VII SA/Wa 72/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Zielińska - Śpiewak, Sędzia WSA Paweł Groński (spr.), Sędzia WSA Ewa Machlejd, Protokolant Spec. Eliza Jędrasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2013 r. sprawy ze skargi J. P. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz J. P. kwotę 500 złotych (pięćset) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...][...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: MWINB) na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego – t.j.Dz. U z 2000 roku, nr 98, poz. 1071 ze zm. (dalej: kpa) oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane (Dz. U z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania H. K. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. (dalej: PINB w S.) z dnia [...] lipca 2012 r., Nr [...] nakazującej H. K. rozbiórkę garażu blaszanego wybudowanego na działce nr ewid. [...] w miejscowości C. ul. S. [...] bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, uchylił zaskarżoną decyzję w całości oraz poprzedzające ją postanowienie PINB w S. z dnia [...] kwietnia 2012 r., Nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że sprawa dotycząca garażu blaszanego wybudowanego na działce nr ewid. [...] w miejscowości C. ul. S. [...] bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę była przedmiotem już postępowania przed organem II instancji oraz Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie. MWINB decyzją z dnia [...] marca 2012 r., Nr [...] utrzymał w mocy decyzję PINB w S. z dnia [...] lutego 2011 r. Nr [...] nakazującą H. K. rozbiórkę garażu blaszanego wybudowanego na działce nr ewid. [...] położonej w miejscowości C. ul. S. [...] bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Po rozpoznaniu skargi H. K. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 28 października 2011 r., sygn. akt VII SA/Wa 1144/11 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, a także postanowienie PINB w S. z dnia [...] listopada 2010 r., Nr [...] nakazując przeprowadzenie dokładnego postępowania dowodowego mającego na celu ustalenie daty realizacji samowoli budowlanej, co pozwoli na zastosowanie właściwego trybu postepowania legalizacyjnego. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy PINB w S., działajac w trybie art 48 ust. 2 Prawa budowlanego, postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2012 r. Nr [...] wstrzymał prowadzenie robót budowlanych przy budowie garażu blaszanego na działce nr ewid. [...] położonej w miejscowości C. ul. S. [...] oraz nałożył na H. K. obowiązek przedłożenia: - zaświadczenia Wójta Gminy S. o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, - trzech egzemplarzy projektu budowlanego sporządzonego przez osobę spełniającą warunki wynikające z art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego opracowanego zgodnie z przepisami dotyczącymi zakresu i formy projektu budowlanego określonymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. (Dz. U. z 2003 r. Nr 120, poz. 1133 ze zm.), - oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane. Wobec nieprzedłożenia wymaganych dokumentów PINB w S. decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. Nr [...] nakazał H. K. rozbiórkę garażu blaszanego wybudowanego na działce nr ewid. [...] w miejscowości C. ul. S. [...] bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. W uzasadnieniu tej decyzji organ I instancji wskazał, że omawiana samowola budowlana została wybudowana pod rządami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ponieważ: - H. K. nie udowodnił, że zakupione materiały budowlane według rachunku z dnia 12 maja 1993 r., z dnia 17 czerwca 1993 r. i z dnia 28 października 1992 r. zostały użyte do budowy spornego garażu, - dokumentacja fotograficzna wykonana w dniu 24 lutego 2012 r. wykazuje, że fundament betonowy garażu blaszanego jest nierówny, poszarpany co świadczy o tym, że był wykonany przy istniejącej ścianie murowanej szklarni, która została rozebrana w maju 2011 r. zgodnie z pismem J. P. złożonym w PINB w S. w dniu 12 maja 2011 r., - w miejscu rozebranej ściany szklarni, jest nowe opierzenie garażu blaszanego wykonane z nowej