VI SA/Wa 450/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant ref. staż. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi R. M. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania oraz nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki oddala skargę R. M. (dalej jako "skarżący", "strona") wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...], który po rozpatrzeniu odwołania strony - prowadzącej aptekę ogólnodostępną "[...]" zlokalizowaną w [...] przy ul. [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] października 2012 roku, nr [...] w przedmiocie: umorzenia postępowania w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 200lr. - prawo Farmaceutyczne, przez mgr farmacji R. M., które polegało na prowadzeniu zabronionej reklamy apteki ogólnodostępnej "[...] " zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] poprzez kolportaż ulotek reklamowych zawierających wyciąg z listy cenowej obowiązujący od [...] czerwca 2012r. nałożenia na stronę kary pieniężnej w kwocie 200 zł za prowadzenie ww. reklamy. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art. 115 pkt 4, art. 94a i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.) oraz art. 138 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) – dalej "k.p.a.". Podstawę faktyczną decyzji stanowiły następujące ustalenia: Dnia [...] lipca 2012r. do Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] wpłynął e-mail od Okręgowej Izby Aptekarskiej w [...] z informacją, że w przychodni całodobowej przy ul. [...] oraz w Przychodni MSW przy ul. [...] w [...] znajdowały się ulotki z ofertą cenową sieci aptek "[...] ". Z jednej strony ulotki wymienione były adresy i godziny otwarcia 10 aptek działających pod nazwa [...], a na drugiej stronie wyciąg z listy cenowej. Pismem z dnia [...] lipca 2012r. znak [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny powiadomił mgr farm. R. M. o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne polegającego na prowadzeniu zabronionej reklamy apteki ogólnodostępnej "[...] " zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] poprzez kolportaż ulotek reklamowych zawierających wyciąg z listy cenowej obowiązujący od dnia [...] czerwca 2012r. W odpowiedzi pełnomocnik strony w piśmie z dnia [...] sierpnia 2012r. wskazał, że kolportaż list cenowych nie stanowi reklamy apteki i tym samym nie narusza zapisów art. 94a ust.1ustawy Prawo farmaceutyczne. Poinformował również, że ulotki zostały umieszczone jedynie w aptece. W ocenie strony przedmiotowe listy cenowe są informacją handlową i stanowią wyraz dbałości o pacjenta, który nie musi się trudzić przy porównywaniu cen leków oferowanych w innych aptekach. Wniósł o umorzenie postępowania. Pismem z dnia [...] sierpnia 2012r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] nie podzielił stanowiska strony w ocenie przedmiotowych ulotek informując, że listy cenowe nie są kwestionowane przez organy inspekcji farmaceutycznej, jednakże oceniając treść oraz szatę graficzną przedmiotowych ulotek należy je uznać za zachętę do nabywania towarów w konkretnych aptekach wymienionych w ulotce, a nie jako neutralną informację o cenach. Ponadto ulotki kolportowane przez stronę znajdowały się w lokalach innych aptek powadzonych przez stronę i innych przedsiębiorców. W odpowiedzi pełnomocnik strony poinformował, że apteki w których znajdowały się ulotki są prowadzone przez podmioty, które łączy obowiązująca umowa konsorcjum w ramach której podejmowane są przedsięwzięcia gospodarcze w tym druk oferty cenowej zawierającej listę aptek prowadzonych przez te firmy pod wspólną marką. Z tego powodu ulotki znajdowały się w lokach aptek prowadzonych przez ww. podmioty. Ponadto wskazał, że strona nie kolportowała ulotek poza lokalami apteki w szczególności nie umieszczała ich w przychodniach na terenie [...]