II OSK 291/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Wojciech Mazur Sędziowie NSA Małgorzata Masternak-Kubiak (spr.) del. NSA Jerzy Stankowski Protokolant starszy sekretarz sądowy Agnieszka Kuberska-Pellegrino po rozpoznaniu w dniu 13 marca 2014r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skarg kasacyjnych K. D. oraz Wojewody Pomorskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 28 października 2013 r. sygn. akt III SA/Gd 771/13 w sprawie ze skargi K. D. na zarządzenie zastępcze Wojewody Pomorskiego z dnia [...] lipca 2013 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargi kasacyjne. Wyrokiem z dnia 28 października 2013 r., sygn. akt III SA/Gd 771/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, w sprawie ze skargi K. D. na zarządzenie zastępcze Wojewody Pomorskiego z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego, uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze w części dotyczącej daty wygaśnięcia mandatu radnej, w pozostałym zakresie skargę oddalił. Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy: Zarządzeniem zastępczym z dnia [...] lipca 2013 r. Wojewoda Pomorski, działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594) i art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.) w zw. z art. 16 ust. 2a ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 113 ze zm.), stwierdził wygaśnięcie, z mocy prawa, mandatu radnej Rady Miejskiej w S. - K. D. W uzasadnieniu organ wskazał, że K. D. łączy funkcję radnej z funkcją członka zarządu N. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w D., korzystającej, w prowadzonej przez siebie działalności, z mienia komunalnego Gminy Miejskiej w S. W ocenie organu nadzoru istniały podstawy do przyjęcia, że działalność gospodarcza spółki N., prowadzona w oparciu o umowę z dnia [...] listopada 2007 r. i związane z nią decyzje, zezwalające na umieszczenie reklam spółki w pasie drogowym na trzech przystankach, jest działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego Miasta S., w którym radna uzyskała mandat. Ponadto działalność ta nie została zakończona w terminie 3 miesięcy od daty złożenia przez nią ślubowania. Radną K. D. należało zatem uznać za osobę zarządzającą działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskała mandat, w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Rada Miejska w S. zobowiązana była, zgodnie z przepisami ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnej. Wobec braku stosownej uchwały, jak i wobec braku reakcji ze strony Rady Miejskiej w S. na wezwanie Wojewody Pomorskiego, organ nadzoru stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej K. D. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku K. D. wniosła o uchylenie zarządzenia zastępczego, zarzucając naruszenie: – art. 24f ust. 1 i 1a ustawy o samorządzie gminnym oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, poprzez błędną wykładnię tych przepisów polegającą na przyjęciu, że radna prowadziła działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy miejskiej S., w związku, z czym doszło do wygaśnięcia jej mandatu; – art. 191 ust. 3 ww. ustawy poprzez uznanie, że wygaśnięcie mandatu radnej nastąpiło w dniu 28 lutego 2013 r. W odpowiedzi na skargę Wojewoda Pomorski wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Sąd pierwszej instancji uznał za prawidłowe stanowisko organu nadzoru, że skarżąca zarządzała działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której jako radna uzyskała mandat, w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Umowa najmu z dnia [...] listopada 2007 r. zawarta przez Zarząd Dróg Miejskich w S. ze spółką N. dotyczyła najmu trzech wiat przystankowych, umiejscowionych w centrum S. Były to miejsca atrakcyjne do umieszczenia reklam działalności gospodarczej spółki. Zdaniem Sądu wiaty umiejscowione są na przystankach autobusowych, na których zatrzymują się autobusy, służące spółce do prowadzenia działalności gospodarczej, której przedmiotem jest m.in. transport pasażerski, miejski i podmiejski. Od gminy, jako strony umowy, zależało zatem to, że umowa będzie dotyczyła wiat posadowionych w tym właśnie miejscu, i że podpisze ją z tą właśnie spółką, a nie innym podmiotem. Jednocześnie Sąd uchylił zarządzenie zastępcze w części dotyczącej daty wygaśnięcia mandatu radnej. Przywołał przepis art. 191 ust. 3 w zw. ust. 1 Ordynacji wyborczej, zgodnie z którym wygaśnięcie mandatu radnego następuje - w przypadku wniesienia skargi do sądu administracyjnego - z dniem uprawomocnienia się wyroku sądu administracyjnego oddalającego skargę na uchwalę rady o wygaśnięciu mandatu radnego. Zdaniem Sądu przepis ten należy stosować również do zarządzeń zastępczych wojewody wydawanych