II SA/Wa 2089/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Pisula-Dąbrowska (spr.), Sędziowie WSA Stanisław Marek Pietras, Andrzej Kołodziej, , , Protokolant specjalista Elwira Sipak, , po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi S. P. na uchwałę Rady Gminy [...] z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego 1) stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały; 2) stwierdza, że zaskarżona uchwała nie podlega wykonaniu w całości; 3) zasądza od Rady Gminy [...] na rzecz S. P. kwotę 240 zł (dwieście czterdzieści) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. W dniu [...] czerwca 2012 r. Rada Gminy [...] podjęła uchwałę nr [...] stwierdzającą wygaśnięcie mandatu radnego S. P. wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Jako podstawę prawną Rada Gminy wskazała art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. Dz. U. z 2010 r. nr 176, poz. 1190 ze zm.) w związku z art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 113). W motywach uzasadnienia uchwały podano, że radny pełniąc funkcję prezesa Ochotniczej Straży Pożarnej w [...], wykorzystując nieruchomość komunalną, jaką jest remiza OSP, wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na sprzedaż alkoholu w dniach [...] kwietnia 2012 r. (w remizie) i takie zezwolenie uzyskał w dniu [...] kwietnia 2012 r. Powołując się na art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm.), w uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że sprzedaż napojów alkoholowych w obiekcie będącym własnością gminy wypełnia hipotezę tej normy, albowiem radny jest prezesem OSP. Wskazano, że bez znaczenia pozostaje, czy jest to wykorzystanie mienia komunalnego na stałe, czy incydentalne, pod tytułem odpłatnym, czy darmowym, albowiem przepis art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy – Ordynacja wyborcza (...), obliguje radę gminy do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego. Skargę na powyższą uchwałę wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie S. P. Wnosząc o stwierdzenie nieważności tej uchwały zarzucił rażące naruszenie: 1. prawa materialnego – art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. Dz. U. z 2010 r. nr 176, poz. 1190 ze zm.) oraz art. 16 ust. 3 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 113), poprzez błędną wykładnię ww. przepisów i niewłaściwe ich zastosowanie, 2. art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm.), poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, wskutek przyjęcia, że radny brał udział w zarządzaniu działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że Rada Gminy [...] wskazała wadliwą podstawę prawną uchwały, a mianowicie ustawę z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, która to ustawa przestała obowiązywać w dniu 1 sierpnia 2011 r. Nadto, iż przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy - nie miały w niniejszej sprawie zastosowania. S. P. podniósł też, że jako prezes zarządu stowarzyszenia nie brał udziału w zarządzaniu działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem minia komunalnego, albowiem to nie on, w imieniu OSP, wniósł o wydanie zezwolenia na sprzedaż alkoholu w trakcie imprezy w dniu [...] kwietnia 2012 r. Zarzucił też, że Wójt Gminy [...], jako organ wydający przedmiotowe zezwolenie, nie zbadał legitymacji osoby do reprezentowania Stowarzyszenia w postępowaniu o wydanie zezwolenia na sprzedaż alkoholu. Skarżący podniósł również, że Stowarzyszenie nie prowadzi działalności gospodarczej pomimo, iż takie uprawnienie przewiduje Statut Stowarzyszenia (§ 49, § 50) i jednorazowa, okazjonalna sprzedaż alkoholu, z której dochód przekazano na rzecz kościoła, nie mieści się w definicji prowadzenia działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o swobodzie gospodarczej. W odpowiedzi na skargę Rada Gminy [...] wniosła o oddalenie skargi, podkreślając, iż konstrukcja przyjęta w art. 190 Ordynacji wyborczej jest bezwarunkowa i mandat radnego ustaje z mocy prawa. Przy piśmie z dnia [...] stycznia 2013 r. skarżący złożył do akt decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] września 2012 r. nr [...], którą stwierdzono, że zezwolenie na sprzedaż alkoholu przez OSP w [...] w dniach [...] kwietnia 2012 r. w godzinach od [...] wydane zostało z naruszeniem prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu sprowadza się do oceny, czy incydentalna sprzedaż alkoholu przez Stowarzyszenie Ochotniczej Straży Pożarnej w [...], w dniach [...] kwietnia 2012 r., w którym to Stowarzyszeniu skarżący pełni funkcję prezesa stowarzyszenia, stanowiło podstawę do uznania, że S. P. z mocy prawa utracił mandat radnego wskutek naruszenia zakazu łączenia mandatu radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. Artykuł art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (t.j. Dz. U. z 2010 r. nr 176, poz. 1190 ze zm.) stanowi, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, w tym przypadku przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu (ust. 2). Jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (ust. 5). W przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w ust. 