VI SA/Wa 2282/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Decyzją z dnia [...] września 2011 r., nr [...] Urząd Patentowy RP (w skrócie: UP), działając na podstawie art. 246 i 247 ust. 2 oraz art. 129 ust 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.), dalej: "p.w.p." oraz art. 100 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r., Nr 43 poz. 296 z późn. zm.), dalej: "k.p.c." w zw. z art. 256 ust. 2 p.w.p., na skutek sprzeciwu - uznanego za bezzasadny - wniesionego przez B. O. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. z R., unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "1000" o nr [...] w części dotyczącej towarów tj. czasopisma zawierające szarady i czasopisma szaradziarskie, udzielone na rzecz T. Spółka z o.o. z siedzibą w C. (nazywanego też: "uprawniony, skarżący, T."). Do wydania tej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Decyzją z [...] marca 2006 r., Urząd Patentowy RP udzielił na rzecz T. prawa ochronnego na znak towarowy słowno – graficzny "1000" nr [...] oraz przeznaczony do oznaczania następujących towarów ujętych w klasie 16: czasopisma, czasopisma szaradziarskie, książeczki, broszury, ulotki, kalendarze, plakaty, zeszyty. O udzieleniu prawa ochronnego ogłoszono w WUP nr [...],[...] października 2006 r. Wobec powyższej decyzji o udzieleniu prawa ochronnego pismem z dnia [...] grudnia 2006 r. B. O. – A. z R. (dalej też: "wnioskodawca, uczestnik postępowania") wniosła sprzeciw. Podstawę prawną żądania stanowiły przepisy art. 129 ust. 2 pkt 2 i 3 p.w.p. Wnioskodawca zarzucił, że przedmiotowy znak nie miał konkretnej zdolności odróżniającej w rozumieniu art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., ponieważ liczba "1000" jest oznaczeniem informacyjnym względem czasopism oraz czasopism szaradziarskich i może informować o ich zawartości (np. o liczbie zadań krzyżówkowych lub szaradziarskich). Zdaniem wnoszącego sprzeciw elementy graficzne spornego oznaczenia nie nadawały mu charakteru odróżniającego, ponieważ miały one jedynie podrzędne znaczenie w stosunku do dominującej wizualnie liczby "1000". Wnioskodawca podkreślił, że oznaczenie w postaci liczby "1000" nie może być zmonopolizowane przez jeden podmiot, ponieważ inni uczestnicy obrotu gospodarczego zostaliby w ten sposób pozbawieni możliwości informowania klientów o zawartości oferowanych towarów. Wnoszący sprzeciw podniósł również, że liczby są powszechnie używane przez wydawców w celu oznaczania czasopism, zatem stanowią oznaczenia rozpowszechnione w obrocie gospodarczym. Pismem z dnia [...] stycznia 2008 r., uprawniony uznał sprzeciw za bezzasadny, zatem sprawa została przekazana do rozstrzygnięcia w postępowaniu spornym. W dniu [...] lipca 2008 r., odbyła się pierwsza rozprawa, podczas której został złożony wniosek uprawnionego o zawieszenie postępowania, organ na podstawie art. 97 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: "k.p.a.") odmówił zawieszenia niniejszego postępowania. Pismem z dnia [...] lutego 2009 r., uczestnik sprecyzował podstawę prawną swojego sprzeciwu powołując się na art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. oraz art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p., jako podstawę żądania unieważnienia spornego prawa w zakresie czasopism i czasopism szaradziarskich. Podniósł dodatkowo, że sporne oznaczenie zostało zarejestrowane w sprzeczności z art. 129 ust. 1 pkt 3 p.w.p., podkreślając, że już w dacie jego zgłoszenia liczby były rozpowszechnione w obrocie gospodarczym jako oznaczenia czasopism. Na potwierdzenie tego stanowiska przedstawił dowody w postaci trzydziestu siedmiu okładek czasopism krzyżówkowych wydawanych przez różnych przedsiębiorców. Wnoszący sprzeciw podniósł, że sporny znak zgłoszono w złej wierze, w celu zablokowania innym podmiotom używania oznaczeń liczbowych, które ze swej istoty mają informacyjny charakter względem oznaczanych towarów. Ponadto powołał się na dziewięć decyzji Izby Odwoławczej Urzędu ds. Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (dalej jako OHIM), dotyczących znaków składających się wyłącznie z cyfr, w tym słownego znaku "1000", odmawiających rejestracji tych oznaczeń ze względu na ich informacyjny charakter. Pismem z dnia [...] września 2010 r., uprawniony ponownie wniósł o zawieszenie postępowania, także tym razem spotykając się z odmową organu. Pismem z dnia [...] września 2010 r. uprawniony, szeroko ustosunkował się do wniesionego sprzeciwu, powołując się na poglądy doktryny, orzecznictwo i praktykę UP i OHIM. Podkreślił między innymi, że oznaczenia cyfrowe posiadają konkretną zdolność odróżniającą w stosunku do czasopism, bowiem liczba "1000" nie wskazuje żadnej konkretnej i bezpośredniej informacji dotyczącej tych towarów. Uprawniony zaznaczył, że OHIM zarejestrował na jego rzecz znak towarowy "100" o numerze [...], którego grafika jest identyczna z grafiką spornego znaku. Przedłożył również opinię prof. U. P. w sprawie znaku towarowego "100 Panoramicznych" oraz serii numerycznej czasopism spółki T. Konkluzją opinii było stwierdzenie, że liczba "100" nie wskazuje rodzaju oznaczanego towaru ani jego istotnej cechy, ponieważ nie informuje ona o jego typowych, zwykłych właściwościach. Uprawniony stwierdził, że sporny znak towarowy również należy uznać za dystynktywny, ponieważ zawiera on dodatkowo charakterystyczne elementy graficzne. Dodatkowo odpierając zarzut dążenia do uzyskania monopolu na używanie cyfrowych znaków, uznał go za bezpodstawny, podkreślając, że ilość kombinacji, jakie można utworzyć z cyfr, jest nieograniczona, a uzyskanie ochrony tylko dla kilkunastu machinacji cyfrowych, nie wyklucza