II GSK 1831/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędziowie NSA Andrzej Kuba Małgorzata Korycińska Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 27 czerwca 2013 r. sygn. akt I SA/Ke 241/13 w sprawie ze skargi Gminy Z. na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Gminy Z. na rzecz Zarządu Województwa Ś. 2.700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 27 czerwca 2013 r., sygn. akt I SA/Ke 241/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. oddalił skargę Gminy Z. (zwanej dalej: skarżącą) na decyzję Zarządu Województwa Ś. (dalej: instytucja zarządzająca) z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. na lata 2007- 2013 ogłosiła nabór wniosków o dofinansowanie projektów ze środków EFRR z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2007-2013 w ramach konkursu dla: Osi Priorytetowej 5 - Wzrost jakości infrastruktury społecznej oraz inwestycje w dziedzictwo kulturowe, turystykę i sport, Działanie 5.2 Podniesienie jakości usług publicznych poprzez wspieranie placówek edukacyjnych i kulturalnych. W wyniku pozytywnej oceny wniosku skarżącej o dofinansowanie projektu pn.: "Budowa hali sportowej przy Zespole Placówek Oświatowych w Z.", instytucja zarządzająca w dniu 9 grudnia 2009 r. zawarła ze skarżącą umowę o dofinansowanie. Realizując projekt skarżąca ogłosiła przetarg na "Budowę hali sportowej przy Zespole Placówek Oświatowych w Z." w trybie przetargu nieograniczonego i w dniu 20 kwietnia 2009 r. opublikowała ogłoszenie o zamówieniu, które zamieściła w Biuletynie Zamówień Publicznych, na stronie internetowej www.gminazlota.pl/bip oraz na tablicy ogłoszeń Urzędu Gminy w Z. w dniach od 20 kwietnia 2009 r. do 27 maja 2009 r. W ogłoszeniu o zamówieniu ustaliła termin składania ofert na dzień 21 maja 2009 r. do godz. 10:00. W związku z procedurą dotyczącą odpowiedzi na pytania dotyczące Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), Gmina Z. na podstawie art. 38 ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759), zwanej dalej: p.z.p., przedłużyła termin składania ofert do 27 maja 2009 r. do godz. 10:00. Informację o zmianie terminu zamieściła na stronie internetowej. Nie przekazała jej natomiast do publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych, jak tego wymaga art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. Mając na uwadze wynik kontroli projektu prowadzonej przez Urząd Kontroli Skarbowej w K. instytucja zarządzająca ustaliła kwotę wydatków niekwalifikowalnych w wysokości 230.087,92 zł, w tym kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu w wysokości 115.043,96 zł. Korektę finansową w wysokości 5%, ustalono metodą wskaźnikową na podstawie Taryfikatora. Podstawą zastosowania korekty było naruszenie przy udzielaniu zamówienia w zakresie wyboru wykonawcy robót budowlanych, polegające na przedłużeniu terminu składania ofert bez opublikowania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Wobec braku zwrotu środków, mimo wezwania w dniu 12 sierpnia 2011 r., instytucja zarządzająca decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. orzekła o zwrocie przez skarżącą środków dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej, jak dla zaległości podatkowych. Rozpatrując ponownie sprawę, w wyniku wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, instytucja zarządzająca decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. uchyliła decyzję z dnia [...] sierpnia 2012 r. i określiła skarżącej przypadającą do zwrotu kwotę środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w łącznej wysokości 115.043,96 zł, z tytułu zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie umowy o dofinansowanie wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, ustalając kwoty i daty naliczania odsetek. W uzasadnieniu stwierdziła, że w stanie prawnym obowiązującym w czasie przeprowadzania przetargu, termin składania ofert stanowił konieczny element każdej SIWZ. Jeżeli więc zmiana treści SIWZ prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (co wystąpiło w tej sprawie), zamawiający winien był zamieścić ogłoszenie o zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych. Skarżąca była zobligowana zastosować art. 38 ust. 4a p.z.p. wprost. Treść art. 38 ust. 6 p.z.p. zarówno sprzed, jak i po nowelizacji z 2010 r. nie znajdowała w sprawie zastosowania. Zamieszczenie zmiany terminu jedynie na stronie internetowej i przesłanie wiadomości o niej jedynie do ograniczonego kręgu wykonawców (tych którzy pobrali SIWZ) było naruszeniem obowiązków wynikających z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. oraz przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p. Wskazane naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty i tym samym mogło zmienić rozstrzygnięcie przetargu, co potencjalnie powodować mogło szkodę w budżecie UE. W skardze na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240, ze zm.) zwanej dalej: u.f.p. polegające na przyjęciu, że Gmina Z. zobowiązana jest do zwrotu kwoty 115.043,96 zł z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych w sytuacji, gdy Gmina nie naruszyła przy przeprowadzeniu procedury przetargowej przepisów p.z.p. w tym jej art. 38 ust. 6. Zdaniem skarżącej zamawiający wobec niedoprecyzowania przepisów p.z.p. do dnia 29 stycznia 2010 r. nie mieli obowiązku ogłaszania w Biuletynie Zamówień Publicznych zmiany terminu do składania ofert. W odpowiedzi na skargę instytucja zarządzająca