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu. Regulacja zawarta w przepisie art. 24f ust. 1 została wprowadzona na mocy art. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 214, poz. 1806). Z przywołanych przepisów wynika, że mandat radnego, który nie zrzekł się funkcji i nie wykonał obowiązku zaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, wygasa z mocy prawa. Jednakże przepis prawa wymaga potwierdzenia tego faktu przez radę gminy w drodze stosownej uchwały. Zatem zaistnienie takiej sytuacji, w której radny nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego i nie zrzekł się funkcji, nakłada na radę obowiązek podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego. Z treści art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wynika przede wszystkim to, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Omawianym przepisem ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Kładąc nacisk na zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu radnego w celu ułatwienia dostępu do tego mienia (por. wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2006 r., sygn. akt II OSK 787/05, ONSAiWSA 2006/3, poz. 86). Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest bowiem wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich (por. wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2007 r., sygn. akt II OSK 132/07, LEX nr 341083). Podkreślić trzeba, iż w powołanym art. 24f ustawy o samorządzie gminnym chodzi o ujawniony fakt rzeczywistego (realnego) prowadzenia działalności gospodarczej, dający się stwierdzić na podstawie obiektywnie występujących okoliczności faktycznych (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt III SA/Wr 16/08). W ocenie Sądu, w realiach rozpoznawanej sprawy omawiany przepis art. 24f ustawy o samorządzie gminnym nie znajduje zastosowania, albowiem nie można uznać, że Stowarzyszenie OSP, którego prezesem jest skarżący (będący jednocześnie radnym), prowadziło działalność gospodarczą, o której mowa w art. 24f ustawy. Wskazać należy, iż ustawa o samorządzie gminnym nie zawiera własnej definicji działalności gospodarczej, dlatego też należy przez nią rozumieć zarobkową działalność wytwórczą, budowlaną, handlową, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej - Dz. U. z 2010 r. nr 220, poz. 1447 ze zm.). Zdaniem Sądu, jednorazowa, okazjonalna sprzedaż napojów alkoholowych w dniach [...] kwietnia 2012 r. przez Stowarzyszenie OSP (w którym skarżący, będąc radnym, pełni funkcję prezesa) nie mieści się w definicji działalności gospodarczej w rozumieniu art. 2 tej ustawy. Nadto wskazać należy, iż jednorazowe zezwolenie na sprzedaż alkoholu w dniach [...] kwietnia 2012 r. zostało wydane z naruszeniem prawa, co wynika wprost z decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] września 2012 r. nr [...] (k – 83). Reasumując, w ocenie Sądu jednorazowa sprzedaż alkoholu przez Stowarzyszenie Ochotniczej Straży Pożarnej w budynku remizy należącej do gminy, na imprezie nocnej z dnia [...] kwietnia 2012 r., z której dochód przeznaczono na cele charytatywne kościoła, nie mieści się w definicji prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Uznać zatem należało, iż brak było przewidzianych prawem przesłanek do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego S. P. Odnosząc się do zarzutu skargi w przedmiocie zastosowania nieobowiązujących przepisów prawa stwierdzić należy, iż zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W wyroku z dnia 25 kwietnia 2012 r. o sygn. II OSK 304/12 oraz wyroku o sygn. akt II OSK 1365/12 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż do zmian w składach rad gmin w kadencji 2010-2014 mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej, a nie ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks Wyborczy (Dz. U. nr 21, poz. 112 ze zm.). Przepisy cyt. art. 16 ust. 3 dotyczą nowych, przedterminowych i uzupełniających wyborów organów stanowiących jednostki samorządu terytorialnego. Skoro więc do tych wyborów stosuje się prawo dotychczasowe, to także do wygaśnięcia mandatu radnego powinien mieć zastosowanie dotychczasowy reżim wyborczy, uznał NSA. W wyroku z dnia 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 1304/12, NSA stwierdził, że w kadencji organów samorządu terytorialnego rozpoczętej w 2010 r., do wygaśnięcia mandatów radnych oraz wójtów, burmistrzów, prezydentów mają zastosowanie przepisy Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Lex nr 1216332). Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 147 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), stwierdził nieważność zaskarżonej uchwały.