innego ich zastosowania. Podniósł również, że zmiana 105 decyzji odnośnie zdolności odróżniającej 105 zarejestrowanych na jego rzecz cyfrowych znaków towarowych stanowiłaby skrajne naruszenie zasady zaufania do organów administracji publicznej wyrażonej w art. 8 k.p.a. Ponadto powołując się na znak towarowy "1000 Panoramicznych", używany w obrocie od 2000 r., uznał że sporny znak nabył dzięki temu wtórną zdolność odróżniającą, stanowiąc dominujący element znaku towarowego. Poza tym sporny znak należy do serii oznaczeń cyfrowych, które na skutek wieloletniej obecności na rynku zapisały się w pamięci odbiorców. Znak "1000" jest kolejnym z serii znaków zawierających cyfry, którą zapoczątkowało w 1995 r. czasopismo "100 Panoramicznych". Pismem z dnia [...] stycznia 2011 r. uczestnik postępowania, polemizując ze stanowiskiem uprawnionego, stwierdził, że pominął on fakt odmowy przez OHIM rejestracji wszystkich znaków towarowych T., zawierających cyfry, zgłoszonych po dniu 1 maja 2004 r. i przeznaczonych do oznaczania czasopism. Wyjaśnił, że decyzje odmowne zostały dodatkowo utrzymane w mocy wyrokami Sądu Pierwszej Instancji, zaś UP unieważnił dotychczas prawa ochronne na co najmniej 41 znaków towarowych słownych jak i słowno-graficznych, a 14 z tych decyzji zostało utrzymanych w mocy wyrokami sądów administracyjnych. Wnoszący sprzeciw w kontekście złej wiary uprawnionego stwierdził, że miał on pełną wiedzę o powszechnym wykorzystywaniu oznaczeń liczbowych na rynku czasopism krzyżówkowych i świadomie dążył do zablokowania innym podmiotom możliwości używania oznaczeń liczbowych. Podkreślił dodatkowo, że wbrew twierdzeniom T. sporny znak nie jest tytułem prasowym. Przedstawione dowody na wtórną zdolność odróżniającą przedmiotowego znaku, zdaniem uczestnika były niewystarczające, a sporny znak nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej na skutek używania go jako części znaku "100 Panoramicznych". Na rozprawie, w dniu [...] września 2011 r. wnoszący sprzeciw podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Uprawniony powołał się na uchylający decyzję Urzędu Patentowego wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lipca 2011 r., sygn. akt II GSK 647/10 w sprawie podobnego do spornego oznaczenia znaku słowno-graficznego "100" o numerze [...]. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. stwierdził, że wnoszący sprzeciw nie wykazał używania spornego znaku w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych. Powołaną na wstępie decyzją, na rozprawie w dniu [...] września 2011 r., UP unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "1000" o nr [...] w części dotyczącej towarów tj. czasopisma zawierające szarady i czasopisma szaradziarskie, udzielone na rzecz T. Spółka z o.o. z siedzibą w C. W uzasadnieniu odnosząc się to przesłanek unieważnienia przedmiotowego prawa ochronnego, podkreślił, że zgodnie z art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających. Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., z zastrzeżeniem art. 130, znaki towarowe bez dostatecznych znamion odróżniających, to takie, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Organ wyjaśnił, że charakter odróżniający znaku należy analizować w odniesieniu do towarów, dla których jest on przeznaczony oraz postrzegania go przez odbiorców na rynku. Czasopisma i czasopisma szaradziarskie należało uznać za towary powszechnego użytku, skierowane są bowiem do nieograniczonej liczby odbiorców. Potencjalnymi nabywcami tych towarów mogą być praktycznie wszyscy konsumenci, zatem należy ich traktować jako podmioty dobrze poinformowane, dostatecznie uważne i rozsądne. Cytując fragmenty orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 10 grudnia 1996 r., sygn. akt III RN 50/96, organ wskazał, że interes uczestników obrotu gospodarczego nakazuje wyłączenie od rejestracji oznaczeń, które są odbierane jako nazwa produktu czy też informacja o właściwościach towaru lub usługi, ponieważ ich rejestracja prowadziłaby do monopolizacji używania tych oznaczeń przez poszczególnych przedsiębiorców, co w rezultacie stanowiłoby bardzo poważne i nieuzasadnione ograniczenie działalności innych przedsiębiorców. W ocenie UP znak towarowy "1000", umieszczony wewnątrz prostokątnej ramki o czarnych konturach, zapisany zwykłą czcionką o konturach w kolorze czerwonym i wewnętrznej powierzchni w kolorze białym, rozpatrywany jako całość pozbawiony był dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma zawierające szarady i czasopisma szaradziarskie. Znamion tych nie spełniała bowiem szata graficzna spornego znaku towarowego. Przedmiotowa liczba składała się z czterech cyfr zapisanych identyczną czcionką o konturach w kolorze czerwonym i wewnętrznej powierzchni w kolorze białym. Wskazana forma graficzna nie wykazywała żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę "1000", która przykuwałaby uwagę właściwego kręgu odbiorców i mogłaby zatrzeć znaczenie elementu słownego oraz nadać oznaczeniu postrzeganemu jako całość - charakter odróżniający. Zdaniem organu sporny znak towarowy nie posiadał żadnych wzajemnie oddziaływujących elementów, które mogłoby nadać całości zdolność odróżniającą. Na potwierdzenie swego stanowiska, organ przywołał orzecznictwo sądów administracyjnych, wielokrotnie powołując się na konkretne stany faktyczne. Dodatkowo podniósł, że ocena zdolności odróżniającej dokonana z uwzględnieniem znaku jako całości - jest zgodna z orzecznictwem europejskim. Odnosząc się do przywołanych przez uprawnionego ilustracji znaków towarowych, tożsamych w swej istocie ze znakiem spornym, zarejestrowanych przez UP i OHIM przeznaczonych do