II SA/Kr 153/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Krystyna Daniel Sędziowie : Sędzia WSA Aldona Gąsecka-Duda (spr.) Sędzia WSA Jacek Bursa Protokolant : Teresa Jamróz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi P. A. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 30 listopada 2012 r., nr [...], znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia braku podstaw do nałożenia obowiązku wykonania czynności I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego P. A. kwotę 500 zł (pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją Nr [...] z dnia 30 listopada 2012r., znak [...], wydaną po rozpatrzeniu odwołania A. A. i P. A., [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat [...] z dnia 27 października 2011r., znak [...] - którą orzeczono o odstąpieniu od nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych na inwestora M. L., co do robót budowlanych zrealizowanych bez wymaganego pozwolenia na budową albo zgłoszenia, polegających na budowie ogrodzenia i nawiezieniu warstwy gruntu na terenie działek nr nr : [...], [...], [...], obr [...] w K., ze wzglądu na fakt doprowadzenia przedmiotowych robót do stanu zgodnego z prawem - i w to miejsce, na podstawie art. 51 ust 1 pkt 2 w zw. z ust 7 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. (tekst jednol. Dz. U. 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 2 i art. 104 k.p.a. stwierdził brak podstaw do nałożenia na inwestora M. L. obowiązku wykonania czynności mających na celu doprowadzenie wykonanych robót, polegających na realizacji ogrodzenia i nawiezienia warstwy gruntu na terenie działek nr nr : [...], [...], [...], [...], obr [...] w K., do stanu zgodnego z prawem. Orzekając w ten sposób podał, że jak ustalił organ pierwszej instancji, w dniu 29 października 2001r. Urząd Miasta K. Wydział Geodezji i Budownictwa Oddział Architektoniczno-Budowlany Referat Małej Architektury przyjął do wiadomości zamiar wykonania przez M. L. ogrodzenia na wymienionych wyżej działkach. Wobec tego zgłoszenia nie wniesiono sprzeciwu, a wykonane ogrodzenie jest zgodne ze zgłoszeniem. Organ pierwszej instancji wskazał nadto, że nawiezienie gruzu i utwardzenie terenu działki nie wymaga uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia zamiaru wykonania robót tego rodzaju. Wobec powyższego, uznając, że doprowadzono przedmiotowe roboty do stanu zgodnego z prawem, działając na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane organ ten orzekł o odstąpieniu od nałożenia na inwestora obowiązku doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Odwołanie od powyższej decyzji zostało wniesione w terminie przez A. A. i P. A., zaś PINB w K. - Powiat [...] nie znalazł podstaw do zastosowania trybu art. 132 k.p.a. Organ odwoławczy dokonał powtórnego rozpatrzenia sprawy granicach zakreślonych przez postępowanie pierwszoinstancyjne stwierdzając błędne zastosowanie przepisów k.p.a. i ustawy - Prawo budowlane przez organ pierwszej instancji. Jako podstawę wydania zaskarżonej decyzji organ pierwszej instancji wskazał art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy - Prawo budowlane. Prawidłowo ustalił przy tym, że planowana inwestycja w postaci ogrodzenia została zgłoszona przez inwestora właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, oraz że zgłoszeniem objęto całość ogrodzenia, które następnie wybudowane zostało zgodnie z tymże zgłoszeniem. Stosownie do art. 28 ustawy - Prawo budowlane, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Wyjątki od tej zasady przewiduje art. 29, z tym że art. 30 tej ustawy wprowadza obowiązek zgłaszania zamiaru wykonania pewnych robót budowlanych właściwemu organowi. Z mocy art. 29 ust. 1 pkt 7 ustawy - Prawo budowlane pozwolenia nie wymaga budowa ogrodzeń. Jednak na podstawie art. 30 ust. 1 pkt 2 tej ustawy zgłoszenia właściwemu organowi wymaga budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów i innych miejsc publicznych oraz o wysokości powyżej 2,20 m. W tym zakresie stan prawny nie uległ zmianie od czasu dokonania