podtrzymała wyrażone w decyzji stanowisko i wniosła o oddalenie skargi. WSA w K. oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej: p.p.s.a., podzielił ustalenia poczynione w tej sprawie przez instytucję zarządzającą i stwierdził, że znajdują one potwierdzenie w zebranym materiale dowodowym. Sąd I instancji powołał się na treść art. 39 do art. 42 p.z.p. i stwierdził, że z ustalonego przez organy i bezspornego stanu faktycznego wynika, że wartość zamówienia dotyczącego Budowy hali sportowej przy Zespole Placówek Oświatowych w trybie przetargu nieograniczonego obligowała zamawiającego do zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Ogłoszenie zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 kwietnia 2009 r. Termin składania ofert został określony na dzień 21 maja 2009 r. Informacja o zmianie terminu do składania ofert na dzień 27 maja 2009 r. została zamieszczona na stronie internetowej Gminy oraz tablicy ogłoszeń i przekazana oferentom którzy pobrali specyfikację, nie została natomiast przekazana do publikacji w Biuletynie. Sąd I instancji podkreślił, że ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej: ustawą nowelizującą p.z.p., od dnia 24 października 2008 r., w przepisie art. 38 p.z.p. dodany został m.in. ust. 4a oraz zmieniono brzmienie ust. 6. Z analizy tych przepisów wynika, że w przypadku tożsamości elementów specyfikacji oraz ogłoszenia zmiana specyfikacji pociąga za sobą zmianę ogłoszenia, a tym samym istnieje obowiązek określony w art. 38 ust 4a p.z.p. Przepis art. 38 ust. 6 p.z.p. normuje wyłącznie zmianę tych elementów specyfikacji, które nie są tożsame z elementami ogłoszenia. Wprowadzona z dniem 29 stycznia 2010 r. zmiana przepisu art. 38 ust. 6 nakazująca odpowiednie stosowanie ust. 4a precyzuje, że tylko w przypadku gdy zmiana istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu stosuje się wskazany w ust. 4a sposób ogłoszenia. Przedłużenie terminu składania ofert prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a) i wymaga ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zasadnie więc organ uznał, że przepis ust. 6 art. 38 ustawy nie miał zastosowania, skoro zmiana dotyczyła tego elementu specyfikacji, który prowadzi do zmiany ogłoszenia o zamówieniu. W ocenie Sądu I instancji, naruszenie procedury zamówień publicznych przez skarżącą dawało podstawę do przyjęcia, że wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Organ zasadnie więc przyjął, że naruszenie obowiązków wynikających z art. 38 ust 4a pkt 1 oraz art. 7 p.z.p. stanowi naruszenie przepisów krajowych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu, a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Wykrycie naruszenia obligowało instytucję zarządzającą do ustalenia i nałożenia korekt finansowych. Korekta została zastosowana na podstawie Taryfikatora Ministra Rozwoju Regionalnego. Jako podstawę zwrotu organ prawidłowo wskazał art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. nr 84, poz. 712, ze zm.), zwanej dalej: z.p.p.r. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust 9 u.f.p. Objęte obowiązkiem zwrotu środki, będące konsekwencją ustalenia i nałożenia korekty finansowej, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur których mowa w art. 184 u.f.p. W skardze kasacyjnej Gmina Z. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów npostępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: - art. 26 ust. 1 pkt 5 i art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. poprzez niewydanie przez Zarząd Województwa odrębnego rozstrzygnięcia w formie decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową, która powinna poprzedzać zaskarżoną decyzję, co powoduje że zaskarżona decyzja została wydana przedwcześnie; - art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 u.f.p. poprzez niewłaściwe jego zastosowanie w wyniku przyjęcia, że skarżąca w trakcie procedury udzielania zamówienia publicznego polegającego na budowie Hali Sportowej przy Zespole Placówek Oświatowych w Z. na podstawie umowy na dofinansowanie z dnia 8 grudnia 2009 r. naruszyła art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. nie dokonując publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych zmiany treści ogłoszenia o przetargu, co stało się podstawą o wydania decyzji z dnia [...] lutego 2012 r., a tym samym stanowiło podstawę do oddalenia skargi Gminy Z., w sytuacji gdy skarżąca w dacie przeprowadzania tego przetargu nie miała obowiązku publikacji zmiany treści ogłoszenia /terminu składania ofert/ w Biuletynie Zamówień Publicznych, gdyż taki obowiązek nałożyła dopiero nowelizacja ustawy - Prawo Zamówień Publicznych dokonana w 2010 roku. Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Ś. wniósł o jej oddalenie z powodu braku usprawiedliwionych podstaw i zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone. Naczelny Sąd Administracyjny nie ma obowiązku ani prawa do domyślania się i uzupełniania argumentacji autora skargi kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336). Przy skorzystaniu w skardze kasacyjnej z podstawy określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zakres oceny Sądu jest ograniczony do badania, czy wskazane przepisy prawa materialnego zostały naruszone przez ich błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie i na czym to naruszenie polegało. Natomiast w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Sąd kontroluje, czy w trakcie orzekania przed sądem pierwszej instancji nie doszło do naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie może więc samodzielnie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować. Dodać należy, iż zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Skarga kasacyjna jest środkiem zaskarżenia znacząco sformalizowanym. Aby mogła odnieść skutek w postaci jej uwzględnienia niezbędne jest jej sporządzenie w sposób zgodny z regułami ją normującymi, w szczególności podstawy kasacyjne muszą być tak skonstruowane, ażeby była możliwość odniesienia się poprzez ich treść do zaskarżonego orzeczenia. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że postawione zarzuty kasacyjne pozwalały na odniesienie się poprzez ich treść do zaskarżonego wyroku. W skardze kasacyjnej postawiono dwa zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego. Pierwszy odnosi się do ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Głównym przepisem z tego zarzutu wskazanym jako naruszony jest art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r., drugi zaś dotyczy ustawy o finansach publicznych w powiązaniu z ustawą Prawo zamówień publicznych. Jako głównie naruszone przepisy w tym drugim zarzucie wskazano art. 184 u.f.p. w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r. polega na niewydaniu decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, która powinna poprzedzać zaskarżoną decyzję, co powoduje, że zaskarżona decyzja została wydana przedwcześnie. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego doszło do rozbieżności w zakresie tego, czy decyzję o zwrocie winna poprzedzać decyzja o korekcie. Zagadnienie to zostało wyjaśnione w uchwale z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, podjętej przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego, w której NSA uznał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Sąd kasacyjny stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej stanowi jedynie element stanu faktycznego decyzji o zwrocie dofinansowania. Uchwała ta zgodnie z art. 269 p.p.s.a. ma charakter wiążący dla zwykłego (trzyosobowego) składu NSA. Postawiony zarzut w kontekście powołanej uchwały należało zatem uznać za nieusprawiedliwiony. W zakresie zarzutu naruszenia art. 184 u.f.p. w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p., co do obowiązku publikacji w Biuletynie Zamówień Publicznych zmiany terminu składania ofert, stwierdzić należy, że miejsce i termin składania ofert jest niezbędnym elementem zarówno ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 10 p.z.p.), jak i też koniecznym elementem SIWZ – specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 11 p.z.p.). Wynikającą zaś z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. zasadą jest, jeżeli zamówienie nie przekracza progów wskazanych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 tej ustawy, że w każdym przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzącej do zmiany treści ogłoszenia – a zmiana miejsca i terminu składania ofert zawsze stanowi zmianę treści ogłoszenia – prowadzący postępowania w trybie przetargu nieograniczonego zobowiązany jest do ogłoszenia tej zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zaprezentowany pogląd był już wskazywany w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego – wyrok z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 422/13, Rzeczposp. PCD 2014/123/2 oraz wyrok z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 850/13, cbois.nsa.gov.pl, a także wyrok z dnia 16 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1551/12, LEX nr 1452685). Podstawowym argumentem usprawiedliwiającym takie stanowisko jest wzgląd na zasadę równego dostępu potencjalnych wykonawców do zamówień publicznych. W myśl bowiem art. 7 p.z.p. przygotowanie i prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia następuje w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie. Ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych zmiany terminu składania ofert tworzy powszechną dostępność do pełnej informacji o zamówieniu, umożliwia zgłoszenie korzystniejszej oferty, w konsekwencji eliminuje powstanie szkody w budżecie unijnym z tytułu braku tego zgłoszenia. Za niezasadny należy uznać zarzut skargi kasacyjnej, że obowiązek ogłoszenia zmiany terminu składania ofert w Biuletynie Zamówień Publicznych wszedł w życie dopiero na mocy ustawy nowelizującej p.z.p. w 2010 r. Z treści bowiem przepisu art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. obowiązującego w dacie ogłoszenia o przetargu, czyli w 2009 r. wynikał już ten obowiązek. Zauważyć przy tym należy, że art. 38 ust. 6 p.z.p., na który powołuje się Gmina w uzasadnieniu skargi kasacyjnej dotyczy i dotyczył zmian treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Zgodnie bowiem z jego brzmieniem, jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. W okolicznościach faktycznych sprawy nie doszło do zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Przedłużono termin składania ofert ze względu na pytania dotyczące specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie znajdował zatem zastosowania art. 38 ust. 6 p.z.p., a wprost art. 38 ust. 4a pkt 1 tej ustawy. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za nieusprawiedliwione i oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. Natomiast o kosztach postanowił w oparciu o art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 490).