oznaczania czasopism, organ wyjaśnił, iż przykłady te nie uzasadniają odmiennego rozstrzygnięcia co do braku zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego. Organ wyjaśnił, iż dokonując oceny spornego znaku towarowego stwierdził, że oznaczenie to może być postrzegane przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym czasopiśmie z krzyżówkami czy szaradami znajduje się wskazywana przez tę liczbę ilość krzyżówek, szarad, itp. Odbiorca, który zamierza dokonać zakupu, np. czasopisma z szaradami, najczęściej jest zainteresowany tym, ile szarad znajduje się w danej publikacji, co będzie determinowało jego decyzję o zakupie. Zdaniem organu to, że liczba 1000 występuje w spornym znaku bez żadnego przymiotnika czy rzeczownika nie oznacza, że nie wskazuje ona na ilość szarad w czasopismach, gdyż odbiorcy będą interpretować jej znaczenie w związku z daną publikacją. Organ uznał jednocześnie, iż sporny znak towarowy nie posiadał elementów, które umożliwiłyby jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców jako odróżniającego znaku towarowego dla takich towarów jak czasopisma szaradziarskie i czasopisma zawierające szarady. Nie zgadzając się z argumentacją uprawnionego, organ wyjaśnił, że zgodnie z regulacjami wspólnotowymi, a także doktryną, judykaturą oraz praktyką UP i OHIM liczby mogą być znakiem towarowym pod warunkiem, że umożliwiają odróżnianie towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innych przedsiębiorstw. Badanie czy liczba posiada zdolność odróżniającą należy zawsze przeprowadzić w odniesieniu do każdego konkretnego zgłoszenia uwzględniając zarówno towary jak i zapatrywania docelowego kręgu od biorców. Nie da się natomiast sformułować generalnej zasady, że znaki składające się z liczb posiadają zdolność odróżniającą lub że są jej pozbawione. Komentując stanowisko T., organ wyjaśnił, że w powołanych przez uprawnionego orzeczeniach, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie przesądzał o istnieniu pierwotnej bądź wtórnej zdolności odróżniającej przedmiotowych oznaczeń, zatem przesłanki determinujące sądowe uchylenia szesnastu decyzji UP mogły wynikać m.in. z faktu poczynienia niewystarczających ustaleń faktycznych w sprawie, bądź innych naruszeń stricte procesowych. Zdaniem organu sporne oznaczenie nie mogło uzyskać odróżniającego charakteru na skutek używania jego bądź innych znaków towarowych, ponieważ nie tworzy ono serii znaków towarowych z innymi oznaczeniami oraz dlatego, że nie ma żadnych dowodów na jego obecność na rynku. Dodatkowo uznano, że oznaczenie w postaci liczby "1000" nie posiadało zdolności odróżniającej w stosunku do czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich, bowiem nie było ono kojarzone z T., lecz raczej wskazywało na informację o ilości szarad zawartych w danym egzemplarzu czasopisma. Spornemu oznaczeniu brak było cech, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy jako wskazanie, że towar w ten sposób oznaczony pochodzi od konkretnego przedsiębiorstwa – tutaj uprawnionego. Oznaczenie to jest pozbawione znamion odróżniających, które pozwalałyby klientom rozróżnić towar na rynku. Organ podkreślił, że zakaz udzielania praw ochronnych na tego typu oznaczenia jest uzasadniony tym, że każdy podmiot powinien mieć prawo do zamieszczania tego typu informacji na towarach znajdujących się w obrocie gospodarczym. Przyznanie praw ochronnych na takie oznaczenie naruszałoby prawa innych podmiotów gospodarczych o podobnym zakresie działalności i uniemożliwiło prawidłowe funkcjonowanie rynku. W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego: art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p.; art. 129 ust. 2 pkt. 2 p.w.p. oraz art. 169 ust. 4 w zw. z art. 154 p.w.p., poprzez ich błędną wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie w sprawie oraz naruszenie przepisów postępowania - art. 7 k.p.a. w związku z art. 77 § 1, art. 77 § 4 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a., poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i nieuwzględnienie części materiału dowodowego. Wskazując na powyższy zarzuty, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji z dnia [...] września 2011 r. W uzasadnieniu skargi powtarzając argumentację prezentowaną na etapie postępowania spornego, strona skarżąca poprzez porównawcze ujęcie dwóch znaków towarowych – spornego znaku "1000" [...] i znaku "100" [...], podkreśliła błędy organu w ustaleniach faktycznych. Podstawą argumentacji skarżącego było orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 lipca 2011 r., sygn. akt II GSK 647/10, który uchylił decyzję Urzędu Patentowego z dnia [...] maja 2009 r. oraz podtrzymujący tę decyzję wyrok WSA z dnia 9 grudnia 2009 r. w sprawie unieważnienia znaku towarowego "100" [...], dla towarów w postaci czasopism szaradziarskich i czasopism zawierających szarady, czyli towarów dokładnie takich samych, których dotyczy skarżona w niniejszej sprawie decyzja. Zdaniem skarżącego doszło do sytuacji, w której organ mając do czynienia de facto z identycznymi znakami towarowymi, unieważnionymi dla takich samych towarów, dokonał ustaleń faktycznych odnoszących się do spornego znaku "1000" w identyczny sposób, mimo iż powinien wziąć pod uwagę stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Pominięcie przez organ wykładni prawa materialnego, zgodnie z ww. orzeczeniem, skarżący uznał za niezrozumiałe. Odnośnie formy graficznej znaku, strona powołując się na orzecznictwo europejskie, podniosła, że znak nie musi być specjalnie wyjątkowy czy fantazyjny, a tym bardziej nie musi posiadać cech przykuwających uwagę lub pozwalających "na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie", aby prawidłowo pełnić swoją funkcję w obrocie. Dodatkowo, szeroko przywołując orzecznictwo krajowe i europejskie, strona podkreśliła, że zarówno judykatura krajowa jak i europejska, stoją na stanowisku, że nawet najskromniejsza grafika znaku jest wystarczająca dla nadania mu zdolności odróżniającej. Strona wyjaśniła, że zarówno liczba "1000", jak i wszystkie pozostałe znaki liczbowe należące do serii znaków T., umieszczane są od zawsze w tym samym miejscu i mają określoną formę graficzną - są białe w środku z czerwoną obwódkę i lekkim "cieniem rzucającym" się za nimi. Na przykładzie prasowym, strona pokazała jak określony sposób używania tytułu czasopisma/znaku towarowego — w tym samym miejscu, pisany określoną czcionką i w tym samym kolorze może pełnić podstawową funkcję znaku towarowego - źródło pochodzenia towaru. W dalszej części skargi strona ponowiła argumentację prezentowaną na etapie postępowania przed UP. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, wniósł o jej oddalenie. Uczestnik postępowania, podtrzymał stanowisko zawarte w sprzeciwie, zgadzając się z organem, podniósł dodatkowo, że argument główny skargi w postaci orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 lipca 2011 r., nie wyklucza potwierdzenia unieważnienia prawa ochronnego na znak "1000", bowiem w wyroku tym zanegowano jedynie formę oceny opisowego charakteru znaku towarowego "100". Uczestnik polemizując z treścią skargi, powołał się na inne orzeczenia sądów administracyjnych dotyczące znaków towarowych składających się z cyfr. Cytując orzeczenia europejskie, podważał twierdzenia strony skarżącej w zakresie braku konkretnej zdolności odróżniającej znaku "1000", w kontekście czasopism zawierających szarady i czasopism szaradziarskich. W piśmie procesowym stanowiącym załącznik do protokołu rozprawy z dnia [...] kwietnia 2013 r. uprawniony przeprowadził polemikę ze stanowiskiem wnioskodawcy i wnosił o uwzględnienie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Ocena działalności organów administracji publicznej dokonywana przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny sprowadza się do kontroli prawidłowości zarówno materialnych jak i procesowych aspektów stosunku administracyjnoprawnego, skonkretyzowanego w zaskarżonej decyzji. Dla wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), dalej: "p.p.s.a.". Rozpatrując sprawę w świetle powyższych kryteriów należy stwierdzić, że skarga T. Sp. z o.o. z siedzibą w C., jest nieuzasadniona. Zaskarżona decyzja Urzędu Patentowego jest prawidłowa i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa, a argumenty zawarte w skardze zasadności zawartego w niej rozstrzygnięcia nie podważają. Należy przede wszystkim zauważyć, że T. zaskarżył tylko pkt 1 decyzji z dnia [...] września 2011 r. czyli w zakresie unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy w zakresie towarów w klasie 16: czasopisma zawierające szarady, czasopisma szaradziarskie, na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Podzielił stanowisko organu w pozostałym zakresie, m. in. co do braku podstaw z art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p. i spóźnionego zgłoszenia zarzutu z art. 131 ust. 2 pkt 1 p.w.p. Wydając decyzję administracyjną w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, UP jest związany rygorami procedury administracyjnej, określającej jego obowiązki w zakresie prowadzenia postępowania i orzekania, co oznacza, że organ ten jest zobowiązany do przestrzegania zasady dochodzenia do prawdy materialnej (art. 7 k.p.a.), a więc do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Jego powinnością jest należyte i wyczerpujące informowanie stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 9 k.p.a.). Jest zobowiązany zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Działając w oparciu o zasadę oficjalności musi wreszcie w sposób wyczerpujący zebrać, rozpatrzeć i ocenić cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Analiza zebranego materiału dowodowego pozwoliła Sądowi przyjąć, że UP nie uchybił powyższym zasadom. Konstrukcja prawna unieważnienia prawa ochronnego (art. 164 p.w.p.) na znak towarowy zakłada sytuacje, w których ustawowe warunki nie zostały spełnione już w momencie rejestracji. Oznacza to, że unieważnienie prawa ochronnego następuje w oparciu o przesłanki istniejące już w dacie udzielania prawa, co podlega ocenie organu w postępowaniu toczącym się na skutek sprzeciwu (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt: II GSK 67/06). W myśl art. 315 ust. 3 p.w.p. przesłanki do uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy ustala się według przepisów obowiązujących w dacie zgłoszenia znaku towarowego do ochrony. Przedmiotowy znak towarowy został zgłoszony do ochrony pod rządami ustawy - Prawo własności przemysłowej a zatem przepisy tej ustawy mają zastosowanie w rozpatrywanej sprawie w zakresie oceny ustawowych warunków wymaganych do uzyskania prawa ochronnego. Należy przypomnieć podstawową funkcję znaku towarowego, która wynika już z samej jego definicji. Znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa (art.120 ust.1 p.w.p.). Konsekwencją powyższego rozwiązania jest dyspozycja art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., który stanowi, że nie może być udzielone prawo ochronne na znak, który nie ma dostatecznych znamion odróżniających oraz składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Zdolność odróżniająca w rozumieniu wskazanego przepisu oznacza więc zdolność przekazania przez oznaczenie informacji o pochodzeniu towaru z określonego przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwia odróżnienie tych towarów i usług od towarów i usług innych przedsiębiorstw (zob. wyrok Trybunału z dnia 7 października 2004 r. w sprawie C-136/02 P Mag Instrument przeciwko OHIM, pkt 29). Właściwość posiadania dostatecznych znamion odróżniających oznaczeń zgłoszonych w celu uzyskania prawa wyłącznego jest podstawową przesłanką udzielenia ochrony na takie oznaczenia. Te dostateczne znamiona odróżniające oznaczenia pozwalają postrzegać przez właściwy krąg odbiorców składający się z przeciętnych, właściwie poinformowanych, dostatecznie uważnych i rozsądnych konsumentów towarów i usług towarów nim oznaczonych, że dany towar wśród towarów tego samego rodzaju pochodzi od konkretnego podmiotu (por. wyrok Trybunału z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie C-24/05 P August Storck KG przeciwko OHIM, pkt 23). Znak towarowy bowiem ma za zadanie służyć odróżnianiu w obrocie towarów lub usług konkretnego przedsiębiorstwa od towarów lub usług pochodzących z innych przedsiębiorstw. Przy ocenie zdolności rejestracyjnej należy brać również pod uwagę interesy innych podmiotów prowadzących taką samą działalność gospodarczą. Przyznanie zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 marca 2006, sygn. akt II GSK 15/05). W wyroku z dnia 10 grudnia 1996 r., sygn. akt III RN 50/96, zapadłym w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. z 1985 r., Nr 5 poz. 17 z późn. zm.) Sąd Najwyższy w kwestii posiadania zdolności odróżniania przez oznaczenie "Wawelskie" stwierdził, że "przepis art. 7 u.z.t. nie przesądza, czy wszystkie lub tylko niektóre z wymienionych w tym przepisie oznaczeń mogą nabyć zdolność odróżniania wskutek używania w obrocie gospodarczym. Przy ocenie, czy oznaczenie posiada zdolność odróżniania należy jednak uwzględniać interes uczestników obrotu gospodarczego, który wyraża się w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informujących o nazwie lub cechach towarów lub usług. Taki interes można potwierdzić tak długo, jak długo dany znak jest odbierany jako nazwa produktu lub informacja o właściwościach towaru lub usługi. W przypadku wielu takich oznaczeń, nawet długotrwałe używanie w charakterze znaku towarowego w celu wskazania na pochodzenie towaru z przedsiębiorstwa, nie może doprowadzić do zmiany pierwotnej informacji odnoszącej się do produktu jako takiego w nośnik informacji właściwej znakowi towarowemu. Dlatego też takie oznaczenia nie mogą być rejestrowane jako znaki towarowe". Dalej Sąd Najwyższy stwierdził, że interes uczestników obrotu gospodarczego nakazuje wyłączenie od rejestracji takich oznaczeń, ponieważ ich rejestracja prowadziłaby do monopolizacji używania tych oznaczeń przez poszczególnych przedsiębiorców, co w rezultacie stanowiłoby bardzo poważne i nieuzasadnione ograniczenie działalności innych przedsiębiorców. Przepis art. 129 ust. 1 pkt 2 w powiązaniu z ust. 2 pkt 2 tego art. p.w.p. ma analogiczne brzmienie, jak art. 7 u.z.t. i dlatego orzecznictwo odnoszące się do tego ostatniego przepisu zachowuje aktualność. W odniesieniu do pierwotnej zdolności odróżniającej znaku, w przedmiotowej sprawie należy mieć na uwadze wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (w skrócie: TSUE) z dnia 10 marca 2011 r., sygn. akt C-51/10 (opubl. curia.europa.eu), w którym Sąd oddalił odwołanie od wyroku Sądu Pierwszej Instancji Wspólnot Europejskich(obecnie Sądu UE) z dnia 19 listopada 2009 r. w sprawie T-298/06, dotyczącej rejestracji właśnie oznaczenia "1000" jako wspólnotowego znaku towarowego, uznając, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U.1994, L 11, s. 1), dalej: "rozporządzenie 40/94". Przepis ten zakazuje dokonywania rejestracji znaków towarowych, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczenia rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usługi, lub innych właściwości towarów lub usług. TSUE podkreślił, że oznaczenia ujęte w art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia 40/94 uznawane są za niezdolne do pełnienia podstawowych funkcji znaku towarowego, polegającej na wskazywaniu pochodzenia towarów lub usług. Stanowisko TSUE w powołanym wyroku ma odniesienie do niniejszej sprawy, gdyż dotyczyło tego samego znaku i podstaw jego rejestrowalności (ich braku): "32. Jednakże z art. 4 rozporządzenia nr 40/94 można wywieść, że rejestracja oznaczenia jako znaku towarowego jest zależna od spełnienia warunku, by nadawało się ono do odróżniania towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw. 35. W tym zakresie należy rozpatrzyć w pierwszej kolejności argument skarżącej, zgodnie z którym na podstawie tego przepisu z rejestracji mogą zostać wykluczone jedynie oznaczenia odpowiadające "przyjętemu sposobowi" określania towarów lub usług, dla których wystąpiono o rejestrację. 36. Rozpatrzenie tego argumentu musi uwzględniać w stosownej mierze cel przyświecający art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94. Poszczególne podstawy odmowy rejestracji wymienione w art. 7 ust. 1 tego rozporządzenia należy bowiem interpretować w świetle interesu ogólnego chronionego przez każdą z nich (zob. w szczególności wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawach połączonych C-456/01P i C-457/01P Henkel przeciwko OHIM, Rec. s. I-5089, pkt 45; a także wyrok z dnia 14 września 2010 r. w sprawie C-48/09P Lego Juris przeciwko OHIM, Zb.Orz. s.I-8403, pkt 43). 37. Interes ogólny chroniony przez art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94 polega na zapewnieniu, by oznaczenia stanowiące opis co najmniej jednej z właściwości towarów lub usług, dla których wystąpiono o rejestrację w charakterze znaku towarowego, mogły być swobodnie używane przez wszystkich przedsiębiorców oferujących dane towary lub usługi (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie OHIM przeciwko Wrigley, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). 