zgłoszenia do czasu orzekania w niniejszej sprawie przez organ pierwszej instancji i organ odwoławczy. Jak prawidłowo ustalił organ pierwszej instancji, właściwy organ administracji architektoniczne-budowlanej nie wyraził sprzeciwu wobec zgłoszonego zamiaru wybudowania przedmiotowego ogrodzenia, stanowiącego urządzenie budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 9 ustawy - Prawo budowlane. Skoro ogrodzenie zostało zrealizowane zgodnie z dokonanym zgłoszeniem (skarżący nie wskazują, na czym miałaby polegać ewentualna niezgodność), to należy je uznać za inwestycję zgodną z prawem, wobec której nie mogą mieć zastosowania przepisy mające na celu legalizację robót budowlanych. Co zaś do robót polegających na nawiezieniu warstwy gruntu na terenie działek nr nr : [...], [...], [...], [...] obr [...] w K. organ pierwszej instancji prawidłowo przyjął z powołaniem się na obowiązujące przepisy i liczne wypowiedzi judykatury, że jako niebędące robotami budowlanymi w rozumieniu art. 3 pkt 7 ustawy - Prawo budowlane, pozostają one poza kompetencjami organów nadzoru budowlanego, nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę ani uprzedniego zgłoszenia zamiaru ich wykonania. Zgodnie z art. 3 pkt 7 tej ustawy, pod pojęciem roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Pojęcie "budowa" zostało zdefiniowane w art. 3 pkt 6, jako wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego. Przez obiekt budowlany w myśl art. 3 pkt 1 należy rozumieć: a) budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, b) budowla stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, c) obiekt małej architektury. Organ pierwszej instancji prawidłowo wyjaśnił, że nie jest możliwe zakwalifikowanie samego tylko nawiezienia ziemi jako budowli ziemnej w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b ustawy. Reasumując, prace wykonane przez M. L. w części polegającej na wykonaniu ogrodzenia wymagały zgłoszenia, które zostało dokonane. Ponadto, inwestor zachował parametry wskazane w zgłoszeniu. Nie można więc mówić w tym przypadku o samowoli budowlanej. O samowoli budowlanej nie może również być mowy w przypadku prac polegających na nawiezieniu ziemi, gdyż prace te nie pozostają w kręgu zainteresowania organów nadzoru budowlanego. Mimo prawidłowego ustalenia stanu faktycznego i prawnego sprawy, decyzję organu pierwszej instancji należy uznać za wadliwą. Przede wszystkim jej osnowa jest sformułowana w sposób niejasny, skazujący jej odbiorców na konieczność "domyślania" się, co organ miał na myśli. Sytuacja taka jest niedopuszczalna w państwie prawa. Ponadto z osnowy decyzji wynika, że przedmiotowe prace zostały wykonane bez wymaganego pozwolenia na budowę, względnie zgłoszenia, co oczywiście również jest stwierdzeniem błędnym, albowiem organ pierwszej instancji sam ustalił, że zgłoszenie zostało dokonane co do robót, które takiego zgłoszenia wymagały i że co do nawiezienia ziemi nie było potrzebne ani zgłoszenie, ani uzyskanie pozwolenia na budowę. Co więcej, z osnowy decyzji wynika, że prace wykonane przez inwestora zostały doprowadzone do stanu zgodnego z prawem, co również jest stwierdzeniem nieuprawnionym, gdyż od początku były one prowadzone zgodnie z prawem. W opisanej sytuacji nie ma potrzeby zwracania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdyż postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone w sposób wyczerpujący. Artykuł 138 § 1 pkt 2 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy. Przepis ten podkreśla merytoryczny charakter postępowania odwoławczego. Zastosowanie instytucji reformacji i związanego z tym orzeczenia co do istoty sprawy ograniczone jest łącznym zaistnieniem dwóch warunków. Po pierwsze, organ drugiej instancji musi zakwestionować rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Drugi wymóg sprowadza się do braku wątpliwości organu odwoławczego co do stanu faktycznego sprawy, konsekwencją czego jest ustalenie, że nie zachodzi potrzeba przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia materiału dowodowego w myśl art. 