II SA/Op 318/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Janowska Sędziowie Sędzia WSA Teresa Cisyk Sędzia WSA Grażyna Jeżewska (spr.) Protokolant Sekretarz sądowy Mariola Krzywda po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 7 marca 2013 r. sprawy ze skargi J. S. na zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia 27 marca 2012 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze. Wojewoda Opolski, zarządzeniem zastępczym z dnia 27 marca 2012 r., nr [...] wydanym na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz.1591 ze zm.), wobec bezskutecznego upływu terminu 30 dni od dnia wezwania Rady Miejskiej w Nysie do podjęcia odpowiedniej uchwały i po powiadomieniu Ministra Administracji i Cyfryzacji, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego – J. S.. W uzasadnieniu powyższego aktu Wojewoda powołał art. 159 § 1 pkt 9 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. nr 98, poz. 1070 ze zm.), zwanej dalej P.u.s.p., w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - P.u.s.p. (Dz. U. nr 109, poz. 627), z mocą obowiązującą od dnia 14 czerwca 2011 r., zgodnie z którym ławnikiem nie może być radny powiatu, gminy i województwa. Wskazał, że punkt 9 został dodany do § 1 art. 159 przez art. 1 pkt 4 ustawy z dnia 1 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - P.u.s.p. oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 169, poz. 1413) i obowiązuje od początku bieżącej kadencji rad gmin. Uznał, że do takiej konkluzji prowadzi wnioskowanie a contrario z regulacji zawartej w art. 5 tej ustawy stanowiącym, iż do ławników wybranych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Odnotował, że zgodnie z art. 190 ust. 5 ustawy z dnia 27 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. nr 159, poz. 1547 ze zm. - zwanej dalej Ordynacją wyborczą), jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w art. 190 ust. 1 pkt 2a ww. ustawy, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Oznacza to, że po upływie tego terminu mandat wygasa z mocy prawa. W takiej sytuacji rada na podstawie art. 190 ust. 6 Ordynacji wyborczej, stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu. Ponadto, zgodnie z art. 190 ust. 3 Ordynacji wyborczej, w przypadku określonym w ust. 1 pkt 2a przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień. Podał, że przepisy Ordynacji wyborczej znajdują zastosowanie w kontrolowanej sprawie na mocy art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 113 ze zm.). Zdaniem Wojewody z regulacji tej wynika, że ustawę z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 112 ze zm.) stosuje się do wyborów zarządzonych po dniu jej wejścia w życie, co nastąpiło z dniem 1 sierpnia 2011 r. oraz do kadencji rozpoczętych po przeprowadzeniu tych wyborów. Wobec tego, Wojewoda podniósł, że J. S. w dniu wyborów na radnego Rady Miejskiej w Nysie oraz w dniu 30 listopada 2010 r., kiedy złożył ślubowanie radnego, pełnił funkcję ławnika sądowego w Sądzie Okręgowym w [...] kadencji 2008-2011, a pismo Prezesa Sądu Okręgowego w [...] z dnia 17 grudnia 2011 r. potwierdza, że w styczniu 2011 r. uczestniczył w rozprawie i nie złożył rezygnacji z funkcji ławnika sądowego. Uznał zatem, że radny naruszył ustawowy zakaz łączenia funkcji radnego Rady Miejskiej w Nysie z funkcją ławnika, gdyż w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania, tj. od dnia 30 listopada 2010 r., ani nie zrzekł się funkcji radnego, ani nie zrzekł się funkcji ławnika. Przyjęta w art. 190 Ordynacji wyborczej konstrukcja przesądza, że mandat radnego ustaje z mocy prawa z chwilą wystąpienia wskazanych w tym przepisie przesłanek. Podkreślił, że przyczynę wygaśnięcia mandatu radnego J. S. stanowi niezaprzestanie pełnienia