VI SA/Wa 453/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 maja 2013 r. sprawy ze skargi "P" Sp. j. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2012 r. znak [...] w przedmiocie: 1) umorzenia postępowania w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo Farmaceutyczne, przez "P." Spółka Jawna z siedzibą w B., które polegało na prowadzeniu zabronionej reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w B. przy ul. [...], poprzez kolportaż ulotek reklamowych zawierających wyciąg z listy cenowej obowiązujący od 14 czerwca 2012 r., 2) nałożenia na "P." Spółka Jawna z siedzibą w B. prowadzącej aptekę ogólnodostępną "[...]" zlokalizowaną w B. przy ul. [...] kary pieniężnej w kwocie 200 zł (słownie: dwieście złotych) za prowadzenie ww. reklamy. Do wydania niniejszych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Dnia [...] lipca 2012 r. do Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] wpłynął e-mail od Okręgowej Izby Aptekarskiej w [...] z informacją, iż w przychodni całodobowej przy ul. [...] oraz w P. przy ul. [...] w B. znajdowały się ulotki z ofertą cenową sieci aptek "[...]". Z jednej strony ulotki wymienione były adresy i godziny otwarcia 10 aptek działających pod nazwą "[...]", a na drugiej stronie wyciąg z listy cenowej. Pismem z dnia [...] lipca 2012r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny powiadomił stronę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) polegającego na prowadzeniu zabronionej reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" zlokalizowanej w B. przy ul. [...] poprzez kolportaż ulotek reklamowych zawierających wyciąg z listy cenowej obowiązujący od dnia 14 czerwca 2012 r. W toku postępowania przed organem I instancji skarżąca stanęła na stanowisku zgodnie z którym w jej ocenie kolportaż list cenowych nie stanowi reklamy apteki i tym samym nie narusza zapisów art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Poinformowała również, że ulotki zostały umieszczone jedynie w aptece. Jednocześnie wskazała, iż przedmiotowe listy cenowe są informacją handlową i stanowią wyraz dbałości o pacjenta, który nie musi się trudzić przy porównywaniu cen leków oferowanych w innych aptekach. Skarżąca wyjaśniła również, że apteki, w których znajdowały się ulotki są prowadzone przez podmioty, które łączy obowiązująca umowa konsorcjum, w ramach której podejmowane są przedsięwzięcia gospodarcze w tym druk oferty cenowej zawierającej listę aptek prowadzonych przez te firmy pod wspólną marką. Z tego powodu ulotki znajdowały się w lokalach aptek prowadzonych przez te podmioty. Ponadto wskazała, iż nie kolportowała ulotek poza lokalami apteki w szczególności nie umieszczała ich w przychodniach na terenie B. Na potwierdzenie załączyła stosowne oświadczenie Pana A. N., osoby odpowiedzialnej za działania wizerunkowe aptek. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego organ I instancji decyzją z dnia [...] października 2012 r. zakończył postępowanie wydając decyzję znak [...], którą umorzył postępowanie oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 200 zł. Organ uzasadniając swoją decyzję wskazał, że w toku postępowania ustalono, iż ulotka zawierająca listę cenową obowiązującą od 14 czerwca 2012 r. w której wymieniona była przedmiotowa apteka była kolportowana w lokalach dziesięciu aptek. Ponadto organ stwierdził, iż skarżąca zaprzeczyła jakoby zleciła dystrybuowanie ulotek w innych miejscach, w szczególności w przychodniach zlokalizowanych w B., a organ po dacie wszczęcia postępowania nie stwierdził obecności ulotek w przychodniach wskazanych w zawiadomieniu Okręgowej Izby Aptekarskiej w [...]. Organ pierwszej instancji stwierdził, iż ulotka zawierająca ofertę cenową apteki miała charakter reklamowy, gdyż jej celem było zachęcenie potencjalnych klientów do dokonywania zakupów w konkretnych aptekach należących do sieci "[...]". Ponadto organ pierwszej instancji stwierdził, iż strona zaprzestała prowadzenia działalności reklamowej, o czym poinformowała w swym piśmie, dlatego zasadne było umorzenie postępowania gdyż stało się ono bezprzedmiotowe. Jednakże zgodnie z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, organ był obowiązany nałożyć na stronę karę pieniężną w sytuacji stwierdzenia prowadzenia przez stronę reklamy apteki i tym samym naruszenia dyspozycji art. 94a ust. 1 ww. ustawy. Od powyższej decyzji skarżąca złożyła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego. W odwołaniu wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania. Skarżąca uzasadniając swoje odwołanie wskazała, że nie zgadza się ze stanowiskiem organu co do oceny kwestionowanych ulotek, jako reklamy apteki prowadzonej przez nią. W jej ocenie ulotki stanowiły informację o cenach obowiązujących w aptekach oraz dawały wyraz dbałości o klienta, który ma możliwość porównania cen. Na poparcie swojego odwołania wskazała na orzecznictwo sądów administracyjnych. Główny Inspektor Farmaceutyczny po zapoznaniu się z aktami sprawy oraz po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie wskazał na brzmienie art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, zgodnie z którym zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Organ wyjaśnił, że przepis ten nie zawiera zatem, podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy, definicji reklamy produktu