136 k.p.a. Jeżeli potrzeba taka istnieje, organ przeprowadza dodatkowe postępowanie uzupełniające, a następnie wydaje decyzję reformacyjną. Z tych też powodów organ odwoławczy zdecydował się samodzielnie rozstrzygnąć sprawę co do meritum. Wnosząc w terminie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję Nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 30 listopada 2012r., znak [...], P. A. domagał się jej uchylenia w całości jako wydanej z naruszeniem art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane oraz art. 7, 77 § 1, 107 § 3 k.p.a. Skarżący wskazywał, że zgodnie z art. 51 ust 1 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane, przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Jeżeli zatem organ odwoławczy uznał, iż nałożenie na inwestora obowiązku wykonania określonych robót budowlanych jest bezprzedmiotowe, winien był uchylić zaskarżoną decyzję w całości i orzec o umorzeniu postępowania lub utrzymać w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Tymczasem orzekł o tym samym co PINB w K. Powiat [...]. Przywołanie w sentencji art. 7 ustawy - Prawo budowlane jest zupełnie nielogicznie. Skarżący podnosił, że decyzja rażąco narusza zasady określone w art. 7, 77 § 1, 107 § 3 k.p.a., bowiem organ nie ustalił precyzyjnie przedmiotu sprawy, w której procedował. Okoliczność ta była wielokrotnie podnoszona w toku trwającego od 1998 r. postępowania. Przedmiot sprawy stanowi budowa konstrukcji oporowej wzmacniającej skarpę, a nie budowa ogrodzenia. "Ogrodzenie" na które powołuje się nadzór budowlany zostało samowolnie wzniesione przez inwestora. Próba późniejszego usankcjonowania inwestycji zgłoszeniem jest niezgodna z obowiązującymi przepisami. Nawiezienie gruntu (de facto gruzu) i dokonanie utwardzenia działek — w kontekście orzecznictwa sądów administracyjnych — jest budowlą i stanowi o wykonywaniu robót budowlanych. Uznanie przez organy obu instancji w sposób dowolny przedmiotu sprawy narusza zasady określone w wyżej wymienionych przepisach. Nadto organy winny rozstrzygając sprawę uwzględnić przepisy, które obowiązywały w czasie popełnienia samowoli budowlanej. Skarżący wskazywał także na samowolne wybudowanie zjazdu do działki inwestora, co nie znalazło żadnego odzwierciedlenia w podejmowanych w sprawie decyzjach. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wnosił o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 – 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednol. Dz. U. z 2012r., poz. 270 - oznaczana dalej jako p.p.s.a.) odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. W ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a. sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy (art. 135 p.p.s.a.) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa. W stanie faktycznym niniejszej sprawy niezbędnym jest zwrócenie uwagi na art. 7 k.p.a , w myśl którego w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Powołany przepis formułuje naczelną zasadę postępowania jaką jest zasada prawdy obiektywnej, której realizacja ma ścisły związek z zasadą praworządności oraz wywiera zasadniczy wpływ na ukształtowanie całego postępowania administracyjnego, obligując organ administracji publicznej do wyczerpującego zbadania okoliczności faktycznych związanych z daną sprawą, na podstawie wszelkich dostępnych dowodów. Z zasady tej wynika między innymi rozwijany w art. 77 § 1 k.p.a. obowiązek organu administracji publicznej określenia w każdej sprawie z urzędu jakie dowody są konieczne do wyjaśnienie stanu faktycznego, ich poszukiwania oraz realizacji. Konsekwencją obowiązywania zasad praworządności i prawdy obiektywnej jest także regulacja zawarta w art. 107 § 1 k.p.a., ustanawiającym obok innych wymogów decyzji obowiązek organu zawarcia w niej podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego, które w myśl § 3 tego artykułu powinno w szczególności obejmować wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Odpowiednie ujawnienie procesu decyzyjnego w sferze podstawy faktycznej rozstrzygnięcia stanowi jedną z