. Na potwierdzenie załączył oświadczenie A. N., osoby odpowiedzialnej za działania wizerunkowe aptek. Pismem z dnia [...] września 2012r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] poinformował stronę o zamiarze zakończenia postępowania oraz pouczył o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego oraz zgłoszonych żądań. Pełnomocnik strony w piśmie z dnia [...] września 2012r. podtrzymała dotychczasowe stanowisko informując, że strona zaprzestała wydawać ulotki z ofertą cenową apteki. Dnia [...] października 2012 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] zakończył postępowanie wydając decyzję nr [...], którą umorzył postępowanie w prowadzonej sprawie oraz nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 200 zł. W uzasadnieniu wskazał na poczynione ustalenia: że ulotka zawierająca listę cenową obowiązującą od [...] czerwca 2012 r. w której wymieniona była przedmiotowa apteka była kolportowana w lokalach dziesięciu aptek; że strona zaprzeczyła dystrybuowania ulotek w innych miejscach w szczególności w przychodniach zlokalizowanych w [...], oraz, że organ po dacie wszczęcia postępowania nie stwierdził obecności ulotek w przychodniach wskazanych w zawiadomieniu Okręgowej Izby Aptekarskiej w [...]. Organ pierwszej instancji przyjął, że ulotka zawierająca ofertę cenową apteki miała charakter reklamowy, gdyż jej celem było zachęcenie potencjalnych klientów do dokonywania zakupów w konkretnych aptekach należących do sieci "[...] ". Ponadto stwierdził, że strona zaprzestała prowadzenia działalności reklamowej, o czym poinformowała w piśmie, stąd zasadne było umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Stwierdził jednakże, że zgodnie z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, był obowiązany nałożyć na stronę karę pieniężną w sytuacji ustalenia prowadzenia przez stronę reklamy apteki i tym samym naruszenia dyspozycji art. 94a ust. 1 ww. ustawy. Od powyższej decyzji skarżąca złożyła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Wwniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania. Skarżąca uzasadniając swoje odwołanie wskazała, że nie zgadza się ze stanowiskiem organu co do oceny kwestionowanych ulotek, jako reklamy apteki prowadzonej przez nią. W jej ocenie ulotki stanowiły informację o cenach obowiązujących w aptekach oraz dawały wyraz dbałości o klienta, który ma możliwość porównania cen. Na poparcie swojego odwołania wskazała na orzecznictwo sądów administracyjnych. Główny Inspektor Farmaceutyczny po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie wskazał na brzmienie art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, zgodnie z którym zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Organ wyjaśnił, że przepis ten nie zawiera zatem, podobnej do zawartej w art. 52 ust. 1 ww. ustawy, definicji reklamy produktu leczniczego. Zawiera tylko zamknięty katalog czynności, które reklamy nie stanowią poprzez wskazanie, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Organ uzasadniając swoje stanowisko w sprawie niniejszej wskazał na orzecznictwo, które zawiera próby doprecyzowania tego pojęcia. W oparciu o powyższe organ stwierdził, że "Lista Cenowa Apteki" [...] spełnia kryteria definicji reklamy aptek, gdyż ma na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku) po określonych cenach i w konkretnych aptekach (wymienionych na ulotce). Organ odwoławczy ustosunkowując się do stanowiska skarżącej wskazał, że podziela jej stanowisko odnośnie uznania, że reklamy nie można utożsamiać z ofertą w rozumieniu art. 66 §1 Kodeksu cywilnego. Jednakże organ stwierdził, że w sprawie niniejszej oceniając kwestionowaną listę cenową trudno ją zakwalifikować jako ofertę w rozumieniu art. 66 Kodeksu Cywilnego, ale raczej jako zaproszenie do zawarcia umowy. Organ przychylił się do stanowiska zawartego w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07), który stanął na stanowisku, że “reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna". Organ odwoławczy podkreślił równocześnie, że nie kwestionuje dopuszczalności informowania pacjenta o obowiązujących cenach, ale musi to być realizowane w formie neutralnego przekazu. Zdaniem organu, lista cenowa umieszczona na ulotce na której znajduje się jednocześnie nazwa i logo apteki- [...] z podaniem listy aptek działających pod tą nazwą nie jest już neutralną informacją, ale zachętą do dokonania zakupów w tych konkretnych aptekach. Organ uznał za wątpliwe twierdzenie skarżącej, że druk listy cenowej był wyrazem dbałości o pacjenta oraz stanowi element opieki roztaczanej nad pacjentem. Odnosząc