funkcji ławnika, które nastąpiło dopiero w dniu 1 marca 2011 r. Tymczasem ustawodawca jednoznacznie przesądził o dacie wygaśnięcia mandatu radnego, natomiast formalne stwierdzenie tego faktu następuje w procedurze określonej w ustawie o samorządzie gminnym oraz w Ordynacji wyborczej. Wojewoda odnotował, że stosując się do treści art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym Wojewoda Opolski w dniu 14 marca 2012 r. powiadomił Ministra Administracji i Cyfryzacji o zamiarze wydania niniejszego zarządzenia zastępczego. Poza tym pismem z dnia 22 grudnia 2011 r., nr [...], wezwał Radę Miejską w Nysie do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego J. S.. Wezwanie zostało doręczone organowi gminy w dniu 23 grudnia 2011 r. Rada Miejska w Nysie nie podjęła uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego, pomimo że w dniu 24 lutego 2012 r. projekt takiej uchwały stanowił przedmiot jej obrad. Wskazany przez ustawodawcę trzydziestodniowy termin do podjęcia przedmiotowej uchwały upłynął bezskutecznie w dniu 21 stycznia 2012 r., dlatego Wojewoda wydał zarządzenie zastępcze. W skardze do Sądu, wniesionej na zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia 27 marca 2012 r., J. S. domagał się uchylenia tego aktu z powodu naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania; zażądał uchylenia przedmiotowego zarządzenia zastępczego w całości i zasądzenia kosztów postępowania. W uzasadnieniu zrelacjonował przebieg postępowania Wojewody i stwierdził, że wskazany przez Wojewodę art. 159 § 1 pkt 9 P.u.s.p. nie miał w sprawie zastosowania, gdyż będąc radnym uczynił zadość przepisom art. 190 Ordynacji wyborczej i zaprzestał w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania pełnić funkcję ławnika - ostatni raz orzekając w sprawie karnej w dniu 13 stycznia 2011 r. Wygaszenie mandatu w związku z jego udziałem w ww. rozprawie jest niedopuszczalne, gdyż mógł jako ławnik orzekać jeszcze przez trzy miesiące od dnia złożenia ślubowania, tj. do dnia 29 lutego 2011 r. Według skarżącego istotne jest też to, że został wybrany na ławnika w roku 2008 i kadencja trwała do 2011 r. Tymczasem zakaz łączenia funkcji radnego z funkcją ławnika został wprowadzony nowelizacją P.u.s.p. z dnia 14 czerwca 2011 r., więc w trakcie trwania jego kadencji i po wyborach samorządowych. Zaakcentował, że poinformował pracowników Sądu o wyborze na radnego i od stycznia 2011 r. nie uczestniczył w składach orzekających. Stąd uznał, że nieuczestniczenie w rozprawach i przekazanie informacji do Sądu o wyborze na radnego stanowiło jednoznaczną rezygnacją z funkcji ławnika. Zdaniem skarżącego, swoim działaniem Wojewoda przekroczył również wynikające z jego kompetencji nadzorczych uprawnienia i naruszył w rażący sposób art. 8 ust. 3 Europejskiej Karty Samorządu Lokalnego sporządzonej w Strasburgu dnia 15 października 1985 r. (Dz. U. z dnia 25 listopada 1994 r.), według którego kontrola administracyjna społeczności lokalnych powinna być sprawowana z zachowaniem proporcji między zakresem interwencji ze strony organu kontroli a znaczeniem interesów, które ma on chronić. Tymczasem organ nadzoru, wygasił jego mandat radnego, w sytuacji gdy od dnia 13 stycznia 2011 r. zaprzestał pełnić funkcję ławnika, a kadencja ławników dobiegła końca i zakończyła się w dniu 31 grudnia 2011 r. Zgodnie z przepisami EKSL i utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych, organ nadzoru nie jest uprawniony do interwencji w chwili, gdy nie istnieją bądź wygasły przesłanki do podjęcia działania. W jego przypadku doręczenie zarządzenia zastępczego organu nadzoru nastąpiło w dniu 16 kwietnia 2012 r., zaś Radę Miejską w Nysie Wojewoda wezwał do wygaszenia jego mandatu w dniu 23 grudnia 2011 r., czyli