gwarancji prawidłowej realizacji zasady swobodnej oceny dowodów z art. 80 k.p.a., rozumianej jako ocenę tego materiału na podstawie całokształtu zgromadzonych dowodów, następująca zgodnie z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego. (zob. między innymi: A. Wróbel- komentarz do art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego [w:[ M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Zakamycze, 2005, wyd. II.; C. Martysz- komentarz do art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego, [w:] G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Tom Ii II, Zakamycze, 2005; J. Borkowski: Glosa do wyroku NSA z dnia 6 października 1993 r., I SA 1270/93, OSP 1994/7-8/131). Obowiązkiem organu rozstrzygającego sprawę - w ramach motywowania podjętej decyzji – jest nadto ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów i wniosków podnoszonych przez stronę w trakcie toczącego się postępowania, zaś brak takich wypowiedzi stanowi naruszenie prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 14.04.2005r. III SA/Wa 180/05, Lex Omega nr 166546 ). Wszystkie te zasady obowiązują organy nadzoru budowlanego w toku postępowania administracyjnego, zaś zostały w sprawie niniejszej naruszone przy wydaniu zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Zastrzeżenia dowolność ustaleń wiążąca się z niewyjaśnieniem zamian w zakresie przedmiot postępowania, niedokonaniem zgodnej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego analizy powołanych dowodów, jaki również całkowite pominięciem znacznej części materiału zgromadzonego od momentu wszczęcia postępowania. Uchybienia w zakresie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia nie pozwalają na uznanie za prawidłowego wyboru materialnoprawnych podstaw rozstrzygania o konsekwencjach realizacji wykonanych przez inwestora robót budowlanych, zaś w zakresie ich kwalifikacji przepisy prawa materialnego naruszono. Rozważania zawarte w zaskarżonej decyzji są nadto wewnętrznie sprzeczne. W szczególności art. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednol. Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm. – dalej w skrócie Pb) wynika, że ustawa ta, normuje działalność obejmującą sprawy projektowania, budowy, utrzymania i rozbiórki obiektów budowlanych oraz określa zasady działania organów administracji publicznej w tych dziedzinach. W rozdziale 8 ustawy – Prawo budowlane, zatytułowanym " Organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego", zostały określone odrębne piony organów realizujących zadania z zakresu objętego ustawą oraz ich obowiązki ( art. 80 – 81 Pb), gdzie odróżniono zasadniczo obowiązki nadzorcze i kontrolne od mających za przedmiot wydawanie decyzji w sprawach określonych ustawą. W tym ostatnim zakresie art. 83 ust. 1 Pb stanowi, że do właściwości powiatowego inspektora nadzoru budowlanego jako organu pierwszej instancji należą zadania i kompetencje, o których mowa w art. 40 ust. 2, art. 41 ust. 4, art. 44 ust. 1, art. 48-51 art. 54, art. 55, art. 57 ust. 4, 7 i 8, art. 59, art. 59a, art. 59c ust. 1, art. 59d ust. 1, art. 59g ust. 1, art. 62 ust. 1 pkt 3 i ust. 3, art. 65, art. 66, art. 67 ust. 1 i 3, art. 68, art. 69, art. 70 ust. 2, art. 71a, art. 74, art. 75 ust. 1 pkt 3 lit. a, art. 76, art. 78 oraz art. 97 ust. 1. W stanie faktycznym niniejszej sprawy mają znaczenie kompetencje przewidziane w art. 48-51Pb. Rzeczą organów było dokładne wyjaśnienia zmian w tych przepisach zachodzących w stanie prawnym na przestrzeni czasu, podobnie jak prześledzenie innych regulacji mających związek z kwalifikacją robót budowlanych ( m.in. art. 3, 28, 29, 30 Pb ). Wniosek P. A. o wszczęcie postępowania nosi datę 20 listopada 1997 r., zaś wpłyną do organu nadzoru budowlanego 24 listopada 1997 r. We wniosku tym skarżący informował o prowadzeniu na posesji przy ul. [...] sąsiadującej z jego domem przy ul. [...] m. in. ogrodzenia z betonu o wysokości 12-130 cm w odległości 50 cm od granicy jego działki, domagając się przeprowadzenia kontroli, a w razie stwierdzenia braku