na podstawie art. 98a ustawy o samorządzie gminnym, które zastępują jedynie uchwałę rady. Od tego wyroku zostały wniesione dwie skargi kasacyjne: K. D. i Wojewody Pomorskiego. W skardze kasacyjnej K. D. zaskarżono ww. wyrok w części oddalającej skargę i zarzucono, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., naruszenie prawa materialnego, tj.: art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że działania skarżącej, jako członka zarządu spółki N. sp. z o.o., wyczerpują znamiona zarządzania działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego w rozumieniu ww. przepisu; art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw przez błędne zastosowanie polegające na uznaniu, że mandat skarżącej wygasa wskutek naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., pomimo iż do naruszenia takowego nie doszło; c) art. 65 § 2 k.c. poprzez dokonanie wykładni umowy nr [...] z dnia [...] listopada 2007 roku z pominięciem uwzględnienia zgodnego zamiaru stron umowy i celu umowy. Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie wyroku w skarżonej części i rozpoznanie skargi na zarządzenie zastępcze oraz uchylenie zarządzenia zastępczego Wojewody Pomorskiego z dnia [...] lipca 2013 r., znak [...], względnie uchylenie wyroku w skarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie od organu administracji kosztów postępowania według norm przepisanych. Natomiast w skardze kasacyjnej Wojewody Pomorskiego zaskarżono ww. wyrok w części dotyczącej uchylenia zaskarżonego zarządzenia zastępczego w części dotyczącej daty wygaśnięcia mandatu radnej oraz w części dotyczącej zasądzenia kosztów postępowania. Organ zarzucił Sądowi pierwszej instancji naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 191 ust. 3 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547 ze zm.), stanowiącego, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje z dniem uprawomocnienia wyroku sądu administracyjnego oddalającego skargę, o której mowa w ust. 1 tego przepisu, tj. skargę na uchwałę rady o wygaśnięciu mandatu radnego, przez przyjęcie, że przepis ten odnosi się do terminu wygaśnięcia mandatu radnego określanego w zarządzeniu zastępczym wojewody, podczas gdy do określenia tego terminu należało zastosować przepisy art. 190 ust. 1 pkt 2a, 5 i 6 ww. Ordynacji wyborczej stanowiące o wygaśnięciu mandatu radnego z mocy prawa. Wskazując na powyższe organ wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i na podstawie art. 188 p.p.s.a. oddalenie skargi w całości. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - zwanej dalej P.p.s.a.), rozpoznaje sprawę w jej granicach, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyć się musiała wyłącznie do zbadania zawartych w skargach zarzutów, sformułowanych w granicach podstawy kasacyjnej. Nie zasługuje na uwzględnienie skarga kasacyjna K. D. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w realiach sprawy, Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej wykładni i właściwie zastosował przepis art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm., zwanej dalej u.s.g.). Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g.: "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego, z tego powodu, że naruszył on zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, niewątpliwie wymaga ustalenia i rozważenia okoliczności dotyczących naruszenia tego zakazu z uwagi na cel jego wprowadzenia, którym jest ograniczenie korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów. Wygaśnięcie mandatu radnego jest instytucją prawa wyborczego. Jako sankcja uchybienia zakazowi łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych funkcji lub działalności, wygaśnięcie mandatu jest wkroczeniem ustawodawcy w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Do wygaśnięcia mandatu dochodzi na skutek zdarzeń, z którymi ustawa wiąże utratę mandatu uzyskanego w wyborach powszechnych. Co do zasady są to zdarzenia, które następują po wyborach (po objęciu mandatu). Niewątpliwie wygaśnięcie mandatu jest najdalej idącą sankcją oddziałująca na sferę biernego prawa wyborczego, albowiem mamy tu do czynienia z wkroczeniem przez ustawodawcę w materię podmiotowego prawa konstytucyjnego. Zasadą jest, że im bardziej drastyczne, (co do przedmiotu, zakresu, sposobu czy skutków) jest wkroczenie władzy w materię konstytucyjnie chronionych praw podstawowych, tym bardziej rygorystycznym przesłankom, również w procesie ich stosowania, powinna podlegać procedura, stanowiąca gwarancję tego wkroczenia (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07, OTK ZU 26/3/A/2007; wyrok NSA z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. II OSK 2094/12, [w:] CBOSA). Podkreślić przy tym trzeba, że norma art. 24f ust. 1 u.s.g. nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym gminy, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia: "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. Na pewno to wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą. Zgodnie z art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095 ze zm.), działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowało się stanowisko, że sformułowanie "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. np. wyrok NSA w Warszawie z dnia 5 listopada 2010 r., II OSK 1714/10, LEX nr 746748; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 25 kwietnia 2012 r., III SA/Wr 66/12, LEX nr 1165462). Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest fakt korzystania z tego mienia. Zaznaczyć trzeba, ze w związku z tak zdefiniowanym terminem "wykorzystywania", przyjęto, że niedozwolonym zachowaniem radnego, skutkującym utratą mandatu, np. jest dzierżawa od jednostki organizacyjnej gminy, placu na ustawienie dwóch tablic reklamowych informujących o charakterze usług (por. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. II OSK 921/10, LEX nr 688796). Ratio legis zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu, korzystniejsze niż to, jakie mogliby uzyskać inni nieposiadający statusu radnego. Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 12 czerwca 2007 r. sygn. akt II OSK 132/07: "Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy". W świetle powyższych rozważań, należy zgodzić się ze stanowiskiem i argumentacją Sądu pierwszej instancji, że skarżąca zarządzała działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w rozumieniu art. 24f u.s.g. Działalność gospodarcza spółki N., w której wiceprezesem Zarządu jest skarżąca, prowadzona jest w oparciu o umowę najmu z dnia [...] listopada 2007 r. i związane z nią decyzje zezwalające na umieszczenie reklam spółki w pasie drogowym na trzech przystankach, jest działalnością prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego Miasta S., w którym radna uzyskała mandat. W konsekwencji w sprawie miał zastosowanie przepis art. 190 ust. 1 pkt pkt 2a Ordynacji wyborczej, który stanowi, że wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Całkowicie chybiony jest zarzut kasacji naruszenia art. 65 § 2 k.c. Sąd bowiem, ani nie dokonywał wykładni tego przepisu, ani go nie stosował kontrolując legalność zaskarżonego zarządzenia zastępczego. Podkreślić przy tym należy, że powołanie w skardze kasacyjnej, przepisu prawa materialnego, który nie był zastosowany w sprawie, nie może odnieść zamierzonego skutku, czyniąc nieskutecznym zarzut błędnej wykładni lub niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego. Nie ma też usprawiedliwionych podstaw skarga kasacyjna Wojewody Pomorskiego. Pozbawiony jest bowiem doniosłości prawnej zarzut niewłaściwego zastosowania art. 191 ust. 3 Ordynacji wyborczej przez przyjęcie, że przepis ten odnosi się do terminu wygaśnięcia mandatu radnego określanego w zarządzeniu zastępczym wojewody, podczas gdy do określenia tego terminu należało zastosować przepisy art. 190 ust. 1 pkt 2a, 5 i 6 Ordynacji wyborczej stanowiące o wygaśnięciu mandatu radnego z mocy prawa. Wygaśnięcie mandatu radnego następuje z dniem uprawomocnienia się wyroku sądu administracyjnego oddalającego skargę (art. 191 ust. 3 Ordynacji). Ustawodawca wiąże, zatem skutki, w postaci wygaśnięcia mandatu radnego, z aktem stwierdzenia wygaśnięcia mandatu i jego ostatecznością. Odnosi się to zarówno do uchwał rady o wygaśnięciu mandatu radnego, jak i zarządzenia zastępczego wojewody wydawanego na podstawie art. 98a ustawy o samorządzie gminnym, które zastępuje uchwałę rady. Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego podziela tezę zawartą w wyroku NSA z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. II OSK 2818/12 (ONSAiWSA z 2013 r., nr 6, poz. 112), że w myśl art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej, mandat radnego wygasa z dniem, w którym upłynął termin do wniesienia skargi do sądu administracyjnego albo, w razie wniesienia skargi, z dniem, w którym uprawomocnił się wyrok sądu administracyjnego oddalający skargę (postanowienie o odrzuceniu skargi). Oznacza to, że uchwała rady (zarządzenie zastępcze wojewody) nie ma charakteru deklaratoryjnego, co przemawia za tym, że wydając rozstrzygnięcie, co do wygaśnięcia mandatu, właściwy organ powinien uwzględnić wszystkie okoliczności sprawy. W sprawie będącej przedmiotem osądu okoliczności te prowadzą do wniosku, że doszło do takiego naruszenia zakazu, zawartego w art. 24f ust. 1 u.s.g., że powoduje to skutek w postaci wygaśnięcia mandatu radnej. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.