w takim terminie, że niemożliwe byłoby zwołanie sesji Rady i zajęcie stanowiska przez Radę przed zakończeniem kadencji ławników, tj. dnia 31 grudnia 2011 r. Przytaczając orzecznictwo w tej kwestii podkreślił, że Wojewoda nie miał żadnych uzasadnionych przesłanek do wszczęcia postępowania w tej sprawie. Ponadto Wojewoda Opolski pozbawił go praw gwarantowanych przepisami ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz.1071 ze zm.), przewidzianych w art. 10, albowiem organ nadzoru miał obowiązek zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania. Wojewoda nie powiadomił go o wszczętym postępowaniu, dlatego nie mógł zgłosić dowodów ani wypowiedzieć się w sprawie zebranego materiału. Na koniec skarżący wskazał, że gdyby wolą ustawodawcy był zamiar uregulowania sprawy zgodnie z rozumowaniem zaprezentowanym w zaskarżonym zarządzeniu, to dałby temu wyraz w akcie prawnym, jednak tego nie uczynił, stąd organ stawia się w nadrzędnej roli i uzurpuje sobie uprawnienia ponad te, które nadał mu ustawodawca. Odpowiadając na skargę Wojewoda Opolski wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonym zarządzeniu. Odnosząc się do zarzutów skargi organ nadzoru podał, że zgodnie z art. 91 ust. 5 ustawy o samorządzie gminnym przepisy K.p.a. stosuje się do postępowania nadzorczego odpowiednio. Przy odpowiednim stosowaniu przepisów Kodeksu należy uwzględnić szczególny charakter postępowania nadzorczego, które nie jest postępowaniem administracyjnym w indywidualnej sprawie. Dlatego nie można uznać, że skarżący w postępowaniu zakończonym wydaniem zarządzenia zastępczego zastępującego uchwałę rady gminy stwierdzającą naruszenie mandatu radnego jest stroną w rozumieniu K.p.a. Czynny udział skarżącemu zapewniony jest na mocy art. 190 ust. 3 Ordynacji wyborczej, według którego przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień, zatem to Rada Miejska w Nysie została obarczona obowiązkiem umożliwienia wypowiedzenia się radnemu w przedmiotowej sprawie. W postępowaniu nadzorczym organ nadzoru zapewnia czynny udział postępowaniu gminie, gdyż to jej działalności dotyczą akty nadzoru podejmowane na podstawie przepisów zawartych w rozdziale 10 ustawy o samorządzie gminnym. Na rozprawie sądowej skarżący podtrzymał skargę i wnioski w niej zawarte. Dodatkowo wskazał, że w analogicznej sprawie dotyczącej radnego, NSA uchylił wyrok WSA w Opolu oddalający skargę na zarządzenie Wojewody stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami administracji rządowej (§ 1). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2). Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność zastosowania wykładni tych przepisów. Przedmiotem skargi jest zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego, które wydane zostało na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1998 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm.) w związku z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. nr 159, poz. 1547 ze zm.). Stanowi ono jeden z aktów nadzoru administracji rządowej nad samorządem terytorialnym, który w sposób władczy ingeruje w sferę funkcjonowania samorządu. Owa ingerencja odbywać się jednakże może tylko i wyłącznie w granicach zakreślonych w przepisach prawa oraz tylko na podstawie jednego kryterium, jakim jest legalność, a więc badanie zgodności z prawem działań jednostek samorządu terytorialnego. Zakres używania środków nadzoru nie może zatem łamać samodzielności jednostki samorządu terytorialnego wyrażonej w ustawie zasadniczej. Stąd uznaje się, że legalność, jako kryterium oceny działań nadzorczych administracji rządowej nad jednostkami samorządu terytorialnego, powinna być stosowana z zachowaniem zasady proporcjonalności, na co wyraźnie wskazuje