wymaganych pozwoleń o wstrzymanie budowy. Brak w tym piśmie twierdzeń o budowie zjazdu. Dodatkowo w notatce służbowej sporządzonej po złożeniu wniosku wyjaśnił, że ogrodzenie – mur o wysokości 1,30 pomiędzy dwoma działkami został wykonany w listopadzie 1997 r., zaś właściciel działki nr [...] nadsypał teren swojej posesji do wysokości istniejącego muru, tj. 130 . Wskazał, że zachodzi obawa spływu wód opadowych. Zgodnie z zawiadomieniem organu oględziny wyznaczone na dzień 17 marca 1998 r. miały zostać przeprowadzone w sprawie wykonanego muru ogrodzeniowego i prac ziemnych prowadzonych na działkach nr [...], [...] i [...] w rejonie ul. [...] w K.. Oględziny te odbyły się, zaś w ich wyniku sporządzono protokół i wykonano fotografie, które obrazują między innymi, że podwyższenie terenu następuje nie poprzez nawiezienie nie tylko ziemi, lecz gruzu budowlanego oraz kamieni( tłuczeń). Z protokołu wynika w jakim zakresie te roboty budowlane zostały zrealizowane. Opisano też szczegółowo wymiary i lokalizację wzniesionego muru. Następnie inwestor przedłożył do akt administracyjnych zgłoszenie budowy ogrodzenia na działkach nr [...], [...],[...], [...], w którym podał, że ogrodzenie będzie składać się z podmurówki, na której umocowane zostaną paski blachy falistej w formie ażuru na słupkach metalowych przy zachowaniu 25% przestrzeni pomiędzy paskami blach i między słupkiem a blachą. Charakterystycznym jest przy tym, że w zgłoszeniu jest mowa o podmurówce, a nie budowie muru, zaś nosi ono datę 3 września 1998r. - a więc znacznie późniejszą od kwestionowanych już uprzednio robót, tj. budowy muru-ogrodzenia oraz nadsypania terenu gruzem budowlanym, ziemią i kamieniami ( tłuczeń ). W aktach administracyjnych zgromadzono też dokumenty z ewidencji gruntów oraz decyzję wydaną na wniosek M. L. z 27 lipca 1998 r., znak [...], o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu dla realizacji na działce nr [...] obr. [...], położonej w K. w rejonie ul. [...] budynku parterowego magazynu części samochodowych z biurem i zapleczem socjalnym oraz budowy stacji trafo. W takim stanie faktycznym, decyzją z dnia 30 grudnia 1998 r. Nr [...], znak [...], Prezydent Miasta K. na podstawie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane ( Dz. U. Nr 89, poz. 414 z późn. zm.) i powołanych w niej przepisów kompetencyjnych nakazał M. L. rozbiórkę obiektu budowlanego : samowolnie wybudowanego muru oporowego pod ogrodzenie o wysokości ok.1,2m i długości ok. 16m , zlokalizowanego na działce nr [...] i [...] obr. [...] w rejonie ulic [...] i [...] w K. oraz zdjęcie nawiezionej warstwy gruzu i przywrócenie skarpy o naturalnym stoku ze spadkiem w kierunku działki nr [...]. Decyzja ta w związku z odwołaniem inwestora została uchylona przez Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, jednakże nie z powodu błędu w ustaleniach, lecz z uwagi na nierozważania przez organ pierwszej instancji, czy prace wykonane przez inwestora w postaci budowy muru pod ogrodzenie i wyrównania terenu jego działki przez nawiezienie gruzu, wymagały uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę bądź zgłoszenia. W dniu 27 grudnia 1999 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat, nie gromadząc nowych dowodów, wydał w niniejszej sprawie decyzję Nr [...], znak [...], którą na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. w związku z art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane umorzył postępowanie w sprawie samowoli budowlanej polegającej na realizacji ogrodzenia i nawiezieniu warstwy gruzu na terenie działki nr [...] i nr [...], obr. [...], w rejonie ulic [...] i [...] w K., podając, że nie wymagały one pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. W związku z odwołaniem P. A. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 3 października 2008 r., znak [...], działając na podstawie art. 138 § k.p.a., utrzymał w mocy powyższą decyzję. W dniu 9 marca 2009 r. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał decyzję znak [...], którą na podstawie art. 157 § oraz art. 158 § 1 w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., po rozpatrzeniu wniosku T. A. i P. A., stwierdził nieważność decyzji Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 3 października 2008 r., znak [...], oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat z dnia 27 grudnia 1999 r. Nr [...], znak [...]. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wywiódł, że oba akty wydano z rażącym naruszenie, art. 105 § 1 k.p.a. wobec niedostrzeżenia różnicy pomiędzy bezprzedmiotowością postępowania a bezzasadności żądania. Nie przesądził jednak, czy występowały przesłanki do uznania żądania za bezzasadne. Po rozpoznaniu wniosku M. L. o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia 6 kwietnia 2009 r., znak [...], Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy powyższą decyzję własną. Kontynuując postępowanie w sprawie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat [...] przeprowadził też oględziny dnia 23 lutego 2011 r. , sporządzając protokół i fotografie, z których stan faktyczny od strony nieruchomości skarżącego obrazują zdjęcia na k. 112 akt organu pierwszej instancji. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat zgromadził też w aktach dowody z dokumentów, w tym geodezyjne oraz będących w posiadaniu organu administracji architektoniczno-budowlanej, a dotyczących zgłoszenia przez M. L. i M. L. zamiaru budowy ogrodzenia na działkach będących ich własnością, nr [...], [...], [...] i [...], obr [...] w K., w rejonie ul. [...]. Charakterystycznym jest to, że w myśl zgłoszenia ogrodzenie miało dopiero zostać wykonane, w sposób różnych na kolejnych odcinkach i mieć zmienną wysokość od 2,10m do 4,50m. Jego przebieg i sposób wykonania wynika z dostępnych w aktach dokumentów. W szczególności z opisu sporządzonego przez M. L. i M. L., opatrzonego datą 24 października 2011r. oraz załączników graficznych wynika, że na odcinku sąsiadującym bezpośrednio z m.in. nieruchomością skarżącego - tj. na odcinku 1-C ogrodzenie będzie wykonane z elementów blach falistej o wymiarach 1,75 m i długości 2,80 m, umocowanych do słupków stalowych ( odległość pomiędzy słupkami 3,10 m ) osadzonych na podmurówce betonowej, o wysokości łącznej w pkt 1 - 2,80 i w pkt C – 3,10. Jak wynika ze zgromadzonego materiału właśnie ten ostatni odcinek w rejonie pkt C był już w 1997 r. przedmiotem wniosku skarżącego, zaś brak jakichkolwiek danych by doszło do rozbiórki obiektów kwalifikowanych w pierwszej decyzji przez organ nadzoru budowlanego jako mur oporowy związany z podniesieniem i utwardzeniem gruzem powierzchni terenu. W takim stanie faktycznym organ pierwszej instancji wydał decyzję z dnia 27 października 2011r., znak [...], utrzymaną w mocy przez organ odwoławczy zaskarżoną decyzją. Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma wyjaśnienie, czy w dacie rozpoczęcia przez inwestora robót budowlanych zrealizowanych już w 1997 r., jako budowa muru wraz z podwyższeniem i utwardzeniem terenu gruzem, w sposób opisany w pierwszym protokole oględzin, wymagała uzyskania pozwolenia na budowę albo zgłoszenia w myśl obowiązujących ówcześnie przepisów ustawy – Prawo budowlane, a jeżeli tak, to czy inwestor przed rozpoczęciem robót budowlanych wykonał w tym zakresie ciążące nań obowiązki. O ile inwestor rozpoczął budowę bez pozwolenia na budowę albo wymaganego zgłoszenia, to należało wyjaśnić jakie skutki przewidział ustawodawca w takim przypadku. W związku ze znacznym pływem czasu od daty wszczęcie postępowania administracyjnego na wniosek P. A. z dnia 20 listopada 1997 r. ( data wpływu do organu 24 listopada 1997 r.), w sprawie niniejszej należało rozważyć także, czy zachodzące od 1997 r. zmiany przepisów ustawy – Prawo budowlane mają znaczenie w kwestii oceny takich robót albo przewidywanych sankcji. Dla prawidłowego wykonania tych obowiązków niezbędnym była analiza przepisów w powiązaniu z konkretnymi ustaleniami, w tym wyjaśnienie szeregu pojęć definiowanych w ustawie - Prawo budowlane, względnie przy ich braku, z użyciem definicji adekwatnych systemowo lub znajdujących