wskazywać, że chodzi o sprawy indywidualne, podobnie jak w przypadku spraw załatwianych w drodze decyzji administracyjnej, tyle tylko, że w sprawach tych nie orzeka się w drodze decyzji administracyjnej, lecz mogą być podejmowane akty lub czynności dotyczące konkretnych adresatów. Tak jak decyzja czy postanowienie administracyjne są kierowane do oznaczonych podmiotów, tak akt lub czynność, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, są kierowane przez organ administracji publicznej również do oznaczonych podmiotów. Z omawianego przepisu można wnosić, że wolą ustawodawcy było objęcie kontrolą sądu administracyjnego tych prawnych form działania administracji publicznej, które mogą być i są podejmowane przez organy administracji publicznej w stosunku do podmiotów administrowanych w sprawach, dla których załatwienia nie jest przewidziana forma decyzji lub postanowienia administracyjnego. Akt lub czynność podejmowane są w sprawie indywidualnej w tym znaczeniu, że jej przedmiotem jest określony i zindywidualizowany stosunek administracyjny, którego źródłem jest przepis prawa powszechnie obowiązującego. Po drugie, z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. wynika, że akt lub czynność musi dotyczyć uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa. Oznacza to, że konieczne jest odniesienie takiego aktu lub czynności do przepisu prawa powszechnie obowiązującego, który określa uprawnienie lub obowiązek danego adresata. Inaczej mówiąc, musi występować związek między przepisem prawa, który ustanawia uprawnienie lub obowiązek, a aktem lub czynnością, które dotyczą tak określonego uprawnienia lub obowiązku oznaczonego podmiotu. Uprawnienie lub obowiązek wynika z przepisu prawa, jeżeli ich powstanie nie wymaga konkretyzacji w drodze decyzji administracyjnej. W uzasadnieniu uchwały składu pięciu sędziów NSA z dnia 23 czerwca 1997 r. sygn. akt OPK 1/97 (ONSA 1997, z. 4, poz. 149) trafnie zwrócono uwagę, że ustawodawca coraz częściej odchodzi od kształtowania w drodze decyzji administracyjnej stosunków administracyjnoprawnych zachodzących między państwem (jego organami) a obywatelami i innymi podmiotami administrowanymi, na rzecz uprawnień i obowiązków wynikających bezpośrednio z przepisów prawa. W takich wypadkach do konkretyzacji prawnego stosunku administracyjnego nie jest wymagane rozstrzygnięcie w formie decyzji administracyjnej, natomiast mogą pojawić się akty lub czynności podejmowane przez organy administracji publicznej, których przedmiotem jest przyznanie (odmowa przyznania), stwierdzenie (odmowa stwierdzenia) albo uznanie (odmowa uznania) konkretnego uprawnienia lub obowiązku wynikających z mocy powszechnie obowiązującego przepisu prawa. Podmiot, którego uprawnienia lub obowiązku dotyczy akt lub czynność, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., ma zapewnioną ochronę na drodze sądowej, ponieważ może zaskarżyć takie akty i czynności organu administracji publicznej, do sądu administracyjnego, a także bezczynność organu w tych sprawach, jak również żądać, aby sąd administracyjny orzekł o uznaniu lub nieuznaniu uprawnienia lub obowiązku wynikających z przepisów prawa (art. 146 p.p.s.a.). Właśnie to, że uprawnienie lub obowiązek wynikają z przepisów prawa wyraźnie wskazuje, iż chodzi tu o uprawnienie lub obowiązek konkretnej osoby (podmiotu administrowanego), których źródłem jest obowiązujący powszechnie przepis prawny. Prowadzi to do wniosku, że o akcie lub czynności w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., na który może być wniesiona skarga do sądu administracyjnego, można mówić wówczas, gdy akt (czynność) podjęty jest w sprawie indywidualnej, skierowany jest do oznaczonego podmiotu administrowanego, dotyczy uprawnienia lub obowiązku tego podmiotu, a samo uprawnienie lub obowiązek, którego akt (czynność) dotyczy, są określone w przepisie prawa powszechnie obowiązującego. Zgodnie z art. 52 § 3 i 4 p.p.s.a., jeżeli ustawa nie przewiduje środków zaskarżenia w sprawie będącej przedmiotem skargi, skargę na akty lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, można wnieść po uprzednim wezwaniu na piśmie właściwego organu – w terminie czternastu dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub mógł się dowiedzieć o wydaniu aktu lub podjęciu innej czynności – do usunięcia naruszenia prawa. Stosownie zaś do art. 53 § 2 p.p.s.a. w przypadkach, o których mowa w art. 52 § 3 i 4, skargę wnosi się w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia odpowiedzi organu na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, a jeżeli organ nie udzielił odpowiedzi na wezwanie, w terminie sześćdziesięciu dni od dnia wniesienia wezwania o usunięcie naruszenia prawa. W stanie faktycznym sprawy należało zatem przeanalizować, czy skarżąca spełniła powyższe wymogi formalne niezbędne do tego, aby merytorycznie rozpoznać skargę. Zdaniem Sądu w to pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej. W dniu [...] września 2012 r. wniosła bowiem wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, otrzymała odpowiedź od organu na swoje wezwanie, które jej doręczono 18 października 2012 r., po czym w ustawowym terminie wniosła skargę do sądu ( w dniu 16 listopada 2012 roku została nadana listem poleconym w urzędzie pocztowym a wpłynęła do organu w dniu 18 listopada 2012 roku k. 16 akt sprawy). Brak było zatem podstaw do uwzględnienia zawartego w odpowiedzi na skargę żądania organu odrzucenia skargi wobec niezachowania trybu przewidzianego art. 53 § 3 p.p.s.a. Tym bardziej, iż wezwanie do usunięcia naruszenia prawa znajduje się zarówno w aktach administracyjnych sprawy jak i zostało załączone do skargi, a organ udzielił na nie odpowiedzi skarżącej, nie sposób więc przyjąć stanowiska wyrażonego w tym względzie w odpowiedzi na skargę. Rozpatrując sprawę merytorycznie należało podzielić stanowisko skarżącej o nieprawidłowościach związanych z przeprowadzeniem konkursu. W pierwszej kolejności należy zakwestionować sposób powołania komisji konkursowej. W ocenie Sądu komisja konkursowa winna być powoływana w drodze zarządzenia Prezydenta Miasta na podstawie art. 30 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142 poz. 1591 ze zm.) w związku z ustawą z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U Nr 223, poz. 1458 ze zm.). Jeśli zatem przyjąć, że zgodnie z § 12 ust. 3 zarządzenia Nr [...] Prezydenta Miasta z dnia [...] czerwca 2012 r., skład komisji ustala prezydent na wniosku o przeprowadzenie konkursu, to zarządzenie to jest ułomne, bez daty, bez podania podstawy prawnej, z nazwiskami członków komisji bez podania imion – ale jest to skład trzyosobowy komisji. Trzyosobowy skład jest dopuszczalny w myśl w/w paragrafu 12 ust. 1. Z akt sprawy wynika jednak, że postępowanie konkursowe przeprowadziła komisja rekrutacyjna w składzie czteroosobowym, bowiem na ostatniej stronie protokołu z dnia [...] sierpnia 2012 r. przeprowadzenia naboru na stanowisko dyrektora miejskiej jednostki organizacyjnej – Żłobka Miejskiego Nr [...] w rubryce oznaczonej – Komisja Rekrutacyjna zostały zamieszczone cztery nieczytelne podpisy. Należy zatem przyjąć, iż postępowanie konkursowe przeprowadziła komisja w innym składzie niż ustalił Prezydent, nadto