treść art. 8 ust. 3 Europejskiej Karty Samorządu Terytorialnego (Dz. U. z 1994 r. nr 124, poz. 607 ze zm.), zgodnie z którym "kontrola administracyjna społeczności lokalnych powinna być sprawowana z zachowaniem proporcji między zakresem interwencji ze strony organu kontroli, a znaczeniem interesów, które ma chronić". Tak więc zasada proporcjonalności jest także wyznacznikiem oceny działań nadzorczych administracji rządowej nad samorządem terytorialnym. Przeprowadzona przez Sąd kontrola legalności zaskarżonego zarządzenia zastępczego Wojewody Opolskiego wykazała, że nie odpowiada ono przepisom prawa. Przedmiotowym zarządzeniem Wojewoda Opolski stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego J. S. z uwagi na łączenie przez ww. funkcji członka Rady Miejskiej w Nysie z funkcją ławnika sądowego w Sądzie Okręgowym w [...]. Organ nadzoru uznał bowiem, że podstawą do takiego rozstrzygnięcia jest art. 159 § 1 pkt 9 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. nr 98, poz. 1070 ze zm., zwane dalej także "P.u.s.p."), w brzmieniu nadanym przez art. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - P.u.s.p. (Dz. U. nr 109, poz. 627), z mocą obowiązującą od dnia 14 czerwca 2011 r., zgodnie z którym ławnikiem nie może być radny powiatu, gminy i województwa. Uwzględniając powyższą regulację, organ nadzoru uznał, że J. S. naruszył ustawowy zakaz łączenia funkcji radnego Rady Miejskiej w Nysie z funkcją ławnika, gdyż w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania, tj. od dnia 30 listopada 2010 r. nie zrzekł się funkcji radnego, ani nie zrzekł się funkcji ławnika, a przyjęta w art. 190 Ordynacji wyborczej konstrukcja przesądza, że mandat radnego ustaje z mocy prawa z chwilą wystąpienia wskazanych w tym przepisie przesłanek. Następnie, organ nadzoru powołał przepisy art. 190 ust. 1 pkt 2a, ust. 5 i ust. 6 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r. nr 159, poz. 1547 ze zm., zwanej dalej "Ordynacja wyborcza"), znajdujące zastosowanie w sprawie na mocy art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 113 ze zm.), zgodnie z którymi do wyborów zarządzanych przed dniem wejścia w życie ustawy wymienionej w art. 1 (tj. z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy, która weszła w życie w dniu 1 sierpnia 2011 r.) stosuje się przepisy dotychczasowe. Przede wszystkim przyjdzie zatem stwierdzić, że ocenie Sądu w istocie poddana została kwestia, czy zmiany art. 159 § 1 pkt 9 P.u.s.p. wprowadzone z dniem 14 czerwca 2011 r. dotyczą kadencji radnych samorządu gminnego, wybranych na lata 2010-2014. Natomiast w sprawie poza sporem pozostaje stan faktyczny, zgodnie z którym, w chwili wprowadzenia zmian art. 159 § 1 pkt 9 P.u.s.p. z dniem 14 czerwca 2011 r., skarżący pełnił funkcję ławnika w Sądzie Okręgowym w [...] na kadencję 2008-2011 oraz funkcję radnego Rady Miejskiej w Nysie na kadencję 2010-2014 (ślubowanie złożył w dniu 30 listopada 2010 r.). Przepisy ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. nr 109, poz. 627), którymi wprowadzono zmiany do art. 159 § 1 pkt 9 P.u.s.p., nie zawierają postanowień przejściowych, które regulowałyby sytuacje wątpliwe związane z wprowadzaniem nowych przepisów, takich jak na przykład w niniejszej sprawie. Istota tego rodzaju przepisów polega na tym, że odnoszą się one do stosunków prawnych zastanych w momencie wprowadzenia w życie nowej regulacji prawnej i mają na celu specjalne uregulowanie tych stosunków prawnych w świetle wchodzących w życie nowych przepisów prawa (tak m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 lutego 2007 r., sygn. akt I OSK 544/06, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Brak przepisów przejściowych nie przesądza jednakże sam przez się o luce w