uzasadnienie w języku potocznym. W tym zaś zakresie istotnym jest dokonanie rozróżnienia pomiędzy budową muru oporowego i ogrodzenia, a także rozróżnienie robót ziemnych od polegających na utwardzeniu terenu. Takich koniecznych ustaleń oraz wyjaśnień brak w obu decyzjach wydanych aktualnie w toku instancji, stąd nie jest wiadomym ani dlaczego mur oporowy uzyskał aktualnie kwalifikację ogrodzenia, zaś utwardzenie terenu gruzem budowlanym, ziemią i kamieniami ( tłuczeń ), które ten mur zabezpiecza uznawane jest za niepodlegające ustawie - Prawo budowlane prace ziemne. Zważyć należy także, że rozszerzeniu uległ przedmiot orzekania i to nie tylko w związku ze zmianą numeracji działek, lecz terenem, którego rozstrzygnięcie dotyczy. W aktach nie zgromadzono zresztą kompletu odpowiednich dokumentów geodezyjnych odzwierciedlających te zmiany. O ile z jakichś przyczyn zmienił się od 1997 r. przedmiot postępowania - np. przez uwzględnienie dalszych robót budowlanych, względnie realizacji takich robót na innych działkach, albo jeżeli inwestor przywrócił na działkach oznaczonych w 1997 r. nr [...] i [...] obr. [...] w rejonie ulic [...] i [...] w K., to takie okoliczności winny zostać ustalone w decyzji na podstawie zgromadzonych dowodów, ocenionych zgodnie z zasadami przewidzianymi w art. 80 k.p.a. Powyższe dotyczy także szczegółowego opisu zaszłych zmian geodezyjnych. Takich koniecznych ustaleń brak w zaskarżonej decyzji oraz w poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. - Powiat z dnia 27 października 2011r., znak [...]. Decyzje wydane aktualnie przez organu administracji publicznej są zatem oderwane od stanu faktycznego, który był powodem wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie, jak również od zgromadzonych dowodów, które pominięto bez podania przyczyn. Powołanie jako podstawy prawnej rozstrzygania art. 51 ust 1 pkt 2 w zw. z ust. 7 Prawa budowlanego z dnia 7 lipca 1994 r. (tekst jednol. Dz. U. 2010 r. Nr 243, poz. 1623 z późn. zm.), a nie jak w pierwszej decyzji art. 48 należy uznać w tej sytuacji za przedwczesne. Dokonując w sprawie niniejszej szczegółowych ustaleń - czego zaniechano, organy nadzoru budowlanego winny były w pierwszym rzędzie rozważyć, czy wykonane w 1997 r. ( względnie również później ) roboty polegające na nawiezieniu gruzu budowlanego, ziemi i kamienia ( tłuczeń ) ze skutkiem podwyższenia i utwardzenia terenu oraz budowie wokół muru, należy traktować jako odrębne zamierzenia inwestycyjne, czy jako jedno zamierzenie związane funkcjonalnie, będące również jako całość budowlą, a także czy realizacja budowli wymagała w dacie rozpoczęcia robót pozwolenia na budowę albo uprzedniego zgłoszenia. O ile zrealizowane roboty były budową ogrodzenia i li tylko pracami ziemnymi, to takie ustalenie winno zostać poparte kwalifikacją nawiązującą wprost to odpowiednich elementów stanu faktycznego. W przepisach ustawy – Prawo budowlane z daty wykonania robót i nadal brak definicji legalnej ogrodzenia, jak również muru oporowego, czy konstrukcji oporowej ). Zgodnie z definicją konstrukcji oporowej zamieszczonej w art. 4 pkt 16 ustawy o drogach publicznych (Dz.U. z 2004 r., Nr 204, poz. 2086 z późn. zm.), pod pojęciem tym rozumie się "budowlę przeznaczoną do utrzymania w stanie stateczności nasypu lub wykopu". Definicja ściany oporowej zawarta w Polskiej Normie [...] pt. "Ściany oporowe. Obliczenia statystyczne i projektowe" stanowi, iż pod pojęciem tym należy rozumieć " budowlę utrzymującą w stanie statecznym uskok naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych albo innych materiałów rozdrobnionych (...)". Definicję samego muru oporowego zawiera również encyklopedia "Architektura i budownictwo" autorstwa Witolda Szolgina. Zgodnie z definicją tam zawartą, pod pojęciem muru oporowego rozumie się "mur pionowy, nachylony wykonany z cegły, kamienia, betonu lub innego materiału o odpowiedniej wytrzymałości, umacniający uskok terenu lub podcięcie stoku albo stanowiący zewnętrzną obudowę tarasu ziemnego, powstrzymujący sobą poziome lub ukośne parcie mas ziemi. " W myśl wyroku z dnia 8 października 2008r., sygn. akt II SA/Kr 704/08 " mur który pełni funkcję konstrukcji oporowej, zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi z terenu wyżej położonego, nie jest ogrodzeniem, bowiem bez względu na to, czy znajduje się na granicy z nieruchomością sąsiednią czy też w innym miejscu, nie ma charakteru ogrodzenia, jako obiektu odgradzającego poszczególne części terenu. [...] funkcjonalnie służy zabezpieczeniu przed osuwaniem się ziemi [...]