VI SA/Wa 1020/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędzia WSA Dariusz Zalewski (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2013 r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "extremus thermo-dry" 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu. I. Stan sprawy przedstawia się następująco: 1. Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Urząd Patentowy RP udzielił na rzecz E. prawo ochronne na znak towarowy słowny [...] wpisanym do rejestru znaków towarowych pod numerem v dla odzieży przyporządkowanej do klasy 25 Międzynarodowej Klasyfikacji Towarów i usług (klasyfikacja nicejska) do rejestrowania znaków towarowych. O udzieleniu przedmiotowego prawa ochronnego ogłoszono w Wiadomościach Urzędu Patentowego nr [...] z [...] października 2010r. Sporny znak jest przeznaczony do oznaczenia bielizny termoaktywnej przeznaczonej dla osób aktywnych fizycznie. 2. Pismem z dnia [...] kwietnia 2011 r. O. sp. z o.o. z siedzibą w [...], dalej: Skarżąca wniosła sprzeciw wobec powyższej decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na sporny znak towarowy. W uzasadnieniu sprzeciwu Skarżąca powołała się na art. 246 oraz art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. – Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.) – dalej "p.w.p." i wskazał, że korzysta ze znaku towarowego [...] chronionego pod numerem [...] i przeznaczonego do oznaczenia towarów w klasie 24. Ponadto wnoszący sprzeciw podniósł, iż używa wskazanego znaku towarowego nieprzerwanie od 2006 roku do oznaczenia tekstyliów do produkcji m.in. bielizny sportowej tzw. termoaktywnej. Wnoszący sprzeciw wskazał, iż prowadzi sprzedaż zarówno hurtową jak i detaliczną w tym posiada sieć ok. 200 punktów sprzedaży, co sprawiło, ze oznaczenie [...] jest rozpoznawane i ma renomę wśród klientów oraz jest kojarzone z produktami pochodzącymi od wnoszącego sprzeciw. Podniósł także, że uprawniony do spornego znaku towarowego używa w swojej ofercie znaku do oznaczenia bielizny termoaktywnej przeznaczonej dla osób aktywnych fizycznie. Wskazał także, że w obydwu przypadkach porównywane znaki towarowe są znakami słownymi, których głównym wskaźnikiem rozróżniającym jest ich fonetyczne brzmienie, a dystynktywnym i dominującym wyrazem jest słowo [...] które, zdaniem wnoszącego sprzeciw, w obydwu przypadkach jest wymawiane tak samo. Zdaniem wnoszącego sprzeciw niebezpieczeństwo konfuzji jest tym większe, że towary dla których zostały przeznaczone oba znaki są w ocenie wnoszącego sprzeciw identyczne i adresowane są do tego samego odbiorcy tzn. dla osób aktywnych sportowo. Wobec powyższego, zdaniem wnoszącego sprzeciw, istnieje realne ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów oznaczonych spornym znakiem towarowym. 3. W odpowiedzi na sprzeciw (pismo z dnia [...] stycznia 2012 r.) uprawniony ze spornego prawa ochronnego uznał sprzeciw za bezzasadny. Uprawniony zakwestionował podobieństwo znaków oraz wykluczył możliwość wprowadzenia odbiorców w błąd. Zdaniem uprawnionego o braku podobieństwa pomiędzy porównywanymi oznaczeniami decyduje nazwa będąca znakiem słownym dwuelementowym składająca się ze słów [...] oraz [...] przy czym element [...] oddzielony jest myślnikiem, co skutkuje wizualną różnicą w jego budowie. Uprawniony podniósł także, że porównywane znaki towarowe nie powodują potencjalnego ryzyka mylnego skojarzenia oraz wprowadzenia nabywców w błąd, albowiem produkty uprawnionego nie należą do kategorii tzw. produktów impulsywnych. W ocenie uprawnionego analiza porównawcza znaków towarowych w przedmiotowej sprawie wyraźnie wskazuje na charakterystyczne między nimi różnice, a więc ryzyko pomyłki u przeciętnego, dobrze zorientowanego i rozważnego odbiorcy tego rodzaju towarów jest całkowicie wykluczone. W świetle powyższego, zdaniem uprawnionego, oczywistym jest, że argumentacja naruszenia przesłanek art. 132 ust. 2 pkt. 2 p.w.p. jest w zupełności niezasadna. 