III SA/Gd 771/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Jacek Hyla Sędziowie: Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.) Sędzia WSA Jolanta Sudoł Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Zegan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2013 r. sprawy ze skargi K. D-W. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 29 lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze w części dotyczącej daty wygaśnięcia mandatu radnej, 2. oddala skargę w pozostałym zakresie, 3. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącej K. D -W. kwotę 128,50 zł (sto dwadzieścia osiem złotych pięćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zarządzeniem zastępczym z dnia 29 lipca 2013r. Wojewoda, działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013r., poz. 594) i art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.) w zw. z art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), stwierdził wygaśnięcie z mocy prawa mandatu radnej Rady Miejskiej w [...] K. D.-W. W uzasadnieniu organ wskazał, że K. D.-W. łączy funkcję radnej z funkcją członka zarządu "A"Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w D. K., korzystającej w prowadzonej przez siebie działalności z mienia komunalnego Gminy Miejskiej w [...]. W ocenie organu nadzoru istniały podstawy do przyjęcia, że działalność gospodarcza spółki "A" prowadzona w oparciu o umowę z dnia 15 listopada 2007r. i związane z nią decyzje zezwalające na umieszczenie reklam spółki w pasie drogowym na trzech przystankach jest działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego Miasta S., w którym radna uzyskała mandat. Ponadto działalność ta nie została zakończona w terminie 3 miesięcy od daty złożenia przez nią ślubowania. W związku z powyższym radną K. D.-W. należało uznać za osobę zarządzającą działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskała mandat w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, gdyż zarząd spółki jako organ osoby prawnej – prowadzi sprawy spółki i reprezentuje ją na zewnątrz. Rada Miejska w [...] zobowiązana była, zgodnie z przepisami ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnej. Wobec braku stosownej uchwały jak i wobec braku reakcji ze strony Rady Miejskiej w [...] na wezwanie Wojewody, doręczone w dniu 3 czerwca 2013r., należało stwierdzić, że z mocy prawa nastąpiło wygaśnięcie mandatu radnej K. D.-W. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku K. D.-W. wniosła o uchylenie w/w zarządzenia zastępczego, zarzucając naruszenie: – art. 24f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, poprzez błędną wykładnię tych przepisów polegającą na przyjęciu, że radna prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy miejskiej S., w związku z czym doszło do wygaśnięcia jej mandatu; – art. 191 ust. 3 ww. ustawy poprzez uznanie, że wygaśnięcie mandatu radnej nastąpiło w dniu 28 lutego 2013r. W uzasadnieniu skargi wskazano, że przedmiotem umowy było objęcie przez spółkę "A" opieki patronackiej nad trzema wiatami przystankowymi na okres od dnia 15 listopada 2007r. do dnia 14 listopada 2012r., nie zaś zawarcie umowy najmu. Skarżąca, wskazując na wykładnię celowościową art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym podkreśliła, że zakaz wykorzystywania mienia komunalnego nie dotyczy sytuacji, w której radny korzysta z mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której uzyskał mandat, jeśli następuje to na warunkach powszechnie dostępnych dla wszystkich mieszkańców tej jednostki samorządu terytorialnego. Na potwierdzenie swojego stanowiska powołała orzeczenia sądów administracyjnych, w tym także uchwałę 7 sędziów NSA z dnia 2 kwietnia 2007r., sygn. II OPS 1/07 oraz orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 2 czerwca 1993r., sygn. W 17/93. Twierdziła, że zawieranie umów o patronat nad przystankami, z których wynikało uprawnienie do umieszczania na wiatach informacji związanych z działalnością gospodarczą patrona, odbywało się na zasadach jednolitych dla wszystkich zainteresowanych, wobec czego dyspozycja art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w odniesieniu do skarżącej nie została wypełniona. Podniosła, że zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, mandat radnego wygasa z dniem, w którym upłynął termin do wniesienia skargi do sądu administracyjnego albo w razie wniesienia skargi- z dniem, w którym uprawomocnił się wyrok sądu administracyjnego oddalający skargę. W związku z tym organ bezpodstawnie orzekł, iż mandat radnej wygasł już z dniem 28 lutego 2013r. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga jest częściowo zasadna. Niesporne w sprawie było, że skarżąca została wybrana na radną gminy w wyborach samorządowych, które odbyły się w 2010 r. Wybory, w których wybrano skarżącą na radną odbyły się na podstawie przepisów ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ( tj. Dz. U. z 2003 r. , nr 159, poz.1547 ze zm.), zwanej dalej "Ordynacją wyborczą". W dniu 5 stycznia 2011 r. uchwalona została ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy ( Dz. U. Nr 21, poz.112) oraz ustawa – Przepisy wprowadzające ustawę – Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.). W myśl art. 1 ustawy wprowadzającej Kodeks wyborczy wszedł w życie z dniem 1 sierpnia 2011 r. Z datą tą traci moc Ordynacja wyborcza ( art. 10 pkt 2 ustawy wprowadzającej). Nie budziło żadnej wątpliwości w niniejszej sprawie, że do rozpoczętych kadencji organów jednostek samorządu terytorialnego mają nadal zastosowanie przepisy dotychczasowe, tj. Ordynacja wyborcza, czyli że do wygaśnięcia mandatu i stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego stosuje się odpowiednie przepisy tej ustawy ( tak też wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 czerwca 2012 r. , sygn. akt II OSK 1304/12 , publ. LEX nr 1216332, wyrok NSA z dnia 19 marca 2013 r. , sygn. akt II OSK 215/13 publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt pkt 2a Ordynacji wyborczej wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Takim odrębnym przepisem jest art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym ( j.t. Dz. U. z 2001 r., nr 142, poz.1591 ze zm.), który stanowi, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Skarżąca jest wiceprezesem zarządu "A" Spółki z o.o. w D. K.. Spółka ta –jako najemca -w dniu 15 listopada 2007 r. zawarła z jednostką organizacyjną gminy –Zarządem Dróg Miejskich w [...] –jako wynajmującym- umowę dotyczącą trzech wiat przystankowych. Skarżąca, wskazując w skardze na konieczność wykładni celowościowej art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, powoływała się na stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w uchwale z dnia 2 czerwca 1993 r. sygn. akt W 17/93 (OTK 1993/2/44) i uchwale NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r. sygn. akt II OPS 1/07 (publ. ONSA/WSA 2007 nr 3 poz.62). W uchwale TK stwierdził m.in., że "nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej korzystanie z powszechnie dostępnych usług, zakładów, przedsiębiorstw, instytucji i urządzeń miejskich na warunkach ogólnych oraz stosunków wynikających z najmu pomieszczeń dla własnych celów mieszkalnych lub handlowo-przemysłowych i dzierżawy drobnych parceli, jeżeli najem lub dzierżawa oparte są na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu przedmiotów najmu lub dzierżawy, o czym stanowi art. 30 ust. 1 z dnia 18 maja 1990 r. o ustroju samorządu miasta stołecznego Warszawy (Dz. U. Nr 34, poz. 200)". Z kolei w przywołanej wyżej uchwale NSA wyraził pogląd, że w przypadku korzystania z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej. Nadmienić należy, że i uchwała Trybunału Konstytucyjnego, i uchwała NSA odnosiły się do nieco odmiennych regulacji prawnych i do innych sytuacji faktycznych, w szczególności uchwała NSA dotyczyła nieruchomości gminnych, jednak zawierają one pewne generalne stanowisko. Właśnie na nie powoływała się skarżąca wywodząc w skardze, że zawarta przez spółkę umowa zawarta była na jednolitych i powszechnie dostępnych dla wszystkich mieszkańców warunkach. Zarzucała także, że organ nadzoru błędnie zinterpretował charakter przedmiotowej umowy, bowiem nie była to umowa najmu, lecz umowa opieki patronackiej nad wiatami przystankowymi. Odnosząc się do tych zarzutów stwierdzić trzeba, że ze znajdującej się w aktach umowy nie wynika, by miała ona jakikolwiek inny charakter, niż umowa najmu. Umowa ta nie zawiera żadnego odniesienia do jakiejkolwiek "umowy patronackiej", na jaką powołuje się skarżąca. Czynsz najmu, zgodnie z art. 659 § 2 zd. 2 kodeksu cywilnego, może być oznaczony nie tylko w pieniądzach, ale i w świadczeniach innego rodzaju, wobec czego obowiązki spółki dotyczące konserwacji wiat, uzupełniania ubytków przeszklenia i utrzymywania ich czystości stanowią świadczenia czynszowe. Należy w tej sytuacji uznać, że umowę tę organ nadzoru zasadnie uznał za umowę najmu. Wbrew też stanowisku skarżącej, w ocenie Sądu, nie można umowy tej uznać za zawartą na jednolitych i powszechnie dostępnych dla wszystkich mieszkańców warunkach – w rozumieniu takim, jak przyjął to i Trybunał Konstytucyjny, i Naczelny Sąd Administracyjny. W uchwałach mowa jest o " powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych". W omawianym przypadku mamy do czynienia z najmem jako typem czynności prawnej. W ocenie Sądu nie można warunków umowy najmu wiat przystankowych uznać za "ustalone powszechnie dla umów najmu". Nie jest to umowa dotycząca typowej rzeczy, będącej najczęściej przedmiotem najmu, wobec czego i warunki tej umowy nie mogą być ustalone powszechnie, czyli generalnie. Przedmiotowa umowa dotyczyła trzech wiat przystankowych, umiejscowionych w centrum S.. Należy z tego wnioskować, że były to miejsca atrakcyjne do umieszczenia reklam działalności gospodarczej spółki. Wątpliwa jest możliwość wynajęcia miejsca na umieszczenie reklam w atrakcyjnej lokalizacji od innych podmiotów na równie korzystnych warunkach, co w przedmiotowej umowie. Wiaty umiejscowione są ponadto na przystankach autobusowych , na których zatrzymują się autobusy, służące spółce do prowadzenia działalności gospodarczej, której przedmiotem jest m.in. transport pasażerski, miejski i podmiejski. To od gminy, jako strony umowy zależało, że umowa będzie dotyczyła wiat posadowionych w tym właśnie miejscu i że zawrze ją z tą właśnie spółką, a nie innym podmiotem. Nieznane i niemożliwe do weryfikacji są kryteria, jakimi kierowała się gmina dokonując wyboru strony konkretnej umowy oraz lokalizacji konkretnych wiat przystankowych. W tej sytuacji zawarcie przez gminę z innymi podmiotami gospodarczymi paru umów mających za przedmiot wiaty przystankowe nie może być argumentem dla uznania, że przedmiotowa umowa została zawarta na jednolitych i powszechnie dostępnych dla wszystkich mieszkańców warunkach. O jednolitości i powszechności warunków przy zawieraniu umów tego rodzaju , jak przedmiotowa, nie może też decydować stanowisko o takim stanie rzeczy samej gminy. Z kolei opłaty za zajęcie pasa drogowego , choć identyczne dla różnych podmiotów, ustalane są przez Radę Miasta. Skoro skarżąca jest radną, ma też wpływ na ustalenie wysokości tych opłat. Wskazać też należy, że Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 lipca 2010 r. sygn. akt II OSK 921/10 ( publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych), na który również powoływał się organ nadzoru w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym, że korzystanie z mienia komunalnego "nie musi stanowić "istoty działalności gospodarczej", może to być korzystanie z mienia komunalnego w celu określonej działalności gospodarczej przez posadowienie tablic informacyjnych na mieniu komunalnym o prowadzeniu działalności gospodarczej", oraz że "wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego, nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie". Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie podziela stanowiska skarżącej, że wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2013 r. sygn. akt II OSK 2926/12 ( publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych) dotyczył analogicznego, jak w niniejszej sprawie stanu faktycznego, bowiem analogia –zdaniem Sądu- sprowadzała się jedynie do kwestii posadowienia reklam. W tej sytuacji Sąd uznał za prawidłowe stanowisko organu nadzoru, że skarżąca zarządzała działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której jako radna uzyskała mandat, w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Zasadna natomiast jest skarga w części dotyczącej terminu wygaśnięcia mandatu radnej. Art. 191 ust. 3 w zw. z ust. 1 Ordynacji wyborczej stanowi, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje – w przypadku wniesienia skargi do sądu administracyjnego- z dniem uprawomocnienia się wyroku sądu administracyjnego oddalającego skargę na uchwałę rady o wygaśnięciu mandatu radnego ( postanowienie o odrzuceniu skargi). Co prawda w niniejszej sprawie wydana została nie uchwała rady gminy, lecz zarządzenie zastępcze organu nadzoru, lecz w ocenie Sądu brak podstaw do różnicowania tych dwóch sytuacji. Zarządzenie zastępcze wojewody wydane na podstawie art. 98 a ustawy o samorządzie gminnym zastępuje jedynie uchwałę rady. W tym zakresie Sąd podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 31 stycznia 2013 r. sygn. akt II OSK 2926/12 ( publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Adminsityracyjnych). Określenie w zarządzeniu zastępczym terminu wygaśnięcia mandatu radnej na dzień 28 lutego 2013 r., mimo że zawarte w uzasadnieniu zarządzenia, należy uznać za element rozstrzygnięcia. W tej sytuacji Sąd uwzględnił skargę w części dotyczącej daty wygaśnięcia mandatu radnej , w części tej uchylając zarządzenie zastępcze ( pkt 1 wyroku). W pozostałym zakresie Sąd skargę, jako niezasadną, oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.( pkt 2 wyroku). O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 206 p.p.s.a. , z którego wynika, że w razie częściowego uwzględnienia skargi sąd może w uzasadnionych przypadkach zasądzić na rzecz skarżącego od organu tylko część kosztów, bowiem skarga - co do zasady - nie podlegała uwzględnieniu.