leczniczego. Zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią poprzez wskazanie, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Organ uzasadniając swoje stanowisko w sprawie niniejszej wskazał na orzecznictwo, które zawiera próby doprecyzowania tego pojęcia. W oparciu o powyższe organ stwierdził, że "Lista Cenowa Apteki" [...] spełnia kryteria definicji reklamy aptek, gdyż ma na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku) po określonych cenach i w konkretnych aptekach (wymienionych na ulotce). Organ odwoławczy ustosunkowując się do stanowiska skarżącej wskazał, że podziela jej stanowisko odnośnie uznania, że reklamy nie można utożsamiać z ofertą w rozumieniu art. 66 §1 Kodeksu cywilnego. Jednakże organ stwierdził, że w sprawie niniejszej oceniając kwestionowaną listę cenową trudno ją zakwalifikować jako ofertę w rozumieniu art. 66 Kodeksu Cywilnego ale raczej jako zaproszenie do zawarcia umowy. Organ przychylił się do stanowiska zawartego w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07), który stanął na stanowisku, że “reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna". Organ odwoławczy podkreślił równocześnie, że nie kwestionuje dopuszczalności informowania pacjenta o obowiązujących cenach, ale musi to być realizowane w formie neutralnego przekazu. Zdaniem organu, lista cenowa umieszczona na ulotce na której znajduje się jednocześnie nazwa i logo apteki- zielona koniczyna z podaniem listy aptek działających pod tą nazwą nie jest już neutralną informacją, ale zachętą do dokonania zakupów w tych konkretnych aptekach. Organ uznał za wątpliwe twierdzenie skarżącej, iż druk listy cenowej był wyrazem dbałości o pacjenta oraz stanowi element opieki roztaczanej nad pacjentem. Główny Inspektor Farmaceutyczny odnosząc się do kwestii nałożenia na stronę kary pieniężnej wskazał, iż zgodnie z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności. Dlatego też w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy organ jest obowiązany nałożyć karę na podmiot ją prowadzący, bez względu na okoliczność zaprzestania reklamy i umorzenia postępowania administracyjnego w tej sprawie. Od powyższej decyzji skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniósł o uchylenie decyzji organu I i II instancji i zarzucił naruszenie przepisów art. 94 a ust. 1 zdanie 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez uznanie, że wydana i przekazana pacjentom przez skarżącą oferta cenowa stanowi zabronioną reklamę apteki. Na poparcie swojego stanowiska podtrzymał swoją dotychczasową opinię prezentowaną w toku postępowania administracyjnego oraz wskazał na orzecznictwo sądów administracyjnych popierając je. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 "p.p.s.a."). Skarga nie zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. W myśl art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego obowiązującego na datę wydania zaskarżonej decyzji "zabroniona jest reklama apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". Przepis ten nie zawiera pozytywnej definicji reklamy apteki. Ogranicza się wyłącznie do wskazania działań, które nie stanowią reklamy tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub produktu aptecznego. Z powyższych względów konieczne jest sięgnięcie po definicję reklamy znajdującej się w publikacjach słownikowych, zgodnie z którą reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003 r.). Formy reklamy mogą być różnorakie, są to ulotki, spoty w telewizji, bilbordy, których zamiarem jest wywołanie określonej reakcji potencjalnych klientów. W świetle powyższego za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece. Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeniach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (patrz wyroki w sprawach VII SA/Wa 1985/07, VII SA/Wa 2215/07, VII SA/Wa 1739/07, VII SA/Wa 1914/07). Według oceny Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia. W niniejszej sprawie ulotki zawierające wyciąg z listy cenowej apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w B. przy ul. [...] były dostępne nie tylko w tej aptece i innych aptekach należących do sieci aptek: "[...]" ale także w przychodniach na terenie miasta B. Pacjenci szukający pomocy lekarskiej oraz nabywający leki po zapoznaniu się z ulotką informującą o cenach leków i miejscu ich sprzedaży mogli dokonać porównania z cenami tych samych leków sprzedawanymi w innych aptekach i zdecydować się na ich zakup w aptece skarżącej, jeżeli ceny te okazały się korzystniejsze niż te oferowane w innych aptekach. Tak więc organy orzekające w niniejszej sprawie słusznie uznały, że zakwestionowana ulotka z podanymi cenami leków i adresami aptek, w których można nabyć te leki po wskazanych cenach stanowi formę przekazu mogącą być potraktowaną przez odbiorców jako zachęta do kupna. Z tych względów wbrew twierdzeniom skargi nie doszło do naruszenia art. 94 a ust. 1 zd. 1 Prawa Farmaceutycznego. Wobec naruszenia przez skarżącą zakazu ustanowionego w tym przepisie zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej na podstawie art. 129 b ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Ustalając wysokość tej kary organ uwzględnił kryteria, podane w ust. 2 powyższego artykułu. Wobec tego, że zarzuty skargi okazały się niezasadne Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a orzekł o jej oddaleniu.