zakresie regulacji intertemporalnej. W polskiej kulturze prawnej zostały wykształcone reguły międzyczasowe, które znajdują zastosowanie w procesie stosowania prawa. Jeżeli brak jest wyraźnie wyrażonej woli ustawodawcy, sąd i inne organy stosujące prawo muszą kwestię intertemporalną rozstrzygnąć na podstawie tych właśnie reguł, mając wybór między zasadą dalszego działania ustawy dawnej i zasadą bezpośredniego skutku ustawy nowej. Milczenie ustawodawcy co do reguły intertemporalnej należy uznać za przejaw jego woli bezpośredniego działania nowego prawa, chyba że przeciw jej zastosowaniu przemawiają ważne racje systemowe lub aksjologiczne (tak G. Wierciński w: Komentarzu do § 30 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" – Dz. U. nr 100, poz. 908; por. także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 lipca 2007 r., sygn. akt I OSK 1194/06). Przy ocenie woli ustawodawcy pomocne zatem będą zasady stosowania wykładni prawa, w tym wykładni funkcjonalnej polegającej na interpretacji przepisów prawa zgodnie z intencją ustawodawcy i celem, jaki mu przyświecał. Interpretator ma bowiem obowiązek posłużenia się wykładnią funkcjonalną w każdej sytuacji, w której wykładnia językowa nie rozstrzyga wszystkich wątpliwości interpretacyjnych, w sprawach trudnych, w których skomplikowany kontekst systemowy i funkcjonalny wymaga potwierdzenia rezultatu wykładni językowej metodami wykładni funkcjonalnej i systemowej oraz w sytuacjach uzasadniających zastosowanie dyrektyw odstępstwa (por. L. Morawski "Zasady wykładni prawa", Wydawnictwo "Dom Organizatora", Toruń 2010, wyd. II, s. 76). W razie wątpliwości co do zakresu regulacji, przepisy prawa należy zatem tak interpretować, aby osiągnąć cel ustanowiony przez ustawodawcę oraz cel jaki przepis ma realizować, poszukując woli ustawodawcy. W kontekście powyższych rozważań, zwrócić należy uwagę na ratio legis wprowadzonej zmiany art. 159 § 1 pkt 9 P.u.s.p., wyrażone między innymi w uzasadnieniu projektu ustawy, w którym ustawodawca wskazał, że: “Powyżej przytoczone i omówione propozycje będą miały faktyczne zastosowanie podczas kolejnych wyborów ławników sądów, tj. w roku 2011, z wyjątkiem tych sytuacji, kiedy zaistnieje konieczność przeprowadzenia wyborów uzupełniających." Prawodawca przedstawił zatem swoje intencje do stosowania reguł interpretacyjnych i choć nie przekładają się one wprost na przepis stanowiący o wygaśnięciu mandatu radnego, a mianowicie art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej, nie można pominąć wyrażonego w uzasadnieniu stanowiska prawodawcy. Skoro bowiem nie zawarł w ustawie zmieniającej przepisów przejściowych, to istnieje podstawa przypuszczać, iż nie przewidział takiej sytuacji kolizyjnej z uwagi na jednoznaczność jego woli, znajdującej odzwierciedlenie w uzasadnieniu projektu ustawy. Trudno zatem zgodzić się z wyrażonym przez Wojewodę Opolskiego poglądem, iż skarżący powinien się zrzec funkcji ławnika wobec wejścia w życie ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. zmieniającej przepis art. 159 § 1 pkt 9 P.u.s.p. Taka interpretacja nakładałaby konieczność stosowania tego przepisu prawa, a stan taki jest niedopuszczalny, bowiem obywatel nie może być zobowiązany do stosowania obowiązków gdy przepis nie stanowi o tym wprost. Trzeba podkreślić, że gdy ustawodawca chce wyeliminować sytuacje konfliktowe, które nie dają się pogodzić z warunkami przewidzianymi w nowym przepisie daje możliwość doprowadzenia do sytuacji bezkolizyjnej w odpowiednim czasie. Jak wspomniano wyżej ustawodawca dał pewne wskazówki do zastosowania nowych przepisów a mianowicie, iż należy je stosować do wyborów ławników w nowej kadencji. Z powyższych względów Sąd podziela w pełni pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lutego 2013 r. (sygn. akt II OSK 111/13) i zawartą w nim argumentację, że najbardziej prawidłową wykładnią wprowadzonych z dniem 14 czerwca 2011 r. zmian przepisu art. 159 § 1 pkt 9 P.u.s.p. będzie przyjęcie, iż przepis ten nie dotyczy osób wybranych na funkcję ławnika na kadencję 2008 – 2011 oraz na funkcję radnego gminy, powiatu i województwa w kadencji 2010 – 2014, oczywiście za wyjątkiem sytuacji szczególnych, jak na przykład przeprowadzenie wyborów uzupełniających, ale z powodu wygaśnięcia mandatu z innych przyczyn, niż wywołanych zmianą ww. przepisu. Mandat radnego gminnego wybranego na kadencję 2010 – 2014 i jednocześnie pełniącego funkcję ławnika w kadencji 2008 – 2011 nie wygasa na skutek zmian przepisu art. 159 § 1 pkt 9 P.u.s.p. wprowadzonych z dniem 14 czerwca 2011 r. przez art. 1 pkt 2 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o zmianie ustawy P.u.s.p. Pogląd ten zgodny jest z zasadą, że w czasie trwania kadencji organów samorządowych nie powinno się zmieniać reżimów prawnych dotyczących zasad ich funkcjonowania, gdyż godzi to w konstytucyjną zasadę trwałości prawa (por. np. wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 1363/12, dostępny na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Należy podzielić takie zapatrywanie, także ze względu na treść art. 5 ustawy z dnia 31 sierpnia 2011 r. o zmianie ustawy – Kodeks wyborczy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 217, poz. 1281). Ten przepis stanowi, że przepisy ustaw o samorządzie gminnym, powiatowym i wojewódzkim, mające związek z przepisami ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, mają zastosowanie do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego, następujących po kadencji, w trakcie której niniejsza ustawa weszła w życie. Gdyby ustawodawca chciał by nowy i zmieniany powołaną ustawą Kodeks wyborczy, miał zastosowanie także do wcześniej rozpoczętej kadencji, nie wprowadzałby przepisu stanowiącego, że związane z Kodeksem wyborczym nowe przepisy zmieniające ustawy samorządowe, mają zastosowanie dopiero w kolejnej nowej kadencji. Ustawodawca może swobodnie zmieniać nowy Kodeks wyborczy, ale zmiany te nie mogą dotyczyć kadencji rozpoczętej przed uchwaleniem i wejściem w życie Kodeksu wyborczego (tak: w wyroku NSA z dnia 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt II OSK 304/12, w wyroku z dnia 29 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 1363/12, dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Naprzeciw takiej wykładni wskazanych regulacji wyszedł także ustawodawca w następnych zmianach Kodeksu wyborczego wykonujących wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 lipca 2011 r. (sygn. akt K 9/11, OTK-A 2011 r., nr 6, poz. 61), który ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz. U. 2012, poz. 1399) po ust. 2 dodał ust. 2a w brzmieniu: "Do kadencji organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego oraz kadencji wójta (burmistrza, prezydenta miasta), w czasie której ustawa wymieniona w art. 1 weszła w życie, stosuje się przepisy dotychczasowe." Odnosząc się do oceny naruszenia ustawowego zakazu łączenia funkcji ze skutkiem w postaci stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego, należy się odnieść ponadto do norm konstytucyjnych i dokonanej przez Trybunał Konstytucyjny, ich interpretacji. W wyroku z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07, Trybunał stwierdził niezgodność art. 190 ust. 1 pkt 1a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, stanowiącego przesłankę wygaśnięcia mandatu radnego z powodu niezłożenia w terminie oświadczenia o stanie majątkowym. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał stwierdził, że regulacje dotyczące wygaśnięcia mandatu ingerują w prawa wyborcze, które podlegają ochronie konstytucyjnej. Dotyczy to zarówno radnego, jak i wyborców. Automatyzm i rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania takich przepisów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców, a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Dopuszczalność odniesienia nowo ustanowionych ograniczeń do radnych bieżącej kadencji, zgodnie z poglądem Trybunału wyrażonym w orzeczeniu z dnia 23 kwietnia 1996 r., musi być też rozważana z punktu widzenia charakteru ustrojowego rady gminy. Wprawdzie przepisy konstytucyjne nie regulują czasokresu kadencji rad gmin, ale nie ulega wątpliwości, że ich kadencyjny charakter jest oczywistą konsekwencją ich wybieralności, można go więc uznać za konstytucyjnie konieczną cechę tych organów. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego kadencyjność oznacza zaś nie tylko nadanie pełnomocnictwom danego organu z góry znanych ram czasowych, ale oznacza też nakaz stabilizacji składu personalnego tego organu w ramach kadencji. Innymi słowy, sytuacje w których skład personalny organu wybieralnego (kadencyjnego) ulega zmianom w okresie kadencji należy traktować jako wyjątki. Powyższa zasada nabiera dodatkowej wyrazistości w odniesieniu do tych organów, których wybór dokonywany jest bezpośrednio przez wyborców. Ogólne konsekwencje zasady kadencyjności splatają się wówczas z obowiązkiem szanowania woli wyborców wyrażonej w demokratycznym akcie głosowania. Ma to szczególne znaczenie, gdy opróżnione w trakcie kadencji mandaty są obsadzane w innym trybie niż wybory powszechne. Z tego punktu widzenia rysuje się też bezpośredni związek stabilizacji składu organu kadencyjnego z ogólną zasadą państwa demokratycznego (sygn. akt K 29/95, publ. OTK 1996/2/10). Nie budzi zatem wątpliwości, że kwestia utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, rzutuje nie tylko na sferę uprawnień i obowiązków samego radnego, lecz także wpływa na sferę społeczną, ingerując w wolę wyborców. Wszelkie zmiany związane ze statusem mandata, a w szczególności utratą przez niego możliwości sprawowania swojej funkcji, powinny być dokonywane w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości, przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu. Mając na uwadze powyższe nie można zarzucić skarżącemu jakiegokolwiek naruszenie prawa, w tym art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji Wyborczej, gdyż zarówno na funkcję radnego jak i ławnika został wybrany zgodnie z przepisami obowiązującymi w chwili dokonania wyboru. Natomiast wprowadzona zmiana, jeżeli miałaby oddziaływać na sytuację już wybranych radnych musiałaby wprost wynikać z przepisu prawa, w przeciwnym razie nastąpiłoby naruszenie zasady równości. Poza tym trzeba dostrzec, że gdy wprowadzano zmiany przepisu art. 159 § 1 pkt 9 ustawą z dnia 1 lipca 2005 r. o zmianie ustawy – P.u.s.p. (Dz. U. Nr 169, poz. 1413) w art. 5 wprowadzono przepisy przejściowe z których wprost wynika, iż do ławników wybranych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Ten przepis precyzyjnie określił sytuację wskazanych w nim podmiotów, zaś nieuregulowanie tej kwestii w ustawie z dnia 15 kwietnia 2011 r. spowodowało, iż ten brak należało wypełnić powyższą interpretacją. Ponadto należy odnotować, co uszło uwadze organowi nadzoru, że w kontrolowanej przez niego sytuacji faktycznej, to zmiana przepisu prawa w trakcie kadencji spowodowała sytuację kolizyjną bez jakiegokolwiek podjęcia działania przez radnego, stąd nie można stawiać mu zarzutu niezgodnego z prawem działania lub podjęcia funkcji. Zdaniem Sądu, dodatkowo przyjdzie stwierdzić, że w sprawie ma również znaczenie dla oceny sytuacji