blachy, - pozostałe obróbki blacharskie od strony działki sąsiedniej nr [...] świadczą o tym, że zostały wykonane w celu zabezpieczenia garażu po rozebranej szklarni, - świadek A. O. potwierdza, że jesienią 1995 r. na działce Pana H. K. nie było omawianego garażu. Po rozpatrzeniu odwołania H. K. MWINB uznał, że należy uchylić rozstrzygnięcie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S., wskazując na konieczność ustalenia daty powstania samowoli budowlanej. Zdaniem organu H.K. niewątpliwie dopuścił się samowoli budowlanej, którą reguluje w zależności od daty budowy obiektu art. 48 Prawa budowlanego z 1994 r. lub art. 37 Prawa budowlanego z 1974 r. W ocenie MWINB rozstrzygnięcie PINB w S. było co najmniej przedwczesne bez uwzględnienia w całości oceny prawnej zawartej w wyroku WSA w Warszawie z dnia 28 października 2011 r., sygn. akt VII SA/Wa 1144/11. MWINB zwracając uwagę na dowody zebrane przez organ I instancji zauważył, że świadek H. M. oświadczył, iż garaż blaszany został pobudowany w łatach 1992 i 1993, pomagał przy budowie garażu blaszanego i nie widział szklarni zlokalizowanej na działce J. P. Z kolei H. K. przy piśmie z dnia 14 kwietnia 2012 r. dołączył oświadczenie J. K., który podtrzymuje lata budowy ww. obiektu 1992-1993. Tymczasem PINB w S. pominął te oświadczenia. Zdaniem MWINB w związku z różnymi oświadczeniami stron postępowania odnośnie daty powstania garażu blaszanego usytuowanego na działce nr ewid. [...] położonej w miejscowości C. ul. S. [...], organ I instancji winien w celu ustalenia w sposób jednoznaczny daty powstania spornego obiektu rozważyć przesłuchanie stron pod rygorem odpowiedzialności karnej (art. 233 Kodeksu karnego). Zgodnie bowiem z art. 86 kpa , jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych łub z powodu ich braku pozostały nie wyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, organ administracji publicznej dla ich wyjaśnienia może przesłuchać stroną. Do przesłuchania stron stosuje się przepisy dotyczące świadków (...)". Natomiast w przypadku dalszej niezgodności stanowisk organ winien skierować sprawę do prokuratury ze względu na podejrzenie składania fałszywych zeznań przez jedną ze stron pod rygorem odpowiedzialności karnej. Organ odwoławczy wskazał, że ze zgromadzonych akt spraw wynika, iż organ powiatowy nie przesłuchał stron postępowania pod rygorem odpowiedzialności karnej. Jednocześnie MWINB zauważył, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy wykracza poza dyspozycję art. 136 Kpa. Powyższa decyzja MWINB z dnia [...] listopada 2012 r. Nr [...] została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez J. P. Skarżąca przedstawiła dotychczasowy przebieg postępowania administracyjnego i zarzuciła MWINB przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów podczas wydania zaskarżonej decyzji poprzez pominięcie dowodów w postaci wyjaśnień świadków J. G. oraz A. O., które jednoznacznie potwierdzały okres powstania szklarni w latach 1995-1996r. Skarżąca podniosła, że dowód w postaci przesłuchania świadków powinien być zastosowany jako ostateczność, gdyż jest to środek fakultatywny. Skarżąca zauważyła, że przedstawiła fotografie oraz wskazała dwóch niezależnych świadków, a także zwróciła uwagę na inne istotne dowody w postaci dokumentacji Powiatowego Ośrodka Dokumentacji Geodezji i Kartografii Starostwa Powiatowego w S. Jako niezrozumiałe uznała zalecenia wynikające z zaskarżonej decyzji w przedmiocie przesłuchania stron pod rygorem odpowiedzialności karnej, albowiem protokół, w którym utrwalone są wyjaśnienia świadków zawiera klauzulę, że zeznania składane są pod taką właśnie odpowiedzialnością. Organ zatem nakazuje powtórzenie czynności procesowych, co w mniemaniu skarżącej prowadzi do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Żądanie powtórzenia w postępowaniu powyższych dowodów byłoby niecelowe i naruszające zasadę szybkości i prostoty postępowania wyrażonej w art. 12 § 1 kpa. J. P. uznała, że przyjęcie, iż garaż biaszany został wzniesiony jako pierwszy, skoro został usytuowany na podmurówce szklarni stoi w sprzeczności ze sztuką budowlaną i zasadami logiki. Należałoby się zatem zgodzić z kolejnością prac budowlanych i stanowiskiem, które wskazane były w decyzji organu I instancji. Z powyższych względów skarżąca podniosła, że powtórzenie postępowania przed organem I instancji stanowiłoby niepotrzebne przedłużanie postępowania administracyjnego i godziłoby w zasadę szybkości określoną w art 12 kpa oraz naruszałoby przepis art 35 kpa. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe ustalenia faktyczne i prawne oraz argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Stosownie natomiast do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. –Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi -Dz. U. z 2012 r. poz. 270 (dalej: ppsa) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Analizując skargę przy zastosowaniu powyższych kryteriów uznał, że zasługuje ona na uwzględnienie, choć częściowo z innych powodów, niż podane w skardze. Sąd doszedł bowiem do przekonania, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania w postaci art. 138 § 2 kpa, a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy. Zgodnie z art. 138 § 2 kpa organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy W orzecznictwie powszechnie wskazuje się, iż przewidziana w art. 138 § 2 kpa możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Dlatego niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu i decyzja o charakterze kasacyjnym nie może więc być wydana w innych sytuacjach, z powodu innych wad decyzji I instancji (por. m. in. wyrok NSA z dnia 29 marca 2006 r. sygn. akt II OSK 633/05). Jedynie zatem w przypadku, gdy organ odwoławczy stwierdzi, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone z istotnym naruszeniem przepisów procedury administracyjnej, zaś zgromadzony materiał dowodowy zawiera takie braki, które uniemożliwiają wręcz orzekanie w sprawie przez organ odwoławczy, zaś wspomniane braki w materiale dowodowym ze względu na ich rozmiar nie mogą być uzupełnione w drodze uzupełniającego postępowania dowodowego przeprowadzonego przez organ odwoławczy lub zleconego w trybie art. 136 kpa, uzasadnione jest wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 kpa. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na nowelizację art. 138 § 2 kpa, która została dokonana z dniem 11 kwietnia 2011 r. ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. z 2011 Nr 6, poz.18). W uzasadnieniu do tej zmiany projektodawcy wskazali m.in., że zmierza do ograniczenia zbyt częstego korzystania z decyzji kasacyjnych przez organy odwoławcze, któremu nie były w stanie zaradzić krytyka ze strony judykatury i doktryny. Nowelizacja zawęziła zatem maksymalnie możliwość podjęcia decyzji kasacyjnej, albowiem ograniczyła ją do sytuacji, w której rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy byłoby nie do pogodzenia z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. W niniejszej sprawie nie zostały spełnione przesłanki z art. 138 § 2 kpa, które uzasadniałyby wydanie przez MWINB decyzji kasacyjnej. Podstawą zastosowania przepisu art. 138 § 2 kpa przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie było ustalenie, że organ I instancji prowadząc postępowanie po wyroku WSA w Warszawie z dnia 28 października 2011 r., sygn. akt VII SA/Wa 1144/11 pominął pismo H. K. z dnia 14 kwietnia 2012 r. i oświadczenie J. K. Ponmadto wskazał, że organ I instancji powinien rozważyć przesłuchanie stron pod rygorem odpowiedzialności karnej (art. 233 Kodeksu karnego), a w przypadku dalszej niezgodności stanowisk organ winien skierować sprawę do prokuratury ze względu na podejrzenie składania fałszywych zeznań przez jedną ze stron pod rygorem odpowiedzialności karnej. Powyższe okoliczności nie mogą stanowić podstawy do wydania decyzji kasacyjnej przez organ II instancji. Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem prawa procesowego, a zatem gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone, ale w rażący sposób stronę pozbawiono możliwości udziału w postępowaniu. Dostrzeżone przez organ uchybienia nie miały charakteru rażącego i nie spowodowały pozbawienia strony realizacji jej uprawnień. Dotyczyły one jedynie pewnej, niewielkiej części materiału dowodowego. W takiej sytuacji obowiązkiem organu odwoławczego jest nie tylko dokonanie kontroli instancyjnej ale przede wszystkim rozpatrzenie ponownie sprawy administracyjnej w jej całokształcie, ze wszystkimi jej elementami faktycznymi i prawnymi, w czym wyraża się właśnie dwuinstancyjność postępowania administracyjnego. MWINB w sposób nieuzasadniony uchylił się od rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie i zajęcia merytorycznego stanowiska dotyczącego zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego. Wadliwe działanie MWINB powoduje nieuzasadnione przedłużenie i tak już długotrwałego postępowania administracyjnego, co skutkuje przewlekłością postępowania administracyjnego. W związku z powyższym należy uznać, że w niniejszej sprawie nie było podstaw do przekazania całej sprawy administracyjnej do organu I instancji, zaś MWINB powinien merytorycznie odnieść się do zarzutów podnoszonych w odwołaniu. Przede wszystkim w niniejszej sprawie brak było podstaw do zlecenia organowi I instancji przesłuchania stron pod rygorem odpowiedzialności karnej. Jak słusznie zauważyła skarżąca, taki rygor został już zastosowany przez PINB w S. podczas przesłuchania świadków, co wynika z akt postępowania administracyjnego i treści stosownych pouczeń. Z kolei zalecenie dokonania zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa z art. 233 kk należy uznać, na tym etapie postępowania i w świetle okoliczności faktycznych sprawy, zdecydowanie za zbyt daleko idące, tym bardziej, że przypisanie sprawcy tego czynu zabronionego wymaga spełnienia znamiona umyślności. Tymczasem część z informacji uzyskanych podczas przesłuchania może być obarczona błędami wynikającymi chociażby z upływu czasu. Należy także zauważyć, że PINB w S. zgromadził już stosunkowo obszerny materiał dowodowy, który powinien podlegać analizie w oparciu o zasadę swobodnej oceny dowodów określonej w art. 80 kpa. w zaskarżonej decyzji organ odwoławczy dokonał w pewnym stopniu merytorycznej oceny już zebranego i kompletnego materiału dowodowego. Organ prowadzący postępowanie odwoławcze nie może się od takiej oceny uchylać wyłącznie z powodu pewnych rozbieżności w oświadczeniach stron. W takim przypadku organ może oprzeć się na pozostałej części materiału dowodowego, na co prawidłowo zwróciła uwagę skarżąca. Reasumując, w niniejszej sprawie nie istniały żadne przeszkody do rozstrzygnięcia sprawy w sposób merytoryczny w oparciu o jedną z podstaw przewidzianych w art. 138 § 1 pkt 1 lub pkt 2 kpa. Zdaniem Sądu organ odwoławczy naruszył przepis postępowania administracyjnego błędnie stosując art. 138 § 2 i wydając decyzję kasacyjną. Zgodzić się przy tym należy, że działanie organu godzą w zasadę określoną w art. 12 kpa. Ponadto wbrew stanowisku MWINB konieczność wydania decyzji kasacyjnej nie wynika z treści wyroku z dnia 28 października 2011 r., sygn. akt VII SA/Wa 1144/11, w którym Sąd nakazał dokładne wyjaśnienie kwestii daty powstania samowoli budowlanej, jednakże nie zawarł szczegółowych wytycznych co do stosowania środków dowodowych. Z pewnoscią też intencją Sądu nie było powodowanie przewlekłosci postępowania administracyjnego. MWINB zobowiązany będzie do rozpoznania merytorycznego odwołania, z rozważeniem ewentualnego zastosowania art. 136 kpa i wydania merytorycznego rozstrzygnięcia w oparciu o art. 138 § 1 pkt 1 lub pkt 2 kpa. Stosując art. 136 kpa organ odwoławczy może rozważyć m. in. zlecenie organowi I instancji przeprowadzenie rozprawy administracyjnej z udziałem stron oraz pozostałych osób, które mogą zeznawać w sprawie daty budowy samowolnie powstałego obiektu. Zarówno dotychczas zgromadzony, jak uzupełniony materiał dowodowy stanowić będzie wystarczającą podstawę do wydania rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy, który nie może uchylać się od merytorycznego rozpoznania sprawy. Nie bez znaczenia jest również, że to przede wszystkim sprawca samowoli budowlanej powinien wykazać w postępowaniu dowodowym datę zakończenia realizacji obiektu podlegającego postępowaniu legalizacyjnym. W tym stanie rzeczy, na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit c oraz art. 152 w zw. z art. 132 ppsa, należało orzec jak w sentencji wyroku. O kosztach Sąd orzekł w oparciu o art. 200 przedmiotowej ustawy.