38. Aby zagwarantować pełną realizację celu swobodnego używania, Trybunał sprecyzował, że do odmowy dokonania przez OHIM rejestracji na podstawie art. 7 ust. lit. c) rozporządzenia nr 40/94 nie jest konieczne, by w chwili zgłoszenia dane oznaczenie faktycznie było używane do celów opisowych. Wystarczy, by mogło być ono używane w ten sposób (ww. wyroki: w sprawie OHIM przeciwko Wrigley, pkt 32; w sprawie Campina Melkunie, pkt 38; a także postanowienie z dnia 5 lutego 2010 r. w sprawie C-80/09P Mergel i in. przeciwko OHIM, pkt 37). 46. Jak zostało przypomniane w pkt 33 niniejszego wyroku, oznaczenia opisowe, o których mowa w art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94, są jednocześnie pozbawione charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) (znaki towarowe, które są pozbawione jakiegokolwiek odróżniającego charakteru, przyp.włas.) tego rozporządzenia. Natomiast, jeśli spojrzeć odwrotnie, oznaczenie może być pozbawione charakteru odróżniającego w rozumieniu wspomnianego art. 7 ust. 1 lit. b) z innych przyczyn niż jego ewentualny charakter opisowy (zob. w odniesieniu do identycznych postanowień zawartych w art. 3 dyrektywy 89/104 ww. wyroki: w sprawie Koninklijke KPN Nederland, pkt 86; w sprawie Campina Melkunie, pkt 19). 47. A zatem zakresy stosowania art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 40/94 i art. 7 ust. 1 lit. c) tego rozporządzenia w pewnym stopniu na siebie zachodzą (zob. analogicznie ww. wyrok w sprawie Koninklijke KPN Nederland, pkt 67), mimo że pierwszy z tych przepisów różni się od drugiego tym, że obejmuje całość okoliczności, w których oznaczenie nie pozwala na odróżnienie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od towarów lub usług innych przedsiębiorstw. 48. W tych okolicznościach dla prawidłowego zastosowania art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94 istotne jest dopilnowanie, by stosowanie podstawy odmowy rejestracji określonej w art. 7 ust. 1 lit. c) pozostało w pełni zastrzeżone dla przypadków, do których ta podstawa odmowy się odnosi. 49. Do takich przypadków należą sytuacje, w których oznaczenie zgłoszone do rejestracji w charakterze znaku towarowego może określać jakąś "właściwość" towarów lub usług, dla których zostało zgłoszone. Poprzez użycie w art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94 wyrażeń: "rodzaj, jakość, ilość, przeznaczenie, wartość, pochodzenie geograficzne lub czas produkcji towaru lub świadczenia usługi, lub inne właściwości towarów lub usług" legislator, po pierwsze, wskazał, że rodzaj, jakość, ilość, przeznaczenie, wartość, pochodzenie geograficzne i czas produkcji towaru lub świadczenia usługi należy uznać za właściwości towarów lub usług, a po drugie, uściślił, że lista ta nie jest wyczerpująca, ponieważ można brać pod uwagę także inne właściwości towarów lub usług. 50. Dokonany przez legislatora wybór słowa "właściwość" podkreśla fakt, że oznaczeniami objętymi omawianym przepisem są tylko te, które służą do określania z łatwością rozpoznawanej przez zainteresowany krąg odbiorców cechy towarów lub usług, dla których wystąpiono o rejestrację. Trybunał podkreślił już w przeszłości, że oznaczenie może zostać wykluczone z rejestracji na podstawie art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94 tylko wtedy, gdy można zasadnie przyjąć, że faktycznie zostanie ono rozpoznane przez zainteresowane kręgi jako opis jednej ze wspomnianych właściwości (zob. analogicznie w odniesieniu do identycznego postanowienia zawartego w art. 3 dyrektywy 89/104 ww. wyroki: w sprawie Windsurfing Chiemsee, pkt 31; w sprawie Koninklijke KPN Nederland, pkt 56). 51. Powyższe uściślenia mają szczególne znaczenie w wypadku oznaczeń składających się wyłącznie z cyfr. 52. W istocie, ponieważ takie oznaczenia są ogólnie utożsamiane z liczbami, mogą one służyć w obrocie w szczególności do określania ilości. Niemniej, aby oznaczenie składającego się wyłącznie z cyfr spotkało się z odmową rejestracji na podstawie art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94 z tego względu, że określa ono ilość, musi istnieć możliwość zasadnego przyjęcia, że w odczuciu zainteresowanych kręgów ilość wskazywana przez te cyfry będzie charakteryzować towary lub usługi, dla których wystąpiono o rejestrację. 53. Jak wynika z pkt 26 i następnych zaskarżonego wyroku, Sąd oparł swe rozstrzygnięcie na okoliczności, że oznaczenie "1000" mogłoby wskazywać liczbę stron towarów objętych zgłoszeniem, a także na tym, że w tego rodzaju towarach często publikuje się listy rankingowe, zestawienia informacji i rebusy, których zawartość jest najczęściej wskazywana przez wyrażenie, któremu towarzyszą okrągłe liczby. 54. Należy stwierdzić, bez potrzeby badania, czy każdy z tych elementów pozwoliłby na uznanie liczby 1000 za charakteryzującą towary objęte zgłoszeniem, że w najgorszym wypadku ocena Sądu, zgodnie z którą oznaczenie "1000" ma charakter opisowy względem zbioru rebusów zamieszczonego we wspomnianych towarach, nie jest niezgodna z przedstawionymi powyżej uściśleniami dotyczącymi zakresu art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94. 