4. Wobec uznania sprzeciwu przez uprawnioną za bezzasadny, sprawa, na podstawie art. 247 ust. 2 p.w.p. została przekazana do rozstrzygnięcia w trybie postępowania spornego. 5. Po rozpatrzeniu sprawy Urząd Patentowy RP na rozprawie z dnia[...]maja 2012 r. wydał decyzję w której orzekł o oddaleniu sprzeciwu. Według organu, w rozpatrywanej sprawie nie zachodzą przesłanki do unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Odnosząc się do treści art. 132 ust. 1 pkt 2 p.w.p. organ wskazał, że powyższy przepis ma zastosowanie w danym stanie faktycznym wówczas, gdy kumulatywnie spełnione zostały następujące przesłanki: po pierwsze podobieństwo lub identyczność oznaczeń, po drugie podobieństwo lub identyczność towarów lub usług do oznaczania których przeznaczone są dane znaki towarowe, oraz po trzecie istnienie ryzyka, spowodowania wśród części odbiorców błędu polegającego w szczególności na skojarzeniu między znakami. Wskazał ponadto, że zarówno orzecznictwo jak i doktryna wskazują na konieczność porównania wykazów towarów i usług analizowanych oznaczeń przed rozpoczęciem porównywania oznaczeń. Urząd Patentowy wskazał, że sporny znak towarowy przeznaczony został do oznaczenia towarów w klasie 25 tj.: "bielizna termokaktywna, bokserki termoaktywne, getry termoaktywne, kalesony termoaktywne, koszulki termoaktywne, legginsy termoaktywne, półgolfy termoaktywne, spodenki termoaktywne, T - shirty termoaktywne", natomiast przeciwstawiony znak towarowy przeznaczony jest do oznaczenia towarów w klasie 24 tj.: "dzianina, dzianina poliestrowa, tworzywa sztuczne (substytuty tkanin), materiały tekstylne nietkane, materiały włókiennicze, tkaniny, tkaniny bawełniane, tkaniny do celów włókienniczych, tkaniny elastyczne". Organ wskazał, że nie istnieje podobieństwo między towarami w klasie 25, do oznaczenia których przeznaczony został w sporny znak towarowy a towarami z klasy 24, do oznaczenia których został przeznaczony przeciwstawiony znak towarowy. W ocenie Urzędu towary do oznaczenia których zostały przeznaczone porównywane znaki towarowe nie pokrywają się ze sobą, nie występują one także w tych samych punktach sprzedaży. Zdaniem Urzędu są one przeznaczone dla innego kręgu odbiorców, mają inne kanały dystrybucji i w związku z tym nie zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, należy uznać zatem, że znaki te nie zostaną pomylone przez odbiorców tego typu towarów. Podkreślił, że odbiorcami towarów z klasy 24 do oznaczenia których przeznaczony został przeciwstawiony znak towarowy są przeważnie profesjonaliści, natomiast odbiorcami towarów takich jak odzież występujących w klasie 25 do oznaczenia których przeznaczony został sporny znak towarowy są końcowi odbiorcy, którzy dokonują zakupu konkretnego towaru jakim jest już wyprodukowana odzież. Urząd wskazał również, że dokonał oceny podobieństwa oznaczeń, zarówno w warstwie fonetycznej, w warstwie znaczeniowej oraz w warstwie wizualnej, ocenę tego podobieństwa oparło na całościowym wrażeniu wywołanym przez te znaki, a nie na poszczególnych jego elementach. Zdaniem Urzędu nie istnieje podobieństwo wizualne, ani fonetyczne pomiędzy porównywanymi oznaczeniami. Sporny znak towarowy jest znakiem słownym składającym się z dwóch wyrazów [...]i [...]przy czym drugi, słowny element znaku jest przedzielony myślnikiem na [...] Przeciwstawiony znak towarowy jest znakiem słownym składającym się z jednego wyrazu [...]