. Celem muru oporowego jest zabezpieczenie danego terenu przed oddziaływaniem mas ziemnych lub wodnych z innego terenu. [...]. Samo oznaczenie przez inwestora danej budowli jako ogrodzenie bądź muru oporowego nie może mieć decydującego znaczenia. Istotą jest bowiem ustalenie, jaką funkcję ma pełnić taka budowla." Definicje te w niniejszym przypadku znajdują pełne zastosowanie. Wszystkie wyżej wymienione definicje, jako kryterium pozwalające zaliczyć obiekt do kategorii konstrukcji oporowych, wskazują funkcję, jaką pełni. Istnienie muru oporowego może mieć znaczenia także dla oceny, robót polegających na podwyższeniu i utwardzeniu gruntu uzasadniając uznanie, że doszło do realizacji budowli ziemnej. Zagadnienia istotne dla rozstrzygnięcia tej kwestii nie zostały w obu wydanych decyzjach ani ustalone w sposób niebudzący wątpliwości, ani też rozważone. Błędem jest też dokonanie przez organy nadzoru budowlanego kwalifikacji robót budowlanych, które zakwestionował skarżący już w 1997 r., jak podlegających lub nie przepisom ustawy- Prawo budowlane obowiązującym obecnie. Taka ocena winna zostać bowiem dokonana z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących regulacji. Czym innym jest natomiast prowadzenia określonej procedury właśnie na podstawie takich aktualnie obowiązujących przepisów, co jednakże zależy od uprzedniej, właściwej kwalifikacji przedmiotu postępowania. Niezależnie od powyższych uchybień zastrzeżenia w sprawie niniejszej budzi również fakt, że organy nadzoru budowlanego nie podjęły nawet próby oceny waloru zgłoszenia robót budowlanych dokonanego przez inwestora co do którego organ administracji architektoniczno-budowlanej nie wniósł sprzeciwu. W tym względzie winny zaś mieć na uwadze, że zgłoszenie zamiaru wykonania obiektu budowlanego lub robót budowlanych już rozpoczętych nie jest skuteczne i nie wiąże organów nadzoru budowlanego. Nie jest rzeczą Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego zastępowanie organów administracji publicznej w wykonywaniu ich obowiązków orzeczniczych, przy czym wskazane wyżej uchybienia przepisom postępowania raz naruszenie art. 138 § 1 k.p.a. stwarzają podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i " c " p.p.s.a., przy odstąpieniu od dalej idącej kontroli prawidłowości zastosowania w niniejszej sprawie przepisów prawa materialnego. Taka kontrola następuje dopiero po ustaleniu rzeczywistego stanu faktycznego sprawy, w odniesieniu do którego mają znaleźć zastosowanie normy prawa materialnego w niewadliwie przeprowadzonym postępowaniu. W sprawie niniejszej z uprzednio wskazanych przyczyn taka kontrola jest niemożliwa ( por. wyrok NSA z 10 lutego 1981r. , SA 910/80, ONSA 1981, nr 1 , poz. 7 oraz Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Komentarz pod red. T. Wosia , WP LexisNexis W-wa 2005 str. 145 t. 14 ), a wypowiadanie dalej idących ocen przedwczesne. W uzupełnieniu należy wskazać, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie nie dotyczyło budowy zjazdu. O ile skarżący składał stosowny wniosek, zaś organ pozostaje w bezczynności w jego rozpatrzeniu, bezczynność w tym zakresie może być przedmiotem skargi po uprzednim założeniu do organu wyższego stopnia zażalenia z art. 37 k.p.a. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt I. w sentencji wyroku, zaś rzeczą organu odwoławczego przy ponownym rozpatrzeniu sprawy będzie wydanie stosownego rozstrzygnięcie po eliminacja wytkniętych uchybień . Podstawę orzeczenia zawartego w pkt II. sentencji wyroku stanowi art. 200 p.p.s.a i art. 205 §1 p.p.s.a.