nie wiadomo, kto wchodził w jej skład, skoro podpisy są nieczytelne. Ta okoliczność uzasadnia stanowisko skargi co do naruszenia art. 14 ust. 2 pkt. 5 ustawy o pracownikach samorządowych. Przepis ten zobowiązuje bowiem wójta (burmistrza prezydenta miasta) do określenia w protokole składu komisji przeprowadzającej nabór. Okoliczność ta stanowi wadę prawną skutkującą koniecznością stwierdzenia bezskuteczności zaskarżonej czynności. Zarzut przeprowadzenia konkursu przez osoby, których tożsamości z racji nieczytelnych podpisów nie można jednoznacznie zweryfikować, w dodatku w liczbie większej aniżeli skład komisji przewidziany zarządzeniem Prezydenta Miasta, skutkował zatem stwierdzeniem bezskuteczności tej czynności. Co do innych zarzutów odnośnie postępowania konkursowego, wypowiadanie się przez Sąd na temat większości z nich byłoby przedwczesne, bowiem postępowanie to winno być przeprowadzone ponownie, przez komisję powołaną w odpowiednim składzie, prawidłowo ustalonym i powołanym, na które będzie przysługiwała skarga do Sądu na prawidłowość jego przeprowadzenia. W kwestii pozostałych zarzutów podniesionych w skardze Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej co do braku podstaw dla przeprowadzenia naboru z tego powodu, iż stanowisko dyrektora żłobka nie było wolne. Skarżąca pomija bowiem okoliczność, iż zgodziła się na wypowiedzenie zmieniające i przyjęła je. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się natomiast, że art. 231 kodeksu pracy nie wyłącza możliwości i dopuszczalności wypowiedzenia stosunku pracy przez dotychczasowego pracodawcę z powołaniem się na jego likwidację albo inne zmiany organizacyjne poprzedzające przejście zakładu pracy lub jego części na nowego pracodawcę (wyroki Sądu Najwyższego z: 1 października 1997 r., I PKN 296/97, OSNAPiUS 1998 nr 14, poz. 422; 13 maja 1998 r., I PKN 101/98, OSNAPiUS 1999 nr 10, poz. 332; 4 kwietnia 2000 r., I PKN 568/99, OSNAPiUS 2001 nr 17, poz. 532; 4 października 2000 r., I PKN 57/00, OSNAPiUS 2002 nr 9, poz. 210). Skarżąca pomija zaś okoliczność, iż zgodziła się na wypowiedzenie zmieniające i przyjęła je. Tymczasem wypowiedzenie takie, m.in. w aspekcie jego zgodności z art. 23¹ kodeksu pracy, podlega kontroli sądu pracy w postępowaniu wszczętym odwołaniem pracownika od wypowiedzenia w oparciu o art. 264 § 1 kodeksu pracy (wyrok Sąd Najwyższego z 21 czerwca 2005 r., II PK 38/05, OSNP 2006 nr 3-4, poz. 44). W związku z tym, że skarżąca nie wniosła do sądu pracy odwołania od wypowiedzenia i nie wniosła o przywrócenie do pracy na poprzednich warunkach, nie może obecnie i to przed sądem administracyjnym, który jest niewłaściwy w sprawach tego rodzaju, powoływać się na niezgodność wypowiedzenia z prawem i jego niezasadność. Za nietrafny także należało uznać zarzut, iż po upływie dopiero 10 miesięcy organ przystąpił do dostosowania stosunków służbowych w żłobkach do ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do 3 lat, skoro ustawa nie zakreśliła stosownego terminu. Mając powyższe na uwadze na postawie art. 146 § 1 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku. W myśl tego przepisu sąd uwzględniając skargę na akt lub czynność, o których mowa m.in. w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., stwierdza bezskuteczność tej czynności. Rozstrzygnięcie zawarte w pkt II wyroku znajduje oparcie w treści art. 152 p.p.s.a. Natomiast o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § 1 p.p.s.a., przy czym obejmuje ono zwrot uiszczonego w sprawie wpisu sądowego w kwocie 200 zł oraz kwotę 20 zł tytułem zwrotu kosztów przejazdu skarżącej na termin rozprawy.