się do kwestii nałożenia na stronę kary pieniężnej wskazał, że zgodnie z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej do 50.000 zł podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności. Dlatego też w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy organ jest obowiązany nałożyć karę na podmiot ją prowadzący, bez względu na okoliczność zaprzestania reklamy i umorzenia postępowania administracyjnego w tej sprawie. Od powyższej decyzji skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniósł o uchylenie decyzji organu I i II instancji i zarzucił naruszenie przepisów art. 94 a ust. 1 zdanie 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez uznanie, że wydana i przekazana pacjentom przez skarżącą oferta cenowa stanowi zabronioną reklamę apteki. Na poparcie swojego stanowiska podtrzymał swoją dotychczasową argumentację prezentowaną w toku postępowania administracyjnego oraz popierające ją orzecznictwo sądów administracyjnych. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 "p.p.s.a."). W ocenie Sądu skarga na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...], oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] października 2012 roku, nr [...] nie zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów administracji, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały dostatecznie wyczerpująco motywy podjętego rozstrzygnięcia. Stosownie do zasady wyrażonej w art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego - obowiązującego na datę wydania zaskarżonej decyzji - "zabroniona jest reklama apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". Nie ulega wątpliwości, że przepis ten nie zawiera pozytywnej definicji reklamy apteki, a ogranicza się wyłącznie do wskazania działań, które nie stanowią reklamy tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub produktu aptecznego. Z powyższych względów wskazane jest odwołanie się do definicji reklamy znajdującej się w publikacjach słownikowych. Wskazuje ona, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003 r.). Co do zasady formy reklamy mogą być różnorakie: są to ulotki, spoty w telewizji, bilbordy, których zamiarem jest wywołanie określonej reakcji potencjalnych klientów. W świetle powyższego za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece. Powyższa definicja reklamy działalności apteki została przyjęta w szeregu orzeczeniach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (patrz wyroki w sprawach VII SA/Wa 1985/07, VII SA/Wa 2215/07, VII SA/Wa 1739/07, VII SA/Wa 1914/07). W ocenie Sądu, reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia. Na gruncie niniejszej sprawy należy przyznać rację ocenie organu, że ulotki zawierające wyciąg z listy cenowej apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] były dostępne nie tylko w tej aptece i innych aptekach należących do sieci aptek: "[...]", ale także w przychodniach na terenie miasta [...]. Pacjenci szukający pomocy lekarskiej oraz nabywający leki po zapoznaniu się z ulotką informującą o cenach leków i miejscu ich sprzedaży mogli dokonać porównania z cenami tych samych leków sprzedawanymi w innych aptekach i zdecydować się na ich zakup w aptece skarżącej, jeżeli ceny te okazały się korzystniejsze niż te oferowane w innych aptekach. Oznacza to, że maja rację organy orzekające w niniejszej sprawie, że zakwestionowana ulotka z podanymi cenami leków i adresami aptek, w których można nabyć te leki po wskazanych cenach stanowi formę przekazu, która może być potraktowana przez odbiorców jako zachęta do kupna. Z tych względów, wbrew twierdzeniom skargi, nie doszło do naruszenia przez organy art. 94 a ust. 1 zd. 1 Prawa Farmaceutycznego. Wobec naruszenia przez skarżącą zakazu ustanowionego w tym przepisie zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej na podstawie art. 129 b ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Ustalając znikomą wysokość tej kary organ uwzględnił kryteria, podane w ust. 2 powyższego artykułu, dając wiarę oświadczeniu strony o zaprzestaniu prowadzenia działalności reklamowej. Wobec tego, że zarzuty skargi okazały się niezasadne, Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a orzekł o jej oddaleniu.