55. Jak wynika z pkt 26 i 27 zaskarżonego wyroku, a także z fragmentów spornej decyzji, do których odsyłają te punkty, Czwarta Izba Odwoławcza OHIM i Sąd stwierdziły, że T. zgłosiła oznaczenie "1000" do rejestracji między innymi dla "czasopism, w tym czasopism z krzyżówkami". Ustaliły one także, że na rynku można spotkać wiele towarów tego rodzaju i że zawierają one zazwyczaj okrągłe ilości danych informacji. W ocenie Izby Odwoławczej dokonanej w pkt 19 zaskarżonej decyzji, na którą w pkt 26 i 27 zaskarżonego wyroku zasadniczo powołał się Sąd, oznaczenie "1000" na publikacji tego typu będzie postrzegane jako wskazówka, że znajduje się w niej właśnie 1000 krzyżówek. 56. Zastosowanie art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 40/94 w takim stanie faktycznym nie świadczy o błędnej wykładni tego przepisu. W przypadku bowiem gdy zgłoszenie dotyczy między innymi kategorii towarów, których zawartość jest z łatwością i zazwyczaj określana za pomocą liczby składających się na nie jednostek, zasadne jest przyjęcie, że oznaczenie tworzone przez cyfry, jak ma to miejsce w niniejszym wypadku, będzie faktycznie rozpoznawane przez zainteresowane kręgi jako opis wspomnianej liczby, a zatem jednej z właściwości tych towarów.". Z powołanych tez TSUE, wynika, że OHIM, jak i Sąd UE prawidłowo przyjęły, że oznaczenie "1000" ma charakter opisowy. Rozstrzygnęły więc co do braku pierwotnej zdolności odróżniającej powyższego oznaczenia. Skarżący nie wyjaśnił, dlaczego marginalizuje znaczenie powyższej sprawy dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, w zasadzie nie odwołując się do jej ustaleń i wyników, uznając, że ważniejsze znaczenie mają rozstrzygnięcia w sprawie znaku "100". Znajduje stanowisko TSUE pełne zastosowanie w niniejszej sprawie. Należy zauważyć, że odmowa rejestracji oznaczenia "1000" dotyczyła towarów: broszury, czasopisma, w tym czasopisma z krzyżówkami i rebusami, gazety". Obejmowała więc i te towary, co do których UP wydał decyzję unieważniającą prawo ochronne na znak towarowy: "1000". Znak "1000" został zgłoszony do OHIM w dniu [...] kwietnia 2005 r. Zatem w tej dacie nie posiadał zdolności odróżniającej, bo miał charakter opisowy. W niniejszej sprawie, UP stwierdził, że znak towarowy nie miał zdolności odróżniającej jako znak opisowy na dzień [...] marca 2003 r. Skarżący kwestionował, aby wnoszący sprzeciw wykazał, a za nią organ, że sporny znak towarowy miał charakter opisowy już w tej dacie. Uważał, że organ poczynił ustalenia na datę wydania skarżonej decyzji. Nie można podzielić stanowiska T. Organ w decyzji jednoznacznie wskazał datę, co do której czynił ustalenia czy sporne oznaczenie może uzyskać ochronę jako znak towarowy. Ponadto wnioskodawca do pisma z dnia [...] lutego 2009r. dołączył kopie czasopism zawierających krzyżówki, sprzed daty zgłoszenia spornego znaku i w wielu z nich elementem wyróżniającym była liczba. Ponadto do tego pisma uczestnik dołączył także wyrok SN z dnia 4 grudnia 2002 r., sygn. akt III RN 218/01 w przedmiocie unieważnienia prawa z rejestracji znaku towarowego "100 Panoramicznych". W uzasadnieniu tego wyroku SN stwierdził, że znak ten ma charakter opisowy, albowiem zawiera informację o liczbie krzyżówek i dla przeciętnego odbiorcy czasopism krzyżówkowych jest łatwo domyślny. Przyjął ustalenia Komisji Odwoławczej, że obie strony sporu na czasopismach krzyżówkowych umieszczają napisy określające ilość i rodzaj umieszczonych w tych czasopismach krzyżówek. Zatem zostały dokonane przez UP ustalenia, poparte materiałem dowodowym, że już w dacie zgłoszenia spornego znaku oznaczenie liczbowe na okładce wydawnictwa zawierającego krzyżówki, oznaczało liczbę krzyżówek w nim zawartych. Organ dalej prawidłowo przyjął i uzasadnił, że elementy graficzne: umieszczenie wewnątrz prostokątnej ramki o czarnych konturach, czterech cyfr zapisanych identyczną czcionką o konturach w kolorze czerwonym, z efektem cienia w kolorze szarym i wewnętrzną powierzchnią w kolorze białym nie nadają oznaczeniu fantazyjnego charakteru, lecz sprzyjają jedynie uwydatnianiu liczby i powodują łatwiejszą jej czytelność. Nie ma także znaczenia prostokąt sugerujący miejsce liczby 1000 na płaszczyźnie okładki czasopisma, gdyż takie usytuowanie jest typowe w przypadku umiejscawiania oznaczenia informacyjnego (liczby) dla czasopisma szaradziarskiego. W znaku tym nie istnieją żadne wzajemne oddziaływania pomiędzy poszczególnymi jego elementami, które mogłyby nadać całości odróżniającą zdolność. Zatem liczba "1000" ma dominujący charakter w stosunku do szaty graficznej. Należy zauważyć, że takie stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1278/11, opubl. orzeczenia.nsa.gov, dotyczącym unieważnienia prawa ochronnego na bardzo podobny (prawie identyczny) znak skarżącego "300". W swoim orzeczeniu NSA odwoływał się właśnie do stanowiska TSUE wyrażonego w sprawie omawianego znaku "1000". Wobec tego jako prawidłowe należało uznać ustalenia UP w zakresie braku pierwotnej zdolności odróżniającej spornego znaku wświetle art. 129 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Organ rozpatrzył cały zebrany materiał dowodowy, uczynił to w wyczerpujący i wszechstronny sposób, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu skarżonej decyzji. W przedmiotowej sprawie UP prawidłowo uznał, że znak towarowy "1000" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, nie pozwala bowiem na zindywidualizowanie towaru uprawnionej wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Co do wtórnej zdolności odróżniającej, która występuje w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 130 p.w.p. i umożliwia udzielenie prawa ochronnego na znak, który należy do oznaczeń z grupy wymienionej w art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., Sąd także podzielił stanowisko organu. Należy stwierdzić, że wykazanie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez oznaczenie może nastąpić