faktycznej okoliczność, iż skarżący w rzeczywistości nie pełnił funkcji ławnika po wprowadzonych zmianach, co świadczy, że faktycznej kolizji nie było, zwłaszcza, na co słusznie wskazał skarżący, że działania organu nadzorczego zostały podjęte kiedy już faktycznie kolizja nie istniała. Podkreślić też trzeba, że nie można zgodzić się ze stanowiskiem organu nadzoru, że w aktualnym stanie prawnym wydane przez Wojewodę zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego następuje z mocy prawa z dniem zdarzenia, z którym ustawa wiąże wygaśnięcie mandatu. To stanowisko było prawidłowe przed zmianami, które wprowadziła ustawa z dnia 5 września 2008 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 180, poz. 1111), która weszła w życie z dniem 25 października 2008 r. i ma zastosowanie do kadencji rad gmin rozpoczętych wyborami samorządowymi w 2010 r. Stosownie bowiem do zmienionego art. 191 Ordynacji wyborczej wygaśnięcie mandatu radnego następuje z dniem uprawomocnienia się wyroku sądu administracyjnego oddalającego skargę (art. 191 ust. 3). Z nowego brzmienia tego przepisu wynika, że ustawodawca wiąże skutki w postaci wygaśnięcia mandatu radnego z aktem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu i jego ostatecznością. Odnosi się to zarówno do uchwał rady o wygaśnięciu mandatu radnego, jak i zarządzenia zastępczego wojewody wydawanego na podstawie art. 98a ustawy o samorządzie gminnym, które zastępuje jedynie uchwałę rady. Należy więc przyjąć, że stosownie do przepisu art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej mandat radnego wygasa z dniem, w którym upłynął termin do wniesienia skargi do sądu administracyjnego albo, w razie wniesienia skargi, z dniem, w którym uprawomocnił się wyrok sądu administracyjnego oddalający skargę (postanowienie o odrzuceniu skargi). Oznacza to, że uchwała rady (zarządzenie zastępcze wojewody) nie ma charakteru deklaratoryjnego (por. wyrok NSA z 20 grudnia 2012 r., sygn. akt II OSK 2818/12, dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Na koniec przyjdzie odnotować, że nie jest natomiast trafne stanowisko skarżącego, że organ naruszył art. 10 K.p.a. W tej materii Wojewoda Opolski prawidłowo wyjaśnił, że zgodnie z art. 91 ust. 5 ustawy o samorządzie gminnym przepisy K.p.a. stosuje się do postępowania nadzorczego odpowiednio, stąd należy uwzględnić szczególny charakter postępowania nadzorczego, które nie jest postępowaniem administracyjnym w indywidualnej sprawie. Dlatego skarżący w postępowaniu zakończonym wydaniem zarządzenia zastępczego zastępującego uchwałę rady gminy stwierdzającą naruszenie mandatu radnego nie jest stroną w rozumieniu K.p.a. Reasumując przeprowadzoną ocenę wydanego zarządzenia zastępczego przypomnieć należy co powiedziane zostało na wstępie, że nadzór nad działalnością samorządu terytorialnego dokonywany powinien być zgodnie z zasadą legalizmu i zachowaniem proporcji między zakresem interwencji ze strony organu kontroli, a znaczeniem interesów, które ma chronić. Niekonstytucyjne jako naruszające zasadę proporcjonalności, jest bowiem takie rozumienie i stosowanie przepisów określających przesłanki wygaśnięcia mandatu, które nie rozpatruje okoliczności konkretnej sprawy i nie uwzględnia kolizji między naruszeniem zakazu, a podstawowymi prawami wyborczymi. Wykonywanie nadzoru powinno być więc w każdej sprawie wyważone. W ocenie składu orzekającego, zaskarżone zarządzenie naruszyło natomiast przywołane zasady konstytucyjne i wydane zostało niezgodnie z przepisami prawa, z przyczyn podanych w niniejszym uzasadnieniu wyroku. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, na podstawie art. 148 P.p.s.a., uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego. ----------------------- 12