. Wprawdzie kolizyjne znaki towarowe zawierają w sobie podobne określenie [...] lecz w przypadku spornego znaku towarowego jest ono rozdzielone myślnikiem na dwa człony [...] oraz wzbogacony o dodatkowe słowo [...]. Dodatkowe elementy występujące w znaku spornym różnicują te znaki dostatecznie w warstwie fonetycznej, gdyż są one wyraźnie słyszalne w wymowie spornego znaku towarowego, zwłaszcza dodatkowy element słowny [...]jest wyraźnie eksponowany. Słowo to jest także wyraźnie dostrzegane w warstwie wizualnej spornego znaku towarowego i w ocenie Kolegium Orzekającego nie istnieje niebezpieczeństwo, aby odbiorcy tej warstwy nie zauważyli, jako, że jest to znak składający się z kilku wyrazów a w tego rodzaju znakach łatwo dostrzegalne są ich wszystkie elementy słowne. Urząd wskazał, że ostatnią badaną przesłankę stanowi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. W związku z powyższym biorąc pod uwagę, iż o ryzyku wprowadzenia w błąd przesądza wypadkowa podobieństwa towarów i oznaczeń to, zdaniem Urzędu, w przedmiotowej sprawie takie ryzyko nie zachodzi. Analizując niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców Urząd wyjaśnił, iż rozważył zachowanie odbiorcy przeciętnego, który świadomie poszukuje właściwego towaru i w sposób przemyślany wybiera pomiędzy dostępnymi na rynku markami. Zgodnie z utrwalonym w tym względzie orzecznictwem przeciętny konsument to osoba właściwie poinformowana, wystarczająco uważna i ostrożna. Kolegium uwzględniło, że model przeciętnego odbiorcy ukształtowany w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dla celów całościowej oceny niebezpieczeństwa konfuzji stanowi osoba należycie dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna (zob. wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1999 r. o sygn. akt C-342/97, wyrok ETS z dnia 16 lipca 1998 r. o sygn. akt C-210/96 oraz wyrok ETS z dnia 12 lutego 2004 r. o sygn. akt C-218/01). Równocześnie ETS podkreślił, iż poziom spostrzegawczości przeciętnego konsumenta może się różnić w zależności od rodzaju towarów lub usług. A zatem w kontekście ugruntowanej w orzecznictwie definicji uznającej przeciętnego odbiorcę za osobę uważną, należy uznać, że znaki te nie zostaną pomylone przez odbiorców tego typu towarów i usług. Urząd wskazał, że nie dopatrzył się takiego podobieństwa między porównywanymi znakami towarowymi, które mogłoby prowadzić do następstw określonych w art. 132 ust. 2 pkt 2, tj. ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Znaki te są bowiem na tyle zróżnicowane, że nie zachodzi niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów nimi oznaczanych. Znaki powyższe różnią się pod względem wizualnym i fonetycznym w tak znacznym stopniu, że nie istnieje niebezpieczeństwo, iż odbiorcy towarów do oznaczenia których są one przeznaczone stwierdzą, że mają do czynienia z towarami pochodzącymi od tego samego przedsiębiorcy lub towarami wytwarzanymi przez podmiot z nim powiązany. 5. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca zarzuciła wydanej decyzji naruszenie prawa materialnego: 1) niewłaściwą wykładnię art. 132 ust. 2 pkt 2) p.w.p., poprzez przyjęcie, że: a) znak towarowy przeznaczony do oznaczania towarów w dwóch różnych klasach towarowych nie może być znakiem podobnym do znaku towarowego zarejestrowanego uprzednio; b) znak towarowy nie może być znakiem podobnym do znaku towarowego zarejestrowanego uprzednio jeżeli dystrybucja towarów oznaczonych przedmiotowym znakiem towarowym nie następuje w tych samych punktach sprzedaży; c) rozdzielenie wyrazu stanowiącego słowny znak towarowy myślnikiem dzielącym uprzednio zarejestrowany znak towarowy na dwa człony umożliwia rejestrację nowego słownego znaku towarowego, a to z uwagi na zniesienie podobieństwa znaków towarowych ewentualnie ryzyka wprowadzenia odbiorcy znaku towarowego w błąd, a to poprzez zróżnicowanie warstwy fonetycznej przedmiotowych znaków towarowych d) dla ustalenia stopnia podobieństwa znaków towarowych lub ryzyka kontuzji odbiorców znaków towarowych nie ma znaczenia ustalenie podobieństwa znaków towarowych na płaszczyźnie wizualnej oraz znaczeniowej 2) naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez: a) niewłaściwe zastosowanie art. 256 p.w.p. w zw. z art. 77 ust. 1 k.p.a., a to poprzez brak wyczerpującego zebrania oraz rozpatrzenia materiału dowodowego zebranego w niniejszej sprawie; b) niewłaściwe zastosowanie art. 2558 ust. 1 pkt 8) p.w.p. w zw. z art. 256 ust. 1 w zw. Z art. 107 ust. 3 k.p.a. Skarżąca podtrzymała stanowisko zaprezentowane na wcześniejszym etapie postępowania. W jej opinii Urząd dokonując analizy podobieństwa oznaczeń nie wyjaśnił w jaki sposób na warstwę fonetyczną miałoby wpływać rozdzielenie wyrazu [...] myślnikiem, dając w rezultacie utworzenie wyrazu [...] Skarżąca zarzuciła także, iż stwierdzenie przez organ jakoby "zdaniem Kolegium nie istnieje podobieństwo wizualne" nie zostało poparte jakimikolwiek szerszymi rozważaniami w przedmiotowym zakresie. Skarżąca zarzuciła także wzajemną sprzeczność pomiędzy stwierdzeniem organu orzekającego jakoby nie dostrzegł on podobieństwa wizualnego, ani też podobieństwa fonetycznego pomiędzy porównywanymi znakami towarowymi, a stwierdzeniem przez organ, że "wprawdzie kolizyjne znaki towarowe zawierają w sobie podobne określenie [...] lecz w przypadku spornego znaku towarowego jest ono rozdzielone myślnikiem na dwa człony [...] oraz wzbogacony o dodatkowe słowo [...] Skarżąca podniosła przy tym, że nie jest możliwie jednoczesne przyjęcie, że przedmiotowe znaki towarowe są oraz nie są do Siebie podobne na płaszczyźnie fonetycznej, a dodatkowo nie są do siebie podobne na płaszczyźnie wizualnej skoro zawierają ten sam element wspólny [...] Skarżąca zarzuciła także braki postępowania dowodowego oraz brak rozpatrzenia zebranego materiału dowodowego co miało istotny wpływ na decyzję zapadłą w niniejszej sprawie. 6. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej. Podtrzymał zaprezentowane wcześniej stanowisko. II. W tym stanie sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: 1. Skarga zasługiwała na uwzględnienie. 2. Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "p.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.). 3. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że Sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków Sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a. jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu podatkowego oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia. 4. W ocenie Sądu analizowana pod tym kątem skarga O. sp. z o.o. z siedzibą w [...], zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja Urzędu Patentowego RP z dnia [...] lutego 2010 r., którą to Urząd Patentowy RP udzielił na rzecz E. prawa ochronnego na znak towarowy słowny [...] wpisanego do rejestru znaków towarowych pod numerem [...] dla odzieży przyporządkowanej do klasy 25 Międzynarodowej Klasyfikacji Towarów i usług (klasyfikacja nicejska) do rejestrowania znaków towarowych, narusza prawo w sposób mogący mieć wpływ na wynik sprawy. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 246 ust. 1 p.w.p. każdy może wnieść umotywowany sprzeciw wobec prawomocnej decyzji Urzędu Patentowego o udzieleniu prawa ochronnego w ciągu 6 miesięcy od publikacji w Wiadomościach Urzędu Patentowego informacji o udzieleniu prawa. W świetle natomiast art. 247 ust. 2 p.w.p., jeżeli uprawniony w odpowiedzi na zawiadomienie o wniesieniu sprzeciwu, podniesie zarzut, że sprzeciw jest bezzasadny, sprawa zostaje przekazana do rozstrzygnięcia w postępowaniu spornym. Treść art. 255 ust. 1 pkt 9 p.w.p. wskazuje, że sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na skutek złożonego sprzeciwu uznanego przez uprawnionego za bezzasadny Urząd Patentowy rozpatruje w trybie postępowania spornego. 5. W rozpatrywanej sprawie znak towarowy słowny [...] wpisanym do rejestru znaków towarowych pod numerem [...] dla odzieży przyporządkowanej do klasy 25 Międzynarodowej Klasyfikacji Towarów i usług (klasyfikacja nicejska) do rejestrowania znaków towarowych decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Sporny znak jest przeznaczony do oznaczenia bielizny termoaktywnej przeznaczonej dla osób aktywnych fizycznie. W myśl art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego zarejestrowanego lub zgłoszonego do rejestracji (o ile znak taki zostanie zarejestrowany) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli jego używanie spowodować może wśród części odbiorców błąd polegający w szczególności na skojarzeniu między znakami. Dodatkowo należy wskazać, że Urząd Patentowy działający w trybie postępowania spornego związany jest wskazaną podstawą prawną, rozpatrując tak sprzeciw, jak i wniosek o unieważnienie. Ponadto, w toku całego postępowania, w ramach którego stronom przysługuje prawo nieskrępowanego działania, to one kształtują zarzuty i argumentację na ich poparcie. W przedmiotowym postępowaniu zarzut był jasno sprecyzowany, a strony bez żadnych ograniczeń przedstawiały argumenty na rzecz swoich twierdzeń. Należy zatem stwierdzić, że w toku postępowania organ związany jest wyjaśnić stan faktyczny, przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli. 6. Urząd Patentowy przed podjęciem zaskarżonej decyzji porównał oba znaki towarowe na wszystkich trzech płaszczyznach postrzegania i stwierdził, że porównywane znaki są na tyle zróżnicowane, iż nie zachodzi niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd. W zaskarżonej decyzji Urząd Patentowy wskazał, że sporny znak towarowy przeznaczony został do oznaczenia towarów w klasie 25 tj.: "bielizna termokaktywna, bokserki termoaktywne, getry termoaktywne, kalesony termoaktywne, koszulki termoaktywne, legginsy termoaktywne, półgolfy termoaktywne, spodenki termoaktywne, T - shirty termoaktywne", natomiast przeciwstawiony znak towarowy przeznaczony jest do oznaczenia towarów w klasie 24 tj.: "dzianina, dzianina poliestrowa, tworzywa sztuczne (substytuty tkanin), materiały tekstylne nietkane, materiały włókiennicze, tkaniny, tkaniny bawełniane, tkaniny do celów włókienniczych, tkaniny elastyczne". Wobec powyższego organ wskazał, że nie istnieje podobieństwo między towarami w klasie 25, do oznaczenia których przeznaczony został w sporny znak towarowy a towarami z klasy 24, do oznaczenia których został przeznaczony przeciwstawiony znak towarowy. Urząd wskazał również, że dokonał oceny podobieństwa oznaczeń, zarówno w warstwie fonetycznej, w warstwie znaczeniowej oraz w warstwie wizualnej, ocenę tego podobieństwa oparło na całościowym wrażeniu wywołanym przez te znaki, a nie na poszczególnych jego elementach. Zdaniem Urzędu nie istnieje podobieństwo wizualne, ani fonetyczne pomiędzy porównywanymi oznaczeniami. W ocenie Urzędu wprawdzie kolizyjne znaki towarowe zawierają w sobie podobne określenie [...]lecz w przypadku spornego znaku towarowego jest ono rozdzielone myślnikiem na dwa człony [...] oraz wzbogacony o dodatkowe słowo [...] Dodatkowe elementy występujące w znaku spornym różnicują te znaki dostatecznie w warstwie fonetycznej, gdyż są one wyraźnie słyszalne w wymowie spornego znaku towarowego, zwłaszcza dodatkowy element słowny [...] jest wyraźnie eksponowany. 7. W ocenie Sądu chociaż sporny znak towarowych został zarejestrowany w klasie 25 dla następujących towarów bielizna termoaktywna, bokserki termoaktywne, getry termoaktywne, kalesony termoaktywne, koszulki termoaktywne, legginsy termoaktywne, półgolfy termoaktywne, spodenki termoaktywne, T-shirty termoaktywne, to okoliczność ta sama w sobie nie może przesądzać o braku podobieństwa pomiędzy spornym znakiem towarowym, a znakiem towarowym, co do którego uprawniona jest Skarżąca. Znak towarowy, co do którego uprawniona jest Skarżąca został zarejestrowany co prawda w klasie 24 dla takich towarów jak dzianina, dzianina poliestrowa, tworzywa sztuczne (substytuty tkanin), materiały tekstylne nietkane, materiały włókiennicze, tkaniny, tkaniny bawełniane, tkaniny do celów włókienniczych, tkaniny elastyczne. Zasadnie podnosi jednak Skarżąca, że jej znak towarowy został zarejestrowany z zamiarem oznaczania części składowych wyrobów odzieżowych wytwarzanych przez Skarżącą, a to poprzez oznaczenie konkretnych rozwiązań technologicznych (np. specjalnej struktury dzianiny, syntetycznych dodatków wchodzących w skład tkaniny) zastosowanych w wyrobach odzieżowych wytwarzanych przez Skarżącą oraz inne firmy nabywające elementy składowe wyrobów odzieżowych od Skarżącej. Na skutek zastosowania przedmiotowych rozwiązań technicznych wyroby odzieżowe Skarżącej uzyskują dodatkowe parametry techniczne, a to na przykład zwiększoną oddychalność tkanin, zapewnienie odprowadzenia wilgoci z powierzchni ciała użytkownika, czy też zapewnienie wentylacji ciała użytkownika tejże odzieży. W związku z powyższym, Sąd uznaje, że Skarżąca wykorzystuje przedmiotowy znak towarowy do oznaczania tkanin wchodzących w skład między innymi towarów, co do których zastrzeżony został sporny znak towarowy. Mając na uwadze powyższe oraz rzeczywisty sposób eksploatowania znaku towarowego (odpowiadający jednocześnie klasie, w której został zastrzeżony przedmiotowy znak towarowy) nie jest możliwe uznanie, że sam fakt zastrzeżenia znaków towarowych w odmiennych klasach przesądza o braku podobieństwa spornego znaku towarowego oraz znaku towarowego Skarżącej. Zgodnie z orzeczeniem NSA z 11 grudnia 2012 r., II GSK 1788/11 w świetle regulacji prawnej art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego, gdyby w jej wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym czy w konkretnym przypadku może dojść do kolizji praw z rejestracji rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia usług (towarów). Oceniając, czy zachodzi niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorcy, istotna jest percepcja przeciętnego konsumenta, do którego usługa (towar) jest kierowana. Przeciętny konsument to średnio poinformowany, uważny i rozsądny, a co istotne - poziom jego uwagi różni się, w zależności od tego, jakie dobra nabywa. Pogląd powyższy skład orzekający przyjmuje za własny. W spornej sprawie przeciętny konsument nabywający odzież sportową i dla osób wypoczywających aktywnie bardzo często podejmuje decyzje zakupowe kierując się wyborem odpowiedniej tkaniny z której wykonana jest odzież. Skoro znak [...] chroniony pod numerem R [...] daje konsumentowi pewność, że nabywa towar określonych właściwościach np. materiał oddychający, odprowadzający wilgoć na zewnątrz itp. Z kolei widząc towar oznaczony [...] może sądzić, że nabywa towar z materiału wykonanego przez Skarżącą, spełniającą odpowiednie parametry lub nawet nabywa towar o jeszcze lepszych właściwościach, ponieważ zawiera on oznaczenie [...]. Co zważywszy grupę docelową konsumentów, osób aktywnych fizycznie, kojarzy się jako coś nawet lepszego niż zwykłe [...]. Skład orzekający zgadza się przy tym z poglądem wyrażonym przez NSA w wyroku z dnia 15 czerwca 2011 r., II GSK 666/10, zgodnie z którym: "Znaki towarowe służą odróżnianiu towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa. Tę oczywistą myśl należy mieć na względzie przy dokonywaniu wszelkich ocen dotyczących znaków towarowych. Pamiętać należy, że znaki towarowe mają ułatwiać klientom powiązanie towaru z producentem, a nie zaciemniać obraz rynku i prowadzić do dezorientacji’. Podsumowując w ocenie Sądu wykorzystywanie spornego znaku towarowego przez Uprawnioną do oznaczania towarów sygnowanych marką Uprawnionej pod nazwą [...] może więc spowodować u adresatów obydwu znaków towarowych ryzyko wprowadzenia w błąd co do tego, czy towary marki [...] są lub nie są wytwarzane w technologii [...] wykorzystywanej przez Skarżącą. 8. Porównując różnice między obydwoma znakami, należy analizować najpierw podobieństwa, a dopiero potem różnice. W doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjęty jest pogląd (por. R. Skubisz, op. cit., s. 91 i 92, M. Kępiński, op. cit., s. 11; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 lutego 2009 r., sygn. akt VIII SA/Wa 331/08; wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 17 marca 2004 r., sygn. T-183/02, pkt 83), że uwaga konsumenta skupia się przede wszystkim na podobieństwach i na początkowej części wyrazu stanowiącego znak towarowy. Znaki 8-literowe, których 6 pierwszych liter i dwie pierwsze sylaby są jednakowe - nie są różne. W toku postępowania administracyjnego zarzucano podobieństwo oznaczeń i związane z nim niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd, który może polegać także na ryzyku powstania u konsumenta wrażenia powiązania między producentami towarów i usług opatrywanych obydwoma znakami. Ocena tego rodzaju ryzyka powinna być przeprowadzona, a zgodnie z ustalonym poglądem doktryny i orzecznictwa (por. R. Skubisz, op. cit., s. 93; wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 16 kwietnia 2008 r., sygn. T-181/05, pkt 83; wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 6 lutego 2007 r., sygn. T-477/04, pkt 67) ryzyko pomyłki konsumenta co do powiązań między firmami stanowi przeszkodę rejestracyjną. 9. Wniosek organu o braku podobieństwa pomiędzy porównywanymi oznaczeniami w warstwie wizualnej nie uwzględnia całego materiału dowodowego w sprawie i został bezpodstawnie ograniczony jedynie do znaku słowno-graficznego. Gdyby organ dokonał porównania w warstwie wizualnej znaku spornego ze znakiem słownym [...] mógłby dojść do odmiennych wniosków uznając, iż istnieje podobieństwo pomiędzy porównywanymi oznaczeniami. Ponadto w sytuacji, gdzie znaki różnią się jedną lub kilkoma literami, tak jak w przedmiotowej sprawie, gdzie różnica pomiędzy porównywanymi znakami ogranicza się zaledwie do rozdzielenia słowa [...] myślnikiem, organ winien odnieść się do stanowiska sądów, doktryny i praktyki innych organów rejestrujących. Kwestia ta ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, wpływa bowiem bezpośrednio na ocenę możliwości wprowadzenia konsumentów w błąd co do pochodzenia towarów. Tymczasem pełna ocena wszystkich aspektów ryzyka wprowadzenia w błąd, a w szczególności w jego szerokim rozumieniu, tzw. pośredniego ryzyka wprowadzenia w błąd, w oparciu o całościową ocenę wszystkich dowodów i przesłanek nie została w niniejszej sprawie dokonana. 10. W ocenie organu sporny znak towarowy odróżnia się od znaku towarowego Skarżącej poprzez dwa elementy, a to człon [...] oraz rozdzielenie wyrazu [...] myślnikiem w następujący sposób: [...] Organ podkreśla jednocześnie, że przedmiotowe elementy różnicują znaki towarowe stanowiące przedmiot niniejszego postępowania "dostatecznie w warstwie fonetycznej, gdyż są one wyraźnie słyszalne w wymowie spornego znaku towarowego". Organ zauważa także, że "zwłaszcza dodatkowy element słowny [...] jest wyraźnie eksponowany, nie wyjaśniając jednocześnie w jaki sposób na warstwę fonetyczną miałoby wpływać rozdzielenie wyrazu [...] myślnikiem, dające w rezultacie utworzenie wyrazu [...] W ocenie Sądy wykorzystanie wyrazu [...] może być uznane za pewnego rodzaju element różnicujący sporny znak towarowy od znaku towarowego Skarżącej, nie zmienia to jednak faktu, że sporny znak towarowy zawiera w sobie człon [...] uprzednio zarejestrowany jako znak towarowy na rzecz Skarżącej. W opinii Sądu rozdzielenie członu [...] myślnikiem w żaden sposób nie wpływa na fonetyczne zróżnicowanie wyrazów [...] oraz [...]. Skutkiem powyższego jest podobieństwo fonetyczne pomiędzy spornym znakiem towarowym oraz znakiem towarowym Skarżącej. 9. Organ w niniejszej sprawie dokonał dowolnej, błędnej i zawierającej braki oceny dowodów i okoliczności faktycznych w odniesieniu do przesłanki ryzyka wprowadzenia w błąd znaku [...] co skutkowało nieprawidłowym przyjęciem, iż w przedmiotowej sprawie nie zachodzi ryzyko wprowadzenia w błąd. Ponadto Organ dokonał błędnej subsumpcji art. 132 ust. 2 pkt. 2 p.w.p. uznając, że nie ma on zastosowania w sprawie. Istnieje zatem możliwość powstania po stronie przeciętnego odbiorcy pomyłki co do szeroko rozumianego źródła pochodzenia oznaczanych towarów lub usług. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów (usług) stanowi zatem możliwość powstania, po stronie przeciętnego odbiorcy (nabywcy), błędnego osądu o handlowym pochodzeniu towarów lub usług pod danym znakiem, ze względu na znak zarejestrowany lub używany z wcześniejszym pierwszeństwem. Chodzi tutaj bowiem o taką sytuację, gdy przeciętny odbiorca, w następstwie skojarzenia dwóch znaków towarowych, może przypuszczać, że przedsiębiorstwo używające znaku podobnego pozostaje z podmiotem uprawnionym z wcześniejszej rejestracji w stosunkach gospodarczych lub prawnych, związkach organizacyjnych istotnych dla wytworzenia, oznaczenia i wprowadzenia danego towaru do obrotu (por. Wojciech Włodarczyk, Kolizja znaków towarowych: sprawa złotego zajączka Lindt Goldhase - polemika, Europejski Przegląd Sądowy Nr 12/2008, str.39). UP RP nie dokonał całościowej oceny ryzyka wprowadzenia w błąd i nie uwzględnił wszystkich aspektów sprawy w oparciu o polskie i wspólnotowe orzecznictwo dotyczące ryzyka wprowadzenia w błąd. 11. Zdaniem Sądu wobec powyższego należy jednocześnie uznać, iż organ nie zbadał wyczerpująco wszystkich istotnych okoliczności faktyczne związanych z niniejszą sprawą oraz nie oparł się na całym materiale zebranym w aktach sprawy i nie dokonał jego wszechstronnej oceny (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.). 12. Z tych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku. Stosownie do przepisu art. 152 p.p.s.a. orzeczono o niewykonywaniu zaskarżonej decyzji do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. Zaś o kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.