wyłącznie poprzez przedstawienie dowodów jego używania przez dłuższy czas. Wtórna zdolność odróżniająca powinna bowiem wykształcić się w wyniku rzeczywistego i konsekwentnego używania danego oznaczenia przez przedsiębiorcę dla wskazywania pochodzenia towarów z jego przedsiębiorstwa (tak: A. Nowicka, M. Poźniak - Niedzielska, U. Promińska, H. Żakowska - Henzler Prawo Własności Przemysłowej, Wydanie II Centrum Doradztwa i Informacji Delfin sp. z o.o., Warszawa 2005). Tak więc w sytuacji, gdy skarżąca nie twierdzi, aby przedmiotowego oznaczenia samoistnie używała w praktyce, trudno mówić nawet o potencjalnej możliwości nabycia przez nie wtórnej zdolności odróżniającej. Skarżący w skardze do WSA i załączniku do protokołu rozprawy przyznawał, że znak "1000" nie występował samodzielnie w obrocie do oznaczania czasopism, w tym szaradziarskich. Wtórną zdolność odróżniającą wywodził przede wszystkim z nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez znak "1000 Panoramicznych" oraz pominięcia części materiału dowodowego przy ocenie przesłanek posiadania przez znak "1000" wtórnej zdolności odróżniającej. W kwestii wtórnej zdolności znaku wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanym w sprawie II GSK 1278/11 dotyczącym analogicznego oznaczenia "300". Wskazał, że wtórną zdolność odróżniającą skarżący próbował wywieść z używania znaku "300 Panoramicznych" (w niniejszej sprawie "1000 Panoramicznych", w którym przedmiotowy znak "300" (tutaj "1000") stanowi element dominujący. NSA zwrócił uwagę, iż "300 Panoramicznych" (tutaj "1000 Panoramicznych") był odrębnym zarejestrowanym na rzecz skarżącego znakiem towarowym. Dlatego wykazywanie uzyskania przez znak wtórnej zdolności odróżniającej nie może być dokumentowane używaniem innego, podobnego oznaczenia stanowiącego odrębny zarejestrowany znak towarowy. Sąd kasacyjny wyjaśnił, że takie stanowisko znajduje uzasadnienie w treści postanowień Pierwszej Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. U. UE.L.89.40.1). Z art. 3 ust. 3 tej Dyrektywy wynika, że wtórną zdolność odróżniającą może uzyskać znak wskutek jego używania (a więc nie wskutek używania innego znaku, co oznacza że musi być zachowana tożsamość znaku). Natomiast art. 10 ust. 2 lit. a ) Dyrektywy stanowi, że za używanie (znaku) uważa się również używanie znaku towarowego w postaci różniącej się w elementach, które nie zmieniają odróżniającego charakteru znaku w postaci, w jakiej ten znak został zarejestrowany. Treść tego przepisu, zdaniem NSA, również dowodzi, że bez szkody dla wypełnienia wymagania używania znaku jest używanie tego samego znaku w postaci zmodyfikowanej (różniącej się w elementach). Nie wchodziła natomiast w grę możliwość uznania za używanie znaku, używania innego oznaczenia, zarejestrowanego jako odrębny znak towarowy. Na poparcie tego stanowiska NSA przytoczył wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 23 lutego 2006 r., sygn. akt T-194/03, w którym Sąd stwierdził, że właściciel zarejestrowanego znaku towarowego nie może uwolnić się od obowiązku używania znaku poprzez powołanie się na używanie znaku podobnego, stanowiącego przedmiot innej rejestracji. W naszym ustawodawstwie kwestie te reguluje art. 130 p.w.p. Zgodnie bowiem z tym przepisem odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 (brak dostatecznych znamion odróżniających) nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Naczelny Sąd Administracyjny odniósł się także do zarzutów T. co do możliwości nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez sporny znak wynikającej z okoliczności, że stanowić ma wraz z innymi znakami skarżącego serię znaków towarowych. NSA zauważył, że nie budzi wątpliwości w świetle utrwalonej linii orzeczniczej, iż w każdym przypadku warunkiem podstawowym dla potwierdzenia serii znaków jest istnienie wspólnego dla tych znaków elementu poświadczającego zdolność odróżniającą dla oznaczonych towarów. Za taki element w znakach strony skarżącej nie może być uznana liczba, jako znak pozbawiony zdolności odróżniających dla czasopism szaradziarskich. Nie można też uznać, iż marginalna grafika liczb uzasadnia ich kwalifikację jako serii znaków towarowych dla czasopism szaradziarskich. Sąd orzekający uznał, iż stanowisko NSA znajduje pełne uzasadnienie w niniejszej sprawie, opartej na analogicznym stanie faktycznym. Jak już wskazywano, wydając decyzję administracyjną w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy, UP jest także związany rygorami procedury administracyjnej, określającej jego obowiązki w zakresie prowadzenia postępowania i orzekania, co oznacza, że organ ten jest zobowiązany do przestrzegania zasady dochodzenia do prawdy materialnej (art. 7 k.p.a.), a więc do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Jego powinnością jest należyte i wyczerpujące informowanie stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 9 k.p.a.). Jest zobowiązany zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Działając w oparciu o zasadę oficjalności musi wreszcie w sposób wyczerpujący zebrać, rozpatrzeć i ocenić cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Analiza zebranego materiału dowodowego pozwoliła Sądowi przyjąć, że Urząd nie uchybił powyższym zasadom. Nie uchybił także zasadzie z art. 8 k.p.a., albowiem powoływane decyzje podlegały zaskarżeniu do sądów administracyjnych i wskutek orzeczeń tych sądów, jak i rozstrzygnięć OHIM bądź sądów wspólnotowych, podlegały ocenie (nieraz kolejnej) z uwzględnieniem wiążących zaleceń tych organów. Z tych wszystkich względów wobec